SENTENCIA 2003-01416/32435

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá, D.C., 12 de diciembre de 2014.

Radicación: 25000-23-15-000-2003-01416-01(32435)

Actor: Empresa Comercial Loteria de Cundinamarca.

Demandado: Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. & Cia. Ltda. - Lotería de Bogotá

Referencia: Apelación sentencia - Acción de controversias contractuales

Consejera ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto Ley 597 de 1988 para que esta Corporación conozca del mismo en segunda instancia(2).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver sobre las pretensiones de la demanda, en orden a la nulidad absoluta del contrato de concesión Nº 073 del 14 de diciembre de 2001, suscrito entre la Lotería de Bogotá y la empresa Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverri H. & Cía. Ltda., para la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y en el Departamento de Cundinamarca, por el término de cinco (5) años, contados desde el 1º de enero de 2002 y, siendo procedente, resolver sobre las restituciones mutuas.

3. Hechos probados.

3.1. Cuestión previa.

Las pruebas documentales aportadas por las partes, en las oportunidades procesales respectivas permiten establecer:

3.1.1. Que mediante Convenio de 12 de marzo de 1984, la Lotería de Bogotá, empresa industrial y comercial del orden distrital y la Lotería de Cundinamarca, empresa industrial y comercial del orden departamental, acordaron los términos de la administración y explotación del juego de apuestas permanentes en dinero “Chance”, refrendado por el Alcalde Mayor de Bogotá y el Gobernador del departamento de Cundinamarca (f. 12 del cdno. de pruebas 2).

PRIMERA.—La Lotería de Cundinamarca, debidamente autorizada da en administración el juego de apuestas permanentes en dinero “chance” en todo el territorio del Departamento de Cundinamarca a la Lotería de Bogotá y ésta acepta. SEGUNDA.—La administración prevista en este convenio comprende: a) La celebración de toda clase de contratos con los requisitos legales y fiscales; b) La expedición de Licencias de Funcionamiento; c) La expedición de credenciales de los vendedores; d) La supervisión y control con los funcionarios autorizados para ello; (…). TERCERA.—La Lotería de Cundinamarca gestionará a través de la Gobernación de Cundinamarca la adopción de los mecanismos indispensables para el control del Juego a través de las autoridades policivas, administrativas y fiscales. CUARTA.—Como gastos de administración se fija un porcentaje hasta el 20 por ciento (20%), (…). PAR. 1º.—(…). PAR. 2º—En la administración a que se refiere este Convenio, se entiende la absoluta autonomía de la Lotería de Bogotá para el mejor control de juego. QUINTA.—Descontados los gastos de administración, las utilidades se repartirán así: El setenta por ciento (70%) para la Secretaría de Salud del Distrito y el treinta por ciento (30%) restante para la Secretaría de salud del departamento de Cundinamarca. (…). SEXTA.—Con funciones propias para definir políticas a seguir y diferencias se nombra un Comité Consultivo integrado por el señor Gobernador del departamento de Cundinamarca y el señor Alcalde Mayor de Bogotá, los gerentes de las Loterías de Bogotá y Cundinamarca y el Jefe de División de Apuestas Permanentes de la Lotería de Bogotá. SÉPTIMA.—La actualización de este Convenio la ejercerá la Contraloría del Distrito Especial de Bogotá a través de su auditoria especial ante la Lotería de Bogotá. OCTAVA.—El presente convenio tendrá una duración de dos (2) años prorrogables automáticamente por el mismo período si alguna de las partes no manifiesta por escrito su terminación con tres (3) meses de anticipación.

3.1.2. Consta que en acta número 4 de 14 de febrero de 1984, la Junta Directiva de la Lotería de Cundinamarca acordó la explotación conjunta del juego de apuestas permanentes, dando lugar al Convenio ya relacionado (f. 22 del cdno. de pruebas 2).

“Contrato con la Lotería de Bogotá – Se da lectura al convenio remitido por la Lotería de Bogotá. El gobernador informa que el convenio con la Lotería de Bogotá estipula el reparto de las utilidades netas así: un 70% para el servicio seccional de salud de Bogotá y un 30% para la secretaría de salud de Cundinamarca, (…) El señor gobernador informa que ya se acordó la creación de una Junta consultiva integrada por: alcalde, el gobernador, los dos gerentes de las loterías y un representante de rifas, juegos y espectáculos…”.

3.1.3. Consta que el citado convenio i) fue prorrogado el 26 de octubre de 1995, el mismo día septiembre de 1997 y el 22 de octubre de 1998, por las Loterías de Bogotá y Cundinamarca, al margen de las prórrogas automáticas anteriores (fls. 41, 42 y 43 del cdno. de pruebas 2) y ii) que, la Lotería de Cundinamarca se reservó la vigilancia del contrato o los contratos que la Lotería de Bogotá celebraría con los distintos operadores, según acta de 12 de octubre de 1995 (f. 37, cdno. ppal.).

3.1.4. La última prórroga fue suscrita el 1º de octubre de 1999. En esa oportunidad se convino (f. 14 del cdno. de pruebas 2).

“PRIMERO –PRÓRROGA: Se ha acordado ampliar la duración del Convenio hasta el 31 de Diciembre del años 2003. SEGUNDO: Descontados los gastos de administración, las utilidades del juego de apuestas permanentes establecido en este convenio, se repartirán así: 70% para la Secretaría de Salud del Distrito Capital y el 30 % para la Secretaría de Salud del departamento de Cundinamarca (…) CUARTO – COMITÉ CONSULTIVO: Se reactiva el Comité de que trata el Convenio de fecha 12 de marzo de 1984, en su Cláusula Sexta. QUINTO. Las condiciones no modificadas en el presente documentos permanecen inmodificables hasta nuevo acuerdo”.

3.1.5. En el marco del convenio, la Lotería de Bogotá ordenó la apertura de la Licitación Pública LB-001/2001, según Resolución 000299 de 26 de octubre de 2001, para la concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes (f. 85 del cdno. de pruebas 3).

“RESUELVE:

“ART. 1ºOrdenar la apertura de la licitación pública No. LB 001/01, con el objeto de solicitar propuestas para adjudicar hasta cinco (5) contratos de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca, por un término de cinco (5) años contados a partir del 1 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2006”.

3.1.6. El 22 de octubre de 2001, la Lotería de Bogotá dio respuesta al requerimiento número 9464 de 10 de octubre de 2001, en el que la Lotería de Cundinamarca solicitó convocar el Comité Consultivo creado el 12 de marzo de 1984 (f. 37 del cdno. de pruebas 3).

Asunto: Respuesta a la comunicación Nº 9464 de octubre 10 del 2001.

“No obstante, es importante aclarar, que en ninguna cláusula del convenio se establece que el mencionado comité tenga como función de definir las políticas a seguir en los procesos de licitación para la adjudicación del contrato del juego de apuestas permanentes. Es por eso, que la ausencia de reuniones de dicho comité, durante los 20 meses de vigencia que lleva el actual contrato de explotación del chance, nos daba a entender que el departamento de Cundinamarca por conducto de la empresa que usted representa, se encontraba satisfecho de la manera como la Lotería de Bogotá venía explotando el monopolio de las apuestas permanentes en el distrito capital y el departamento (…). Es necesario entonces, recordar la experiencia obtenida en la pasada licitación, en la que las dos Entidades actuaron de común acuerdo en todo el trámite de adjudicación del contrato que hoy en día se encuentra vigente. Los problemas que se generaron en el mes de diciembre de 1999, con la firma del mencionado documento y que resultaron en multas por parte de los organismos de control, denuncias generales en la Fiscalía, demandas en los tribunales, acciones populares y de tutela y artículos de prensa contra la imagen de nuestra empresa, los ha tenido que afrontar única y exclusivamente la Lotería de Bogotá como entidad concedente, con los perjuicios que usted bien sabe se han derivado de lo anterior. Fue entonces necesario, pensar en un esquema diferente que nos garantizara una total transparencia en esta nueva etapa de concesión que trae la Ley 643 de 2001. De esta manera, acordamos con el señor alcalde mayor, la junta directiva de la entidad y con la veeduría distrital, buscar la asesoría de Transparencia Internacional Colombia (TICOL), organismo con el que efectuamos varias reuniones, que finalmente condujeron a la firma de un convenio interadministrativo suscrito entre la veeduría distrital y la Lotería de Bogotá, para el acompañamiento de todo el proceso y cuya copia me permito remitirle. Con base en lo anterior, establecimos que lo más importante de todo el proceso, era el estudio de mercado, contemplado en la Ley 643 de 2001.una vez finalizada esta etapa, abriremos legalmente el próximo 26 de octubre la licitación, cuyos términos de referencia serán revisados por expertos externos, una vez sean analizados y discutidos en la junta directiva de la entidad”.

3.1.7. Mediante oficio 9673 de 9 de noviembre de 2001, dirigido por la Lotería de Cundinamarca a la Lotería de Bogotá puso de presente su preocupación por el trámite dado al proceso de selección sin su intervención (f. 43 del cdno. de pruebas 3).

“Por instrucción del señor gerente de la Lotería de Cundinamarca, doctor Gilbertro Caicedo Gallego quien se encuentra fuera de la ciudad hasta el día martes 13 de los corrientes, comedidamente le comunico que habida cuenta de la ausencia de la Lotería de Cundinamarca en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato de apuestas permanentes (chance), nos abstenemos de asistir a la audiencia de precisión de términos a realizarse en el día de hoy, en el auditorio de la Lotería de Bogotá, según su invitación de la fecha”.

3.1.8. Mediante Resolución 000350 de 11 de diciembre de 2001, la Lotería de Bogotá adjudicó el 50% del contrato correspondiente a la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y en el departamento de Cundinamarca a la firma Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. Y Cia. Ltda. y el otro 50% a la Firma Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes E Inversiones S.A. Sonapi S.A. (f. 44 del cdno. de pruebas 2). Se destaca:

RESUELVE:

“ART. 1ºADJUDICAR dos (2) contratos de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y en el departamento de Cundinamarca, por un término de cinco (5) años contados a partir del 1 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2006 por un valor total mínimo de derechos de explotación de doscientos sesenta y seis mil ciento veintiocho millones seiscientos ochenta mil pesos ($ 266.128’680.000), así: a) A la firma Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. y Cia. Ltda., el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y el departamento de Cundinamarca, por un valor de ciento treinta y seis mil sesenta y cuatro millones trescientos cuarenta mil pesos ($ 133.064.340.000,oo) de derechos de explotación. b) A la firma Sociedad Nacional de Apuestas Permententes e Inversiones S.A. Sonapi S.A. el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y el departamento de Cundinamarca, por un valor de ciento treinta y seis mil sesenta y cuatro millones trescientos cuarenta mil pesos ($ 133.064.340.000,oo) de derechos de explotación. SEGUNDO: Ordenar que se adelante por la Asesora Jurídica, los trámites respectivos para la suscripción y perfeccionamiento de los contratos, cada uno de los cuales deberá ser firmado por el respectivo representante legal de la empresa adjudicataria”.

3.1.9. Mediante contrato de concesión Nº 073 de 14 de diciembre de 2001, la Lotería de Bogotá e Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. & Cia. Ltda., convinieron la explotación del juego de apuestas permanentes por cuenta y riesgo de la primera, para que la segunda lo ejecute en el distrito capital y el departamento de Cundinamarca, en los términos de la licitación pública número LB-001 de 2001 y la Resolución 000350 de 11 de diciembre de 2001 (f. 1º del cdno. de pruebas 2). Así:

PRIMERA.—Objeto: El objeto del presente contrato lo constituye el otorgamiento de la concesión para la explotación del Juego de Apuestas Permanentes por parte de la Lotería de Bogotá e Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. Y Cia. Ltda., para que por su cuenta y riesgo ejecute directamente el juego de apuestas permanentes en Bogotá D.C., y el departamento de Cundinamarca, bajo el control, fiscalización y supervisión de la entidad concedente (…). SEGUNDA.—Valor: El presente contrato tiene un valor indeterminado pero determinable de acuerdo con los pagos mensuales por el concesionario constituido por los derechos mínimos de explotación, aceptados por el concesionario, estimado en la suma de ciento treinta y tres mil sesenta y cuatro millones trescientos cuarenta mil pesos ($ 133.064’340.000,00). (…). TERCERA.—Forma de pago de los derechos de explotación y gastos de administración: en los primeros diez (10) días hábiles de cada mes el concesionario deberá presentar la declaración de ingresos del período anterior, así como la autoliquidación mensual de los derechos de explotación y gastos de administración correspondientes, que no podrán ser inferiores a los garantizados como mínimos y el porcentaje del uno por ciento (1%) de los derechos de explotación por concepto de gastos de administración (…). CUARTA.—Plazo del contrato: El plazo de ejecución del presente contrato será de cinco (5) años, contados a partir del primero de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre del año 2006. QUINTA.—Duración del contrato: El término de duración del presente contrato será de cinco (5) años y seis (6) meses más. Este término adicional de 6 meses permite a la entidad concedente hacer efectivas las garantías, imponer multas, sanciones y declarar la caducidad. SEXTA.—Condiciones generales de concesión: 1. Derechos de explotación mínimos garantizados. El concesionario en forma incondicional garantiza que durante la ejecución del contrato pagará como mínimo, por concepto de derechos de explotación, el valor adjudicado de conformidad con la suma establecida en la cláusula segunda de este contrato. (…). SÉPTIMA.—Obligaciones del concesionario: (…)

3.1.10. Mediante oficio sin fecha, la Lotería de Bogotá puso de presente a la Lotería de Cundinamarca que se adelantó el proceso de selección sin su intervención, con sujeción a la normatividad vigente (f. 33 del cdno. de pruebas 2).

De: Lotería de Bogotá (Juan Carlos Camargo C. – gerente) para: Lotería De Cundinamarca (Gilberto Caicedo G. – gerente) copia carta (alcalde mayor de Bogotá – gobernador de Cundinamarca)

Asunto: Solicitud Actas de adjudicación, concesión del juego de apuestas permanentes 2002–2006.

Hemos recibido su atenta solicitud de la referencia, sobre la cual nos permitimos hacer las siguientes consideraciones.

“El día 19 de octubre del año anterior, mediante comunicación número 3020426, se invitó a la Lotería de Cundinamarca para que por su digno conducto, nos hiciera conocer los aportes o sugerencias sobre el proceso licitatorio. Lamentablemente, nunca recibimos de parte suya ni de sus asesores, aportes o sugerencias que enriquecieran aún más el proceso que veníamos adelantando con el acompañamiento de la veeduría distrital”. (…) Como es de su conocimiento, los pactos de transparencia, confidencialidad y convivencia firmados y asumidos como compromisos institucionales por todos los funcionarios que hicieron parte de los Comités de trabajo, así como por los asesores externos y por los proponentes y posteriormente por los adjudicatarios, son el testimonio de haber obrado siempre pensando en generar los mayores recursos para la salud de Bogotá y Cundinamarca (…) Es por esto, que debemos resaltar, al igual que lo ha hecho la Superintendencia Nacional de Salud, que la Lotería de Bogotá, ha sido hasta ahora la única entidad, que tomó como base para adjudicar la respectiva concesión el 100% de las ventas estimadas en el estudio de mercado elaborado para la licitación del chance. En efecto, con el resultado de la Licitación Pública LB 001 de 2001 al departamento de Cundinamarca le corresponden como mínimo $ 79.838 millones de pesos por los próximos cinco años, para un promedio anual de $ 15.987 millones, cifra nunca antes lograda por esa entidad territorial por concepto de derechos de explotación de regalías (…)”.

3.1.11. A su turno, mediante oficio 422 de 5 de marzo de 2002, la Lotería de Cundinamarca manifiesta su inconformidad a la Lotería de Bogotá por la adjudicación del contrato (f. 31 del cdno. de pruebas 2).

“En dicha comunicación hace usted unas consideraciones, que aun cuando considero totalmente inexactas, no quiero entrar a discutirlas, por cuanto es para mí más importante, la legalidad o no de las actuaciones realizadas para la adjudicación de tal licitación, ya que como lo mencioné en mi solicitud inicial, sigo considerando que ningún otro ente territorial puede tomar decisiones sobre los recursos del departamento de Cundinamarca”… “Por las consideraciones anteriores, su resolución de adjudicación, será analizada por nuestro equipo jurídico para recurrir a las instancias correspondientes, dejando muy en claro que nunca ha sido mi intención poner en duda la transparencia del proceso por ustedes adelantado, sino, las facultades legales de llevarlo a cabo sin nuestra participación o sin la confirmación de una sociedad Bogotá – Cundinamarca, autorizada legalmente para tal fin”.

3.1.12. Mediante comunicación de 10 de septiembre de 2004, la Lotería de Bogotá dio cuenta a la Secretaría de Salud de Cundinamarca del monto de las regalías del juego de apuestas permanentes giradas entre los años 2000 a 2003, por valor de $ 45.890’899.412 que corresponde al 30% acordado. Para sustentar lo afirmado se elaboró un cuadro que resume los movimientos y documentación que los soporta (f. 53 del cdno. de pruebas 2).

3.1.13. Obra otro si número 1 al contrato de concesión Nº 073 de 2001, mediante el cual la Lotería de Bogotá e Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. & Cia. Ltda. convienen los formatos de venta para la explotación del juego de la empresa GTECH (f. 8 del cdno. de pruebas 4).

3.1.14. Consta Otro si número 2 al contrato de concesión Nº 073 de 19 de septiembre de 2003, mediante el cual las partes acordaron modificar la cláusula séptima así (f. 1 del cdno. de pruebas 4).

Referencia: Cambios jurídicos a la cláusula séptima del contrato 073/2001.

PRIMERA.—Objeto: El objeto del presente negocio jurídico es fijar el alcance de los numerales 2 y 25 de la cláusula séptima del contrato de concesión Nº 073, en el sentido de que las normas jurídicas futuras a que se refiere la cláusula en mención, son sólo aquellas que de carácter reglamentario reglamentan la Ley especial que regula el régimen propio del monopolio rentístico de suerte y azar (…)”.

4. Legitimación por activa de la demandante.

La Empresa Comercial Lotería de Cundinamarca, en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda en contra de la Lotería de Bogotá y la sociedad Apuestas Permanentes Arturo Echeverri H. & Cía. Ltda., para que se declare la nulidad del contrato de concesión Nº 073 del 14 de diciembre de 2001, cuyo objeto tiene que ver con la explotación del juego de apuestas permanentes “chance”, en el Distrito Capital de Bogotá y en el departamento de Cundinamarca, por el término de cinco (5) años, entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006.

Cómo la acción se ejerció en tiempo, el 1º de julio de 2003, esto es, dentro de los dos años siguientes a la suscripción del contrato y en vigencia de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del C.C.A., la Sala se detendrá en el análisis de la legitimación por activa, con el fin de establecer si la demandante, en cuanto tercero ajeno a la relación contractual, le asiste interés para ejercer la acción. Suscrito el contrato, es claro que no resulta acorde con el ordenamiento superior privar a los interesados de su derecho de acceso a la justicia para definir aspectos de la actividad contractual que les interesa, como quiera que el derecho a ejercer control no puede sujetarse a la voluntad negocial. Lo anterior, sin perjuicio de que el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 previó que la nulidad absoluta del contrato podía ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público o por cualquier persona y que la Ley 446 de 1998, modificó el artículo 87 en cita para dejar sentado que la nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes cocontratantes, por el Ministerio Público o por cualquier tercero que acredite un interés directo. Supuesto que consulta la acción ejercida por el departamento de Cundinamarca.

La legitimación sustancial comporta un presupuesto material, referido a la relación que debe existir entre el demandante y el demandado y el interés perseguido en el juicio, con miras a que la sentencia resuelva de fondo la controversia, de ahí que en este caso, no hay duda del interés que le asiste a la actora, si se considera que, aunque la Lotería de Cundinamarca no funge como parte dentro del contrato de concesión Nº 073 de 14 de diciembre de 2001, suscrito entre la Lotería de Bogotá e Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. & Cia. Ltda., para la explotación del juego de apuestas permanentes en el ámbito del distrito capital y el departamento de Cundinamarca, lo cierto es que conforme dan cuenta los hechos de la demanda y los elementos probatorios incorporados, cuenta con interés directo y legítimo para invocar la nulidad. Esto, porque el contrato que se encuentra en discusión tiene que ver con la explotación de un juego de suerte y azar en su territorio, por lo que habrá de establecerse si la demandada se encontraba facultada para comprometer sus intereses, porque de no ser ello así habría que concluir que la Lotería de Bogotá actuó por fuera de la ley que fija sus competencias.

Aunado a lo anterior la Sala encuentra reunidos los presupuestos, por activa y pasiva, en cuanto fueron vinculadas al proceso las partes intervinientes en el contrato de Concesión Nº 073 de 14 de diciembre de 2001, esto es la Lotería de Bogotá y la sociedad Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. & Cia. Ltda.

Siendo así, acreditado en debida forma el interés directo que le asiste a la Lotería de Cundinamarca para incoar la presente acción, se resolverá el fondo del asunto.

5. El régimen jurídico aplicable al contrato.

De antemano se conoce que el contrato de concesión Nº 073 de 14 de diciembre de 2001, cuya nulidad se demanda, fue suscrito en vigencia de la Ley 643 de 2001 y al amparo del convenio de 12 de marzo de 1984, prorrogado desde entonces, entre la Lotería de Bogotá, empresa industrial y comercial del orden distrital, y la Lotería de Cundinamarca, empresa industrial y comercial del orden departamental. Siendo así es menester pronunciarse en primer término respecto del régimen jurídico que gobernó el acuerdo primigenio, mediante el cual las Loterías de Bogotá y Cundinamarca convinieron en que la primera administraría el juego de apuestas permanentes en dinero “chance”, en el departamento de Cundinamarca y en el distrito capital.

En ese orden, vale recordar que, conforme al artículo 5º de la Ley 19 de 1982, en desarrollo de su autonomía fiscal, los departamentos y municipios podían disponer sobre formación y adjudicación de contratos y pactar sus condiciones, consultando las necesidades del servicio, con sujeción a las normas legales vigentes sobre tipos de contratos, sus efectos, responsabilidades y causales de terminación y, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

El artículo 1º del Decreto 222 de 1983, definió su campo de aplicación en los siguientes términos:

“ART. 1º—De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (ministerios y departamentos administrativos), y los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.

Así mismo, se aplicarán a los que celebren las Superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades.

Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplicarán también a los departamentos y municipios.

Puede decirse que las entidades territoriales, en lo relativo a las normas sobre formación y celebración de contratos se sujetaron a los códigos fiscales y en lo relativo a sus efectos, responsabilidades, terminación y cláusulas exorbitantes, a las disposiciones del Decreto 222 de 1983. Lo anterior sin perjuicio de que, conforme a la norma en mención, su campo de aplicación se extendió a la Nación (ministerios y departamentos administrativos) y los establecimientos públicos del orden nacional. De igual forma a los contratos de obra y empréstito celebrados por las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta, en los cuales el Estado tuviera una participación superior al 90%, en la composición de su capital social.

Para la época en que fue celebrado el convenio de que trata este asunto, entre la Lotería de Cundinamarca y Bogotá (1984) estas entidades gozaban de la naturaleza de Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden territorial y local, por lo que, en los términos del artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, sus actividades se regían por el derecho privado. Adicionalmente el artículo 34 de la normatividad en comentó, excluyó los contratos celebrados por dichas empresas, de las formalidades que la ley previstas para los contratos estatales, salvo disposición en contrario. Previsión igualmente establecida en el artículo 254 del Decreto 222 de 1983(3).

En consecuencia, como la naturaleza jurídica de las loterías correspondía a empresas industriales y comerciales del estado del orden territorial y local, solamente quedaban sometidos a dicho estatuto (D. 222/1983) sus contratos de empréstito y obras públicas. Esto es así, porque, como quedó explicado, el mismo estatuto de contratación vigente para la época excluyó de su aplicación los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado, de modo que las formalidades exigidas para la contratación no serían otras que las previstas en el derecho común o en normas especiales.

En lo que tiene que ver con la Lotería de Cundinamarca, el Decreto 0034 del 9 de enero de 1973, creo dicha entidad como una empresa del orden departamental, de lo que se sigue que, conforme al parágrafo segundo del artículo 10 y artículo 225 de la ordenanza número 24 de 1977, a cuyo tenor se expidió el Código Fiscal, los actos de las empresas industriales y comerciales del departamento de Cundinamarca se sujetaron al derecho privado. Igual suerte corrió la Lotería de Bogotá, en cuanto el artículo tercero del Decreto 302 de 1976, por el cual se aprobaron sus estatutos, los actos, operaciones, hechos y contratos realizados por la misma quedaron sujetos preferentemente, a las normas del derecho privado. Y respecto de la Lotería de Bogotá cabe recordar que, el acuerdo distrital 9 del 6 de mayo de 1976, por medio del cual se expidió el código fiscal, en cuanto el artículo 513 dispuso que solo los contratos de obra pública y de empréstito que celebraran las empresas industriales y comerciales del Distrito, quedaban sometidos a las normas fiscales.

En conclusión, al convenio suscrito el 12 de marzo de 1984, entre las empresas industriales y comerciales del estado Loterías de Bogotá y Cundinamarca, no se sujetó a las disposiciones recogidas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública vigente para esa época, porque los respectivos códigos fiscales así lo dispusieron, de modo que la explotación comercial del monopolio del juego de suerte y azar “chance” se encontraba gobernado por las normas del derecho privado y, en ese orden, las partes bien podían pactar válidamente la prórroga automática del plazo por un periodo igual al inicialmente estipulado, aspecto que en todo caso quedó condicionado a que alguna de las partes no manifestara expresamente su intención de darlo por terminado, con una antelación no menor a tres meses de su vencimiento(4).

Con posterioridad a la suscripción del convenio fue expedida la carta política de 1991 que ratificó la existencia de monopolios rentísticos, aunque sometidos a una regulación estricta(5). En su artículo 336 determinó que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarían sometidos a un “régimen propio”, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Agregó la norma constitucional que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de juegos de suerte y azar estarían destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

La Constitución autoriza, pues, por vía de excepción, que el Estado se reserva la explotación de determinadas actividades económicas (entre ellas los juegos de suerte y azar), no con el fin de excluirlas del mercado, como ha advertido la jurisprudencia, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones(6), en este caso, en materia de servicios de salud(7). Es por ello que el marco jurídico aplicable a los monopolios rentísticos, se sujeta a reserva legal. Al legislador compete, entonces, diseñar las modalidades y características de la gestión a cargo de las entidades titulares de la explotación —directa, indirecta, mediante terceros— en orden a obtener la mayor rentabilidad para atender la prestación del servicio de salud, en cuanto íntimamente relacionado con la satisfacción de una necesidad de imperativo cumplimiento estatal (C.P., arts. 1º, 2º y 365)(8).

En desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 336, el congreso expidió la Ley 643 de 2001, entrada en vigor el 17 de enero, contentiva del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, lo que conduce a inferir que la operación contractual, que tuvo que ver con el proceso de selección dispuesto mediante Resolución 000299 de 26 de octubre de 2001, que ordenó la apertura de la Licitación Pública LB-001/2001 y que culminó con el acto de adjudicación contenido en la Resolución 000350 de 11 de diciembre de 2001, mediante la cual la Lotería de Bogotá adjudicó el 50% del contrato sobre la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y en el departamento de Cundinamarca a la firma Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. Y Cia. Ltda, al igual que el contrato de concesión Nº 073 de 14 de diciembre de 2001, se inició y perfeccionó bajo los dictados de la ley en cita, al margen del convenio marco suscrito el 12 de marzo de 1984, entre las Loterías de Bogotá y Cundinamarca, mediante el cual esta última entregó a la primera la administración del juego de apuestas permanentes en el territorio del departamento, prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2003, según el acuerdo suscrito el 1º de octubre de 1999.

En este panorama corresponde resolver si la Lotería de Bogotá tenía competencia material y temporal para adelantar el proceso de selección, al tiempo, determinar si se encontraba facultada para suscribir el contrato de concesión Nº 073 de 2001 y comprometer de paso los intereses de la Lotería de Cundinamarca.

6. La validez del contrato de concesión.

En orden a resolver sobre las pretensiones de la demanda que tienen que ver con la nulidad del contrato de concesión Nº 073 del 14 de diciembre de 2001, cuyo objeto tiene que ver con la explotación del juego de apuestas permanentes “chance” en el Distrito Capital de Bogotá y en el departamento de Cundinamarca por el término de cinco (5) años, contados entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006, según la última prórroga allegada al expediente, considera del caso la Sala retomar los elementos que se encuentran probados:

Se conoce que i) el 12 de marzo de 1984, las Loterías de Bogotá y Cundinamarca convinieron en que la primera administraría y explotaría en nombre y por cuenta de la segunda el juego de apuestas permanentes en dinero “chance” en todo el territorio del departamento de Cundinamarca; ii) el convenio fue prorrogado en varias oportunidades, siendo la última conocida (1º de octubre de 1999) la que amplió el plazo hasta el 31 de diciembre de 2003; iii) en el marco del convenio, la Lotería de Bogotá ordenó la apertura de la licitación pública LB-001/2001 el 26 de octubre de 2001 al margen de la Ley 643 de 2001 vigente desde el 17 de enero anterior; iv) mediante la Resolución 000350 de 11 de diciembre de 2001, la Lotería de Bogotá adjudicó el 50% del contrato, correspondiente a la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y en el departamento de Cundinamarca a la firma Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. Y Cia. Ltda. y el otro 50% a la firma Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones S.A. SONAPI S.A; por el término de cinco (5) años contados a partir del 1º de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2006 y v) en virtud de la adjudicación, el 14 de diciembre de 2001, la Lotería de Bogotá e Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. & Cia. Ltda. suscribieron el contrato de concesión Nº 073, para la explotación del juego de apuestas permanentes en el distrito capital y el departamento de Cundinamarca, en los términos de la licitación pública traída a colación.

La demandante acusa la nulidad del contrato fundada en i) que fue suscrito por un plazo superior a la vigencia del convenio invocado, en cuanto este último vencía el 31 de diciembre de 2003 y la concesión fue entregada hasta el 31 de diciembre de 2006 y ii) se pasó por alto las disposiciones vigentes, a cuyo tenor el departamento y el Distrito Capital se encontraban facultados para explotar los juegos de apuestas permanentes o “chance”, directamente o por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado, operadoras de loterías o Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) en sus respectivos territorios. Advierte también la actora que la explotación por más de una entidad territorial, para el efecto del departamento de Cundinamarca y el Distrito Capital tenía que ser conjunta, pues los operadores debían contar con jurisdicción en el lugar. Siendo así y dado que las partes no se sujetaron a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 643 de 2001, en cuanto la Lotería de Bogotá no se encontraba facultada para comprometer los intereses del departamento de Cundinamarca y por contera de la Lotería de Cundinamarca, el contrato 073 de 2001 se encuentra viciado de nulidad absoluta, dado que en los términos del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado son nulos cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. Agrega que el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, estipula que “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato...”, y que el artículo 1519 dispone que “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación”. Sin perjuicio de que la nulidad absoluta podrá recaer sobre el contrato en su totalidad o en alguna o algunas de sus cláusulas, si sólo ellas están viciadas.

En este punto la Sala hace suyas las consideraciones de la sentencia proferida por la Sección Tercera Subseccción “A” mediante la cual declaró la nulidad parcial del contrato de concesión Nº 072 de 2001, suscrito entre Lotería de Bogotá y la firma Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones S.A. SONAPI S.A; adjudicado al amparo de la licitación LB-001/2001, la misma que dio origen al contrato de concesión cuyo estudio ocupa a la Sala. Señala la Subsección “A”(9).

“Ahora bien, encontrándose vigente el pluricitado convenio y antes de la apertura del procedimiento administrativo de licitación que dio lugar a la suscripción del contrato de Concesión Nº 072 de 2001, entró en vigor la Ley 643 expedida el 16 de enero de 2001 y publicada el 17 de enero del mismo año en el Diario Oficial número 44.294, por medio de la cual se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, norma que en su artículo primero se encargó de definirlo como “la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación”.

El artículo segundo de la mencionada Ley estableció que los departamentos, los municipios y el Distrito Capital serían los titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de azar. Así mismo los artículos 6 y 7 establecieron que la operación de los juegos de azar podría realizarse de forma directa por los Departamentos y el Distrito Capital, a través de sus empresas industriales y comerciales, entre otras, o través de terceros lo cual se materializaría mediante la suscripción de contratos de concesión celebrados con las empresas industriales y comerciales en calidad de concedentes y terceros particulares en calidad de concesionarios(10), en los términos de la Ley 80 de 1993.

En adición, estableció que el plazo establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podría ser inferior a tres (3) años ni exceder de cinco (5) años.

Más adelante, en su artículo 22, estableció aspectos específicos acerca de la explotación de los juegos de apuestas permanentes o chance:

“ART. 22.—Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación, como arbitrio rentístico, del juego de las apuestas permanentes o chance. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado operadoras de loterías, o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley.

“(…).

“PAR.—Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el fondo financiero de salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el fondo departamental de salud de Cundinamarca, descontados los gastos administrativos de la explotación.

La Sala de Consulta y del Servicio Civil, en concepto del 3 de febrero de 2005, se refirió a la interpretación de algunas de las normas de la Ley 643 de 2001 en cuanto a las nociones de explotación y operación del juego de apuestas permanentes y al efecto indicó:

“De lo anterior se puede concluir que si bien el artículo 6º autoriza la modalidad de operación directa de los juegos de suerte y azar, por intermedio de entidades públicas, la regulación propia del juego de apuestas permanentes o chance, diferencia claramente entre la explotación y la operación, asignando la primera a las entidades territoriales y la segunda, a los particulares. Por tanto, la locución contenida en los artículos 22 y 25, en el sentido de que ‘sólo’ se puede operar el juego a través de terceros seleccionados mediante licitación pública, implica que esta actividad está reservada exclusivamente a los particulares y, en consecuencia, las entidades estatales por medio de las cuales se realiza la explotación —empresas industriales y comerciales del Estado operadoras de loterías, o sociedades de capital público departamental—, no pueden variar su objeto para operar, en concurrencia con terceros, el juego del chance(11)”.

De lo anterior, la Sala colige que la Ley 643 de 2001 no estableció que las Loterías de Cundinamarca y de Bogotá, para explotar el monopolio de juegos y azar en sus respectivos territorios, debieran asociarse para organizar un único juego, como lo exigió en su momento la Ley 1º de 1982. De la lectura del parágrafo del artículo 22 de la Ley 643 podría concluirse que se mantuvieron las precisiones que sobre el particular incorporó el Decreto Legislativo 386 de 1983, en cuanto existía la posibilidad de que cada una de ellas ejerciera de manera independiente la explotación del monopolio, ya fuera de forma directa o a través de terceros dentro del espacio físico de sus respectivos territorios, o también subsistía la posibilidad de que lo explotaran conjuntamente en todo el territorio del Departamento de Cundinamarca y del Distrito Capital, previo acuerdo de asociación o administración, en cuyo caso los ingresos obtenidos se distribuirían en un 70% por ciento para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y un 30% para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca.

Con todo, la conclusión principal llamada a extraerse de todo lo expuesto consiste en que la titularidad para la explotación del juego de apuestas permanentes para la época en que se suscribió el Contrato de Concesión Nº 072, esto es luego de la expedición de la Ley 643 de 2001, radicaba en cabeza del Distrito Capital a través de su empresa industrial y comercial Lotería de Bogotá en lo que respecta al espacio de su propio territorio, y en cabeza del Departamento de Cundinamarca, a través de su empresa industrial y comercial Lotería de Cundinamarca en la extensión territorial de dicho departamento, sin cobijar al área del Distrito Capital.

En consecuencia, para que la Lotería de Bogotá pudiera explotar el juego de apuestas permanentes o chance, directamente o a través de terceros mediante la celebración de un contrato de concesión, en el espacio territorial del departamento de Cundinamarca, indefectiblemente debía contar con la debida autorización por parte de su órgano titular, es decir por el departamento de Cundinamarca, a través de su lotería, autorización que bien podía cristalizarse en el convenio de administración suscrito por las dos Loterías.

6.2. De la nulidad del contrato de concesión Nº 0072.

Así pues, habiéndose esclarecido el escenario normativo que rodeó y sirvió de sustento a la celebración del contrato de concesión Nº 072, la Sala considera ajustado, desde el punto de vista de la realidad fáctica y jurídica, acoger las consideraciones del Tribunal a quo en cuanto consideró que la Lotería de Bogotá no tenía competencia para celebrar el contrato de concesión Nº 072 con el objeto de conceder la operación de juegos de apuestas permanentes o chance dentro del departamento de Cundinamarca, por un espacio de tiempo mayor al de la vigencia del convenio que lo autorizaba para tal efecto.

Ciertamente, como ya quedó anotado, el contrato de concesión Nº 072 suscrito entre la Lotería de Bogotá y SONAPI S.A., el 14 de diciembre de 2001, mediante el cual se concedió la operación del juego de apuesta permanentes en Bogotá y en el departamento de Cundinamarca por un plazo de cinco años que vencían el 31 de diciembre de 2006, se celebró cuando el convenio mediante el cual la Lotería de Cundinamarca había dado en administración a la Lotería de Bogotá el juego de apuestas permanentes en su territorio, aún se encontraba vigente.

Se recuerda además que en virtud de la cláusula segunda del pluricitado convenio se facultó a la Lotería de Bogotá para que en desarrollo del mismo celebrara toda clase de contratos con el lleno de los requisitos legales y fiscales y que el término de duración de dicha autorización vencía el 31 de diciembre de 2003. No obstante lo anterior, aun cuando en su clausulado no se consignó una disposición relativa al término máximo de duración de los contratos que se autorizaba a celebrar a la empresa industrial y comercial del Distrito Capital, resulta acertado admitir, como lo entendió el Tribunal, que el plazo de duración de los eventuales negocios jurídicos suscritos en desarrollo del convenio no podía exceder el término máximo de vigencia de este último, pues sólo hasta ese momento la Lotería de Bogotá contaba con la necesaria e indispensable autorización del titular de la explotación del juego de apuestas permanentes en Cundinamarca para poder comprometer la operación del monopolio en el espacio físico de ese territorio.

Ocurre pues que la facultad de la Lotería de Bogotá para adquirir derechos y contraer obligaciones en nombre y/o por cuenta de la Lotería de Cundinamarca, sin duda tenía una limitante de tipo temporal en la medida en que la autorización concedida para administrar el juego de apuestas permanentes en el territorio departamental naturalmente finalizaba al terminar la vigencia del convenio, del tal suerte que con posterioridad a ese momento no podrían subsistir o prolongarse en el tiempo los plazos de duración de los negocios jurídicos que hubieren emanado de dicho acuerdo en tanto en ese lapso la entidad distrital contratante concedente no contaba ni con amparo legal, ni con sustento convencional para conceder la operación del monopolio en un territorio distintito a aquel del cual era su titular; admitir lo contrario sería aceptar que con posterioridad al vencimiento del plazo del convenio interadministrativo, aunque hubiere tenido origen durante la vigencia del mismo, un particular concesionario, contratado por una entidad ajena al departamento de Cundinamarca, podría operar entonces en el territorio de dicho departamento un monopolio de este ente territorial sin que para este nuevo lapso su titular lo hubiera autorizado de manera expresa.

No desconoce la Sala que la Ley 643 de 2001 en su artículo 6º dispuso que el término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de apuestas permanentes no podría ser inferior a tres (3) años ni superior a cinco (5) años. Sin embargo, dicha disposición bien podía ser observada por la Lotería de Bogotá al celebrar negocios jurídicos con el objeto de conceder la operación del juego de apuestas permanentes en su territorio distrital, del cual, se reitera, era su titular, pero no podía oponerla para inobservar el límite temporal del convenio celebrado con la Lotería de Cundinamarca, menos aun cuando con anterioridad a la apertura del procedimiento de licitación LB-001/2001 que dio como resultado la celebración del contrato Nº 072, la Ley 643 ya había sido promulgada y en tal virtud era perfectamente conocido por la Lotería de Bogotá que en adelante los contratos de concesión para la operación por terceros del juego de apuestas permanentes debían sujetarse a unos límites y plazos predeterminados.

Así las cosas, resulta imperativo concluir que la entidad descentralizada Lotería de Bogotá, no se encontraba autorizada para celebrar el contrato de concesión Nº 072 en cuanto atañe a la operación en el departamento de Cundinamarca por un espacio de tiempo superior al de la vigencia del convenio suscrito por la Lotería de Cundinamarca, circunstancia que afecta de nulidad parcial el referido contrato, pues en lo que corresponde al objeto de la concesión sobre el territorio del Distrito Capital no existe reproche alguno que atente contra su validez.

(…)

No obstante, si bien en el caso concreto el representante legal de la Lotería de Bogotá tenía competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad descentralizada respecto de la cual ejercía su representación, no podía proceder de la misma manera respecto de otra entidad descentralizada diferente a su representada, pues no contaba con competencia para hacerlo, no por lo menos para comprometerla por el tiempo en que lo hizo, pues a pesar de contar inicialmente con una autorización para celebrar contratos de concesión con el objeto de operar el juego de apuestas permanentes en el territorio del Departamento de Cundinamarca, lo cierto es que al celebrar el contrato Nº 072 el representante legal de la Lotería de Bogotá excedió los límites de la competencia temporal concedida, lo cual se traduce en que actuó sin competencia.

En línea con lo expuesto y en congruencia con lo alegado en la demanda, ha de concluirse que el contrato de concesión Nº 0072 se encuentra viciado de nulidad por ilicitud en el objeto, en tanto el extremo contratante no contaba con competencia para dar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes en el territorio de Cundinamarca por un período mayor a aquel al que había sido autorizado para ese efecto, proceder con el cual se desconocieron normas sobre competencia, disposiciones de imperativa observancia que están recogidas en el Estatuto de Contratación Estatal, por lo cual de suyo forman parte del derecho público de la Nación.

Sin embargo, tal y como lo concibió el Tribunal a quo, el vicio que afectó el examinado contrato de concesión Nº 0072 es constitutivo de nulidad parcial en cuanto la Lotería de Bogotá, en efecto, estaba facultada para dar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital, por ser la titular de su explotación en ese espacio territorial.

Así las cosas, resulta imperativo concluir que la entidad descentralizada Lotería de Bogotá, no se encontraba autorizada para celebrar el contrato de concesión Nº 072 en cuanto atañe a la operación en el departamento de Cundinamarca por un espacio de tiempo superior al de la vigencia del convenio suscrito por la Lotería de Cundinamarca, circunstancia que afecta de nulidad parcial el referido contrato, pues en lo que corresponde al objeto de la concesión sobre el territorio del Distrito Capital no existe reproche alguno que atente contra su validez.

En línea con lo expuesto, la Sala comparte el argumento central de la decisión, en cuanto concluyó que, si bien el representante legal de la Lotería de Bogotá tenía competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad descentralizada respecto de la cual ejercía su representación, no podía proceder de la misma manera respecto de otra entidad, en cuanto no contaba con competencia para hacerlo, al menos más allá del marco del convenio, pues, al margen de la autorización inicial, otorgada para celebrar contratos de concesión para operar el juego de apuestas permanentes en el territorio del departamento de Cundinamarca, lo cierto es que el 14 de diciembre de 2001, la Lotería de Bogotá no podía obligar a su homóloga de Cundinamarca más allá de lo convenido y como desatendió el límite temporal del encargo previo, en cuanto suscribió el contrato Nº 073 excedió la competencia temporal concedida.

En este panorama corresponde concluir que la pretensión de nulidad ha de prosperar, al menos parcialmente, porque el contrato de concesión ya referido se encuentra viciado por objeto ilícito. Lo anterior, porque la Lotería de Bogotá no contaba con competencia para entregar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes en el departamento de Cundinamarca, en cuanto la facultad con la que contaba para comprometer los intereses de la entidad territorial vencería el 31 de diciembre de 2003, de modo que los efectos de la contratación no podían extenderse hasta el 31 de diciembre de 2006.

Aunque la motivación que antecede es suficiente para acceder a la nulidad parcial del contrato de concesión Nº 073 de 2001, resulta del caso detenerse en las modalidades de explotación y operación del juego de apuestas permanentes o “chance”, a fin de establecer la participación directa o indirecta de las entidades territoriales.

El artículo 1º de la Ley 643 de 2001 definió el monopolio rentístico como facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar y establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlo, son sujeción al interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación.

A su turno, el artículo 2º señaló a los departamentos, al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar, cuyas modalidades de operación podían ser ejercidas: i) directamente (art. 6º(12)), esto es, los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales y sociedades de capital público establecidas en la ley o ii) indirectamente –artículo 7º(13), esto es por medio de i) personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contrato de concesión en los términos de la Ley 80 de 1993, celebrado con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio o ii) personas naturales, en los términos de la misma norma. En todo caso por periodos no inferiores a tres (3) años ni superiores a cinco (5).

Conforme al régimen legal, en aquellos casos en que los juegos de suerte y azar fueran operados por medio de terceros, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, tenía que percibir a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones previamente establecidas en la ley. Al tiempo se fijó el régimen de inhabilidades para contratar (art. 10).

En lo que tiene que ver con la explotación de las loterías, los departamentos y el Distrito Capital, como arbitrio rentístico de las loterías tradicionales (art. 12) y en cuanto a la modalidad de explotación de apuestas permanentes o chance (art. 21(14)), al tiempo que esta quedó definida como modalidad del juego de suerte y azar “en la cual el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de manera que si su número coincide, según las reglas predeterminadas, con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario”, se previó en su artículo 22(15), que podía ser realizada directamente, por las Empresas Industriales y comerciales del Estado operadoras de loterías o las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD). A renglón seguido, la norma dispuso que sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública, por un plazo de cinco (5) años y no descartó la operación del juego por parte de operadores privados, quienes debían contar con un patrimonio técnico mínimo, otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional.

Además, en cuanto a la distribución del porcentaje de participación en los ingresos provenientes del juego del chance, el parágrafo del artículo 22 previó:

“PAR.—Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el fondo financiero de salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el fondo departamental de salud de Cundinamarca, descontados los gastos administrativos de la explotación.

En este panorama, para la Sala es claro que la norma legal permitió a los operadores privados, mediante contrato de concesión, explotar los juegos de apuestas permanentes o “chance”, bajo las condiciones y limitaciones previstas por la ley, por lo que el cargo formulado en la demanda, relativo a que el contrato de concesión Nº 073 de 2001 no podía suscribirse con un particular no prospera.

No obstante lo anterior se revocará la decisión del tribunal, como quedó expuesto, y en su lugar, se declarara la nulidad parcial del contrato de concesión Nº 073 de 2001, pues, la Lotería de Bogotá no contaba con autorización para celebrar el contrato, en cuanto atañe a la operación en el departamento de Cundinamarca por un espacio de tiempo superior al de la vigencia del convenio suscrito en 1984, prorrogado por la Lotería de Cundinamarca hasta diciembre de 2003. No así en lo que tiene que ver i) con el periodo 2001 y 2003 y ii) respecto de la explotación en el Distrito Capital. Lo último, porque se trata de un asunto ajeno a la controversia principalmente.

Por último, se negará la pretensión relativa a la liquidación del contrato, pues el efecto de la declaratoria de nulidad es el de retrotraer las cosas a su estado inicial, es decir al momento anterior a aquél en que el acto bilateral nació a la vida jurídica y que ahora se declara nulo, tal y como lo sostuvo la Sala en la misma sentencia de 12 de febrero de 2014(16). Se destaca:

“Con todo, la Sala no participa de las consideraciones del Tribunal a quo de conformidad con las cuales como consecuencia de la declaratoria de nulidad decretó la terminación del contrato y ordenó su liquidación por las partes, de un lado porque el efecto de la declaratoria de nulidad es el de retrotraer las cosas a su estado inicial, es decir al momento anterior a aquél en que nació el acto bilateral declarado nulo, de tal forma que jurídicamente no resultaría viable dar por terminado un vínculo que por razón de la decisión anulatoria se debería tener como si nunca hubiere emergido a la vida jurídica y, por otro lado, porque dado que la nulidad en mención sólo afecta una parte del objeto del contrato y, por tanto, mantiene vigencia aquella otra parte del mismo contrato que se encontró acorde con el ordenamiento legal aplicable, no resulta plausible disponer judicialmente la terminación de la totalidad del vínculo contractual cuestionado.

(…)

En consecuencia, siguiendo exactamente el mismo derrotero argumentativo al que se acaba de hacer alusión en punto de la imposibilidad de volver las cosas al estado en el cual se hallaban antes de haberse celebrado el contrato declarado parcialmente nulo cuando éste corresponde a un negocio jurídico de tracto sucesivo, como lo es el contrato de concesión celebrado y terminado hace ya 7 años, según se ha explicitado en el presente pronunciamiento, la Sala se abstendrá de disponer la realización de restituciones mutuas de índole alguna entre los contratantes.

(…)

No obstante, se reitera que en el terreno práctico que interesa al caso concreto, resulta inviable ordenar alguna clase de restitución o devolución de las cosas a su estado inicial, no sólo porque dado el tiempo transcurrido desde la finalización del respectivo contrato hasta la fecha en que se emite este fallo, resulta inocuo, al tiempo que casi imposible, pretender retrotraer las cosas al momento en que nació el negocio jurídico, sino porque como quedó anotado, la nulidad que se configuró, dada su naturaleza parcial, no tiene la entidad de afectar la totalidad del vínculo contractual que existió entre la Lotería de Bogotá y la sociedad SONAPI S.A.

Debe destacarse que sobre el objeto de la concesión vertido en el contrato Nº 072, en lo que atañe al territorio del Distrito Capital, no hubo motivo alguno de reproche y tampoco se evidencia la ocurrencia de alguna irregularidad o vicio que pudiera empañar la certeza de su legalidad, en tanto resulta indiscutible que la Lotería de Bogotá, como órgano titular a través el cual se ejerce la explotación del referido monopolio dentro de su respectivo territorio, estaba facultada para conceder la operación del mismo dentro del espacio físico del Distrito Capital, de tal suerte que tanto la relación obligacional que nació, se ejecutó y terminó por vencimiento del plazo entre la Lotería de Bogotá y la sociedad SONAPI S.A., como sus correspondientes efectos, en lo que respecta de forma directa y exclusiva con la concesión celebrada para operar el juego de apuestas permanentes en el territorio del Distrito Capital, ha de mantenerse incólume e inalterable.

En consecuencia, frente a los efectos de la nulidad que se declara en los términos previstos por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, no habrá lugar a ordenar las restituciones mutuas, si se considera que, en los contratos de ejecución sucesiva no es posible volver las cosas al estado anterior, en cuanto no resulta posible deshacer lo ejecutado y en consideración a que la Lotería de Cundinamarca no controvierte el porcentaje de participación de los ingresos provenientes del contrato de concesión percibidos.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 31 de agosto de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y en su lugar se dispone:

1. DECLARASE la nulidad parcial del contrato de concesión Nº 073 del 14 de diciembre de 2001, suscrito entre la Lotería de Bogotá y la empresa Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverri H. & Cía. Ltda. 2001, en lo que tiene que ver con la explotación del juego de apuestas permanentes en el territorio del departamento de Cundinamarca, entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006.

2. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

3. SIN condena en costas por no aparecer causadas.

Ejecutoriada esta decisión devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Cuando se presentó la demanda, la cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia ascendía a $ 36.950.000,oo y el monto de la pretensión mayor equivale a la suma de $ 133.064’340.000,oo.

(3) D. 222/1983, art. 254. “Salvo lo dispuesto en este estatuto, los requisitos y las cláusulas de los contratos que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado, no serán los previstos en este decreto sino las usuales para los contratos entre particulares”.

(4) En igual sentido se pronunció la Sala al resolver sobre la nulidad absoluta del contrato de concesión número 072 del 14 de diciembre de 2001, celebrado entre la Lotería de Bogotá y la empresa Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones S.A. “SONAPI S.A.”, por medio del cual se concedió a esta la explotación del juego de Apuestas Permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y en el Departamento de Cundinamarca por el término de cinco (5) años contados a partir del 1° de enero de 2002. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 12 de febrero de 2014, expediente 32716. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(5) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C 1191 de 2001. Allí se hace una relación más o menos pormenorizada del amplio debate que tuvo esta materia en la Asamblea Nacional Constituyente.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 16763. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Sentencia C-1114 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 12 de febrero de 2014, exp. 32716. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) La Corte Constitucional en Sentencia C-1191 de 2001, M.P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes, se pronunció sobre la exequibilidad de algunos apartes de la Ley 643 de 2001, en los siguientes términos:
“La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas, siempre asignada a los departamentos, el Distrito Capital y los municipios, y la titularidad para explotar los juegos, conferida a ciertas entidades específicas. Así, la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (art. 6º). Y señala que la explotación de loterías tradicionales, así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital, o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (arts. 12, 14 y 22). En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (art. 31).
“A pesar de lo anterior, en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada, tal y como lo establece el artículo 7º de la ley.
“(…).
El artículo 12 regula las loterías, que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos. En tal contexto, el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales, que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías. Por su parte, el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance, que pueden también ser operadas por los particulares. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca, y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el fondo financiero de salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el fondo departamental de salud de Cundinamarca, “descontados los gastos administrativos de la explotación”. Para comprender el sentido de esa expresión, es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros, deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca, las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos, que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud”.

(12) ART. 6º—Operación directa. (Aparte tachado inexequible) La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. En este caso, la renta del monopolio está constituida por:
a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin, mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley;
b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos, que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco de la presente ley. De no lograrse los resultados financieros mínimos, se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política;
c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior.

(13) ART. 7º—Operacion mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso.
La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador.
El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años.
La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante.

(14) ART. 21.—Apuestas permanentes o chance. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de manera que si su número coincide, según las reglas predeterminadas, con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario.

(15) ART. 22.—Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación, como arbitrio rentístico, del juego de las apuestas permanentes o chance. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado operadoras de loterías, o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley.
Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública, y por un plazo de cinco (5) años.
Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo, otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional (…).

(16) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección “A”, exp. 32716, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.