Sentencia 2003-01449 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Rad. 680012331000200301449-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Tires Group Limitada

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a examinar los argumentos expuestos por la actora en el recurso de apelación y de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 320 del Código General del Proceso se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

La recurrente manifiesta en su escrito de apelación que el tribunal no tuvo en cuenta el certificado del fabricante que señalaba que la mercancía estaba homologada por normas de calidad internacional como nueva. Señala igualmente que la licencia previa obtenida, para legalizar la mercancía es un acto administrativo plenamente válido sobre el que recae la presunción de legalidad, puesto que no fue revocada por la autoridad jurisdiccional competente siguiendo el trámite que el Código Contencioso Administrativo establece para tal fin y que por lo tanto se debió permitir a la sociedad actora acogerse al mecanismo de legalización de la mercancía previsto en las normas aduaneras.

Caso concreto

La sociedad actora realizó una importación de mercancía con declaración de importación 2383003135739-4(1) cuya descripción es la siguiente:

“Neumáticos (llantas neumáticas) nuevos de caucho del tipo de los utilizados en automóviles de turismo incluidos los del tipo familiar, break, station wagon y los de carreteras construcción radial (…)”.

“Neumáticos (llantas neumáticas) nuevos de caucho del tipo de los utilizados en autobuses y camiones uso con y sin cámara de caucho y protector (…)”

Y las subpartidas arancelarias señaladas fueron las 4011100000 y 4011200000 que de conformidad con en el arancel armonizado de Colombia vigente para la época de los hechos (Decreto 2008, dic. 20/2001), capítulo 40 “caucho y sus manufacturas”, se describen como “neumáticos (llantas neumáticas) nuevos de caucho, del tipo de los utilizados en automóviles” y “neumáticos nuevos de caucho, del tipo utilizado en autobuses o camiones” respectivamente.

Con base en las facultades(2) de fiscalización y control de la DIAN, entre otras, la de adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el cumplimiento efectivo de las normas aduaneras mediante la fiscalización posterior, facultades con las que la DIAN puede verificar en cualquier momento el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, luego de haberse llevado a cabo el levante automático de la mercancía importada por la sociedad actora, durante su transporte hacia la ciudad de Bogotá, los vehículos que llevaban la carga fueron objeto de un operativo por parte de funcionarios de la división de fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga los días 17 y 18 de mayo de 2002.

Como resultado del operativo, fue retenida a prevención la mercancía concluyendo con su aprehensión el día 6 de junio de 2002 como consta en el acta de aprehensión(3) 1103, indicando como causal de la medida, la contenida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

La medida fue sustentada en documento(4) que obra dentro del expediente administrativo y en ella se indica como razón de la aprehensión la siguiente: “La mercancía no corresponde a la relacionada en la declaración de importación 2383003135739-4 de 15 de mayo de 2002, por cuanto la misma ampara según la descripción de mercancías de las casillas 43 y 64 neumáticos (llantas neumáticas), nuevas de caucho (…) y de acuerdo a la verificación física…se estableció que las mercancías transportadas y relacionadas en el acta de aprehensión 1103 del 6 de junio de 2002 (…) corresponde a llantas recauchutadas (…)”.

La demandante, según narra, aun sin estar de acuerdo con lo concluido por la administración optó por solicitar ante el Ministerio de Comercio Exterior la licencia previa para la importación de su mercancía, la cual fue concedida con el Nº 15315A del 8 de agosto de 2002(5), con el fin de proceder a legalizar la mercancía incautada de conformidad con el artículo 228 del Decreto 2658 de 1999.

La DIAN en oficio de 10 de septiembre de 2002(6), solicitó explicaciones respecto de la expedición de la licencia previa concedida a la sociedad actora, considerando que 13 de junio de 2002 la asesora del Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio Exterior en respuesta a la consulta elevada por la DIAN respecto de la viabilidad de la expedición de una licencia previa para la importación de neumáticos recauchutados o reconstruidos, respondió que no aprobaba la importación de neumáticos o llantas recauchutadas, reconstruidas ni usadas.

El Ministerio de Comercio Exterior respondió a la solicitud de explicaciones de la DIAN por oficio(7) recibió el 24 de septiembre de 2002, y en él que manifestó:

“Tal como se le comunicó telefónicamente y vía correo electrónico, el Comité de Importaciones reconoce que hubo error al aprobar dicha solicitud, error inducido por el importador, toda vez que en el cuerpo de la licencia de importación se lee con toda claridad en la hoja principal, casilla 17 reglón 3, la leyenda neumáticos nuevos y en la hoja principal adicional 2, casilla 17, reglón 7, la leyenda neumáticos nuevos. Afirmaciones que fueron solo tenidas en cuenta para aprobar los documentos en mención, razón por la cual el Comité de Importaciones impuso en las licencias el sello de mercancía nueva.

Si la observación física de la mercancía amparada por dicha licencia, comprueba que no corresponde a la descrita en el formulario, es decir, no es nueva, ese hecho invalida el documento aprobado. Será, en consecuencia, la respectiva autoridad competente que investigue el posible hecho punible de contrabando, confirmando o no el contrabando técnico que pudiera configurarse.

En consecuencia, la actuación que se surta y la decisión que se adopte por parte de su dependencia, es válida en cualquier sentido que se tome, toda vez que en acervo probatorio documental (licencia) considera que no existe armonía entre la mercancía existente y la descrita en el documento, es decir las mismas se encuentran subjudice”.

De conformidad con lo anterior, la DIAN no aceptó la legalización de la mercancía solicitada por la actora, con fundamento en la licencia previa otorgada por el Ministerio de Comercio Exterior, por cuanto la mercancía aprehendida tampoco estaba amparada en la declaración de legalización y se ordenó su decomiso.

Problema Jurídico

El problema jurídico consiste en determinar, si de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, la DIAN definió acertadamente que en efecto no se trataba de mercancía nueva. Además, si le era dado a la DIAN resolver la situación jurídica de la mercancía con el decomiso, habiendo sido otorgada una licencia previa para la importación de la mercancía por parte del Ministerio de Comercio Exterior.

Análisis del caso

Determinación de la clase de mercancía (llantas nuevas o llantas recauchutadas)

Según el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, en ejercicio de las facultades de fiscalización y control la DIAN podrá, entre otras, adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el cumplimiento efectivo de las normas aduaneras simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.

Para el ejercicio de sus funciones, la DIAN contará con amplias facultades de fiscalización e investigación, pues es la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional.

En su función la DIAN observó que la mercancía aprehendida correspondiente a la declaración de importación 2383003135739-4 de 15 de mayo fue descrita como mercancía nueva (llantas nuevas); sin embargo, determinó por medio de peritajes, documentación y registros fotográficos que la mercancía no se encontraba amparada en la declaración de importación por corresponder a llantas recauchutadas y no nuevas.

Junto con las llantas se encontraron e igualmente aprehendieron(8) los catálogos de los neumáticos Insan Turbo, catálogos que se anexaron al expediente(9) y de cuyo contenido se puede extraer lo siguiente:

“Certificado ISO 9002: Aenor concede el certificado de registro de empresa y distribución de neumáticos recauchutados” (…) “Compromiso ecológico: nuestro compromiso fundacional de respeto al medio ambiente: Elreciclajeeselalmadelfuncionamientodenuestraempresa” (...) 4 La estructura de la construcción interna de la carcasa se mantiene intacta en su estado original, para dar las mismas prestaciones que en su primera vida”(10).

“(…)

“Control de calidad de cáscara: Apartado importante dela confecciónde unbuenrecauchutado, cada cascara es sometida a rigurosos exámenes por personal totalmente cualificado, siendo revisadas milimétricamente tanto el interior como el exterior; Insa Turbo rechaza un 60% de todas las entradas diarias”. “(…)”(11) (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Se encuentra igualmente allegado al expediente documento(12) denominado “Isa Turbo – Industrias del Neumático S.A.” – “proceso de fabricación de los neumáticos de turismo, Insa Turbo y Zhone 2000”, en su contenido se lee: Elprocesoderecauchutado consiste en sustituir la gomas viejas del neumático y reconstruir su estructura original, convirtiéndolo en un neumático de características similaresal nuevo. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

En efecto la empresa española fabricante de la mercancía encartada se presenta como una empresa productora de llantas recauchutadas y no nuevas, como se observa del proceso de producción contenido en el documento anteriormente descrito.

Además, se observa dentro del expediente un peritaje(13) solicitado por la DIAN a la empresa Goodyear de Colombia S.A., de mayo 28 de 2002, la cual concluye en su experticio:

“De acuerdo con la solicitud de peritaje fechada el 24 de mayo de 2002, comunicación 81-04-210-0337, nos permitimos informar que realizada la revisión técnica a una muestra de las llantas inmovilizadas por la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de Bucaramanga, mediante acta 459 del 17 de mayo de 2002 que se encontraban en las bodegas de Almagro en la ciudad de Bucaramanga el día 27 de mayo de 2002, se determina lo siguiente:

“Las llantas de marca Isa (sic) Turbo de acuerdo con el análisis visual y las especificaciones descritas en los catálogos de producto encontrados son reencauchadas; cuya definición técnica es carcasa que ya cumplió una primera vida (nueva) que se cubre de caucho a través de cualquiera de los métodos existentes en la industria del reencauche como pueden ser el precurado, moldeado, pestaña a pestaña, etc., para ser utilizada en segunda vida o posteriores.

“(…)

“La empresa que reconstruye las carcasas cumplen con las normas ISO9002, DOT, AENOR, IQNET y DOT, estas normas certifican el proceso de aseguramiento de calidad y cumplimiento de especificaciones nacionales e internacionales en el proceso de conversión de materiales iniciales en el producto terminado, en ningún momento certifican que las llantas son de primera vida o de segunda vida (reencauchadas).

“(…)”

Obra igualmente dentro del expediente peritaje realizado por la Empresa Industria de Llantas Colombianas S.A. Icollantas, peritaje llevado a cabo como resultado de la práctica de pruebas ordenadas dentro de la vía gubernativa, mediante auto de 6 de septiembre de 2002(14), donde se decreta el experticio solicitado por la parte actora para que sea realizado por Bureau Beritas o Icontec laboratorios y sociedades avaladas mundialmente; sin embargo, Icontec, por documento(15) recibido por la DIAN el 20 de septiembre de 2002, informó que los laboratorios acreditados para realizar las pruebas solicitadas eran Icollantas y Uniroyal, por lo que la DIAN solicitó a Icollantas realizar la práctica del peritaje decretado en auto de pruebas. En dicho experticio(16) el perito concluyó:

“1. Las llantas verificadas marca Insa Turbo en diferentes referencias de automóvil, camioneta y camión, nosonllantasnuevas, estas llantas ya tuvieron una primera vida útil, la cual(sic) se les realizó un proceso de reencauche en caliente, el cual fue realizado por la misma empresa en mención.

2. Las dos llantas marca Michelin, que se revisaron también son reencauchadas pero su proceso se realiza en frio. “(…)” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Igualmente aparece en el plenario un registro fotográfico(17) de las llantas indicadas en el inventario y avalúo de la mercancía aprehendida 3904104376 (mercancía decomisada), donde se puede observar a simple vista los detalles que caracterizan a una llanta que ha tenido una primera vida, como parches para despinchar, que hasta la persona más inexperta lo notaría.

Ahora bien, el recurrente manifiesta que el tribunal no tuvo en cuenta las normativas de calidad de carácter internacional ISO 9002, DOR, AENOR, IQ- NET con que fueron fabricadas las llantas; sin embargo, como ya se determinó dentro de los catálogos del fabricante se señaló que el “Certificado ISO 9002: AENOR Concede el certificado de registro de empresa y distribución de neumáticos recauchutados”, asunto que no está en discusión, es decir que las llantas recauchutadas hayan sido reconstruidas o reacondicionadas con las mencionadas normas de calidad internacional.

También indica el recurrente que obra en el expediente la certificación expedida por el fabricante de las llantas objeto del litigio, que tampoco fue tenida en cuenta por el Tribunal, en la cual se detalla el proceso de fabricación de estos bienes de acuerdo con las normas de calidad anteriormente mencionadas, que además cumplen con los estándares de calidad de las Naciones Unidas de acuerdo con sus reglamentos 108 y 109, y las homologa como llantas nuevas.

Al respecto, en efecto obra en el expediente comunicación(18) de de 21 de mayo de 2002 suscrito por el representante legal de Insa Turbo, Industrias del Neumático S.A. con sede en Aspe-España, en el que manifiesta:

“Expedimos la presente certificación a solicitud de nuestro representante en Colombia Tires Gripe(sic) Ltda, para presentación de autoridades aduaneras: Certificamos: que las llantas neumáticos vendas por nosotros según factura E/150 de abril 4 del 2002 referencias descritas, son llantas neumáticas producidas en nuestra planta bajo normas internacionales, ISO 9002, DOT, AENOR, IQNET, las citadas llantas se fabrican en base al reglamento 108 y 109 de Naciones Unidas, obteniendo la homologación como llantas igual que las nuevas, que aunque en el proceso de fabricación interviene una carcasa reconstruida la cual representa el 10% del producto final adicionando 90% con materiales de alta calidad (…)”.

Lo anterior resulta contradictorio con lo señalado en el documento anteriormente analizado(19) denominado “Isa Turbo – Industrias del Neumático S.A.” – “proceso de fabricación de los neumáticos de turismo, Insa Turbo y Zhone 2000”, en el que se indica: “El proceso de recauchutado consiste en sustituir la gomas viejas del neumático y reconstruir su estructura original, convirtiéndolo en un neumático de características similares al nuevo”, y no iguales a nuevos.

Y es que la propia Comisión de las Comunidades Europeas, el 6 de diciembre de 2004, en la propuesta(20) de decisión del Consejo Europeo, realizada con el objeto de conferir carácter obligatorio a los reglamentos 109 y 108 de la CEPE/ONU (Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas) sobre neumáticos recauchutados, reglamentos a que alude la parte actora como fundamento de la homologación de la mercancía encartada - como nueva- indica claramente en su exposición de motivos:

“Exposición de motivos

1. Los neumáticos recauchutados en la comunidad. El objeto de la presente decisión consiste en conferir carácter obligatorio a las disposiciones comunitarias sobre la homologación de la producción de neumáticos recauchutados para turismos y vehículos industriales incluidas, respectivamente, en los Reglamentos modificados de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas (CEPE/ONU) n° 108 (sobre la homologación de la producción de neumáticos recauchutados para los vehículos automóviles y sus remolques)y n° 109 (sobre la homologación de la producción de neumáticos recauchutados para los vehículos industriales y sus remolques). Por tanto, los Estados miembros permitirán la comercialización de los neumáticos recauchutados en la Comunidad solo si han sido fabricados con arreglo a los requisitos establecidos en dichos reglamentos. Actualmente, no existen disposiciones uniformes de carácter obligatorio para la fabricación de neumáticos recauchutados destinados a la venta y puesta en servicio en la comunidad. Es necesario evitar la existencia de requisitos para la fabricación de neumáticos recauchutados que sean diferentes en los distintos Estados miembros, ya que dichas divergencias dificultan la comercialización de dichos productos y plantean obstáculos al comercio interior. Los neumáticos recauchutados constituyen una parte importante del mercado posventa de la industria de los vehículos de motor en la Comunidad. Este tipo de neumáticos tiene por objetivo aumentar el período de utilización de los neumáticos y el kilometraje efectuado con los mismos. Entre sus ventajas conocidas figuran el ofrecer el mismo kilometraje que unos neumáticos nuevos comparables manteniendo un alto nivel de prestaciones y seguridad. Además, este producto contribuye a la protección del medio ambiente y permite ahorrar energía con respecto a la fabricación de neumáticos nuevos, con un precio inferior al de estos. La aplicación obligatoria de los requisitos que figuran en los reglamentos CEPE/ONU para la fabricación de neumáticos recauchutados contribuirá a garantizar la calidad, integridad y prestaciones de dicho producto.

“(…)

La CEPE/ONU ha adoptado dos reglamentos en el ámbito de los neumáticos recauchutados en el marco del acuerdo de 1958, a saber, los reglamentos 108 y 109. Ambos entraron en vigor para las partes contratantes el 23 de junio de 1998. El 28 de octubre de 2001, la comunidad se adhirió a estos mediante las decisiones 2001/509/CE y 2001/507/CE del Consejo, respectivamente.

Los reglamentos prevén medidas relativas a las características técnicas y a la capacidad de fabricación actual para la producción de neumáticos recauchutados. Las disposiciones incluyen los métodos empleados por el fabricante para producir el neumático y se refieren a la homologación de la empresa de recauchutado más que a la homologación del neumático recauchutado en sí.

“(…)

No obstante, los reglamentos 108 y 109 de la CEPE/ONU no son obligatorios automáticamente en las partes contratantes y, por tanto, en los Estados miembros de la CE. En algunos Estados miembros, la conformidad con los requisitos de los Reglamentos es obligatoria, como en Francia o España. No obstante, los estados miembros tienen la posibilidad de contar con disposiciones nacionales de carácter paralelo que constituyen una alternativa a lo dispuesto en los reglamentos y que varían de un Estado miembro a otro. Por ello, no existen normas comunes obligatorias acerca de la seguridad y de los requisitos para la fabricación de neumáticos recauchutados destinados a la venta y puesta en servicio en la comunidad.

3. Propuesta de Decisión presentada por la Comisión.

En sus decisiones de 26 de junio de 2001 por las que la comunidad Europea se adhería a los reglamentos 108 y 109 de la CEPE/ONU, el Consejo anunció la intención de regular posteriormente, mediante una directiva, la aplicación uniforme de ambos reglamentos en la comunidad. A la vista de lo limitado del ámbito de aplicación de la regulación necesaria, conviene introducir este tipo de disposición modificando las Decisiones 2001/509/CE y 2001/507/CE del Consejo.

La propuesta de decisión no se integrará en el procedimiento comunitario de homologación de tipo de vehículos de motor y sus remolques creado en virtud de la directiva 70/156/CEE, tal y como se establece en el considerando 3 de las decisiones 2001/509/CE y 2001/507/CE del Consejo, respectivamente. No existen tipos de neumáticos recauchutados, ya que son productos reelaborados a partir de neumáticos usados. Además, no son productos nuevos, ya que son productos reelaborados y, por tanto, no se han puesto en circulación en el mercado por primera vez”.

El fabricante puede informar y vender su mercancía como nueva pero existe la facultad de la administración de verificar tal información, como en efecto aquí lo hizo con la mercancía encartada.

Por todo lo anterior, se determina que la mercancía aprehendida y luego decomisada con los actos acusados no es un producto nuevo, específicamente no son llantas nuevas sino recauchutadas o reencauchadas y por lo tanto la mercancía incautada no estaba legítimamente amparada por la declaración de importación 23 830 03 135739-4.

Licencia previa – legalización de la mercancía

Manifiesta el recurrente que la licencia previa obtenida para legalizar la mercancía es un acto administrativo plenamente válido sobre el que recae la presunción de legalidad, puesto que no fue revocado por la autoridad jurisdiccional competente siguiendo el trámite que el Código Contencioso Administrativo establece para tal fin y que por lo tanto se debió permitir a la sociedad actora acogerse al mecanismo de legalización de la mercancía previsto en las normas aduaneras.

Al respecto debe tenerse en cuenta lo siguiente:

La DIAN por oficio de 28 de mayo de 2002(21), consultó a la asesora del Comité de Importación del Ministerio de Comercio Exterior, la viabilidad de la “(…) obtención de la licencia previa para la importación de neumáticos recauchutados o reconstruidos, en el mismo sentido solicitó el criterio del comité frente al concepto de recauchutado y si al resolver las solicitudes presentadas por los usuarios de Comercio Exterior, se considera un porcentaje específico de materia prima usada versus la materia prima nueva”.

En respuesta a la anterior consulta el Ministerio de Comercio Exterior por oficio(22) de 20 de junio de 2002, manifestó: “De acuerdo con su consulta de la referencia, nos permitimos informarle que el Comité de Importaciones no aprueba la importación de neumáticos, llantas, recauchutados, reconstruidos ni usados. Teniendo en cuenta lo anterior, no existe ningún porcentaje a tomar en consideración respecto de la materia prima nueva o usada, colombiana o extranjera”.

La actora manifiesta haber solicitado la licencia previa(23) de la mercancía encartada indicando la clase de solicitud como ordinaria (casilla 4) y el régimen previa (Casilla 5) y en la descripción de las mercancías (casilla 17) de la solicitud de licencia señaló:

“Neumáticos (llantas neumáticas) recauchutados de los tipos utilizados en el turismo incluidos los de tipo familiar “breack o statiton wagon” y los de carrera). Neumáticosnuevos marca: Insa –Turbo (...)”.

“Neumáticos (llantas neumáticas) recauchutados de los tipos utilizados en autobuses o camiones. Neumáticos nuevos marca: Insa - Turbo; (…)”.

En la casilla 28 de la solicitud esta firmada del importador con la que declara: “Declaro bajo la gravedad del juramento que los precios, cantidades, unidades y demás detalles citados son correctos y la fiel expresión de la verdad. Autorizo al Ministerio de Comercio Exterior de Colombia – Mincomexcolomiba (sic) (…)”.

La DIAN, por oficio de 10 de septiembre de 2002(24), solicita explicación al Ministerio de Comercio Exterior sobre la licencia previa otorgada, en consideración a que con anterioridad ese ministerio se había pronunciado sobre la negativa a las importaciones de neumáticos recauchutados. El ministerio contestó por oficio de 24 de septiembre de 2004(25), manifestando que “(…) el Comité de Importaciones reconoce que hubo un error al aprobar dicha solicitud, error inducido por el importador…Si la observación física de la mercancía amparada por dicha licencia, comprueba que no corresponde a la descrita en el formulario, es decir no es nueva, este hecho invalida el documento aprobado (…)” “(…)”.

Se determina entonces que el usuario aduanero buscó la licencia previa para llantas recauchutadas, conociendo que la DIAN había rechazado su mercancía como nueva y, aun así, describe la mercancía, en la solicitud de licencia previa como nueva y a la vez recauchutada (mercancías cuyas partidas arancelarias son diferentes), quedando en la solicitud una clara ambigüedad e imprecisión en la descripción de la mercancía, asunto que si afecta o no la legalidad o no de dicho acto no es materia del presente proceso; sin embargo, para la Sala es claro que la solicitud de licencia previa fue aceptada como mercancía nueva, ya que los sellos son contundentes y determinantes en este caso, porque denotan la intención clara de la administración de otorgar una licencia previa de “mercancía nueva”.

La DIAN, acertadamente y de acuerdo con los sellos puestos por el ministerio en la licencia previa, “mercancía nueva”, observa que la mercancía aprehendida no corresponde a la mercancía a la que se ha otorgado la licencia previa, pues no se trata de llantas nuevas sino de llantas recauchutadas y por lo tanto estaba en la obligación de rechazar la declaración de legalización presentada por la parte actora con base en la licencia previa.

Es importante tener cuenta el Convenio de Complementación en el Sector Automotor suscrito por Colombia, Ecuador y Venezuela en noviembre de 1993, ampliado en mayo 1994 y actualizado en setiembre de 1999, dentro del marco jurídico de la Comunidad Andina, que pasó a ser parte del ordenamiento jurídico comunitario, de conformidad con los artículos 1º a 4º del Tratado de creación del tribunal de justicia de la comunidad andina y que de acuerdo con el efecto directo del principio de aplicación inmediata, debe ser acatado por los países suscriptores, y en el que, se infiere, se basó el Ministerio de Comercio para dar respuesta negativa a la DIAN respecto de la consulta sobre la viabilidad de una licencia previa para la mercancía “llantas recauchutadas”. En dicho convenio se estableció:

“Convenio de Complementación en el Sector Automotor

Los gobiernos de Colombia, Ecuador y Venezuela.

Vistos: Los artículos 62 y 63 del Acuerdo de Cartagena, las decisiones 298, 370 y 444 de la comisión, las resoluciones 355 de la junta y 163 de la secretaría general y los artículos 1º y 43 del Tratado de creación del tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena modificado por el Protocolo de Cochabamba;

Considerando:

Que los avances registrados en la integración andina requieren instrumentos para promover acciones que faciliten una mayor articulación de los procesos productivos y especializaciones industriales con miras a contribuir con los objetivos económicos y sociales previstos en el Acuerdo de Cartagena;

Que se hace necesario fortalecer e impulsar el desarrollo de la industria automotriz en la subregión, aprovechar el mercado ampliado subregional, promover las exportaciones de los productos automotores, atender las exigencias de los acuerdos de integración regionales y aprovechar las oportunidades derivadas de los mismos;

Que los países participantes en el convenio han decidido poner en marcha una estrategia integral orientada a proyectar una industria automotriz acorde con las exigencias internacionales;

Aprueban:

ART. 1º—Celebrar el siguiente Convenio de Complementación Industrial en el Sector Automotor que tiene por objeto la adopción de una política comunitaria con el fin de facilitar una mayor articulación entre los productores subregionales, aprovechar los mercados ampliados de la región, así como propiciar condiciones equitativas de competencia en el mercado subregional y un aumento de la competitividad y la eficiencia.

“(…)

ART. 6º—Con el propósito de garantizar condiciones mínimas de seguridad, de protección del medio ambiente, de defensa del consumidor y de propiedad industrial, los países participantes solo autorizarán la importación de vehículos nuevos, del año-modelo en que se realiza la importación o siguiente. Igualmente solo se autorizarán importaciones de componentes, partes y piezas nuevos y sin reconstruir o reacondicionar.

ART. 10.—El presente Convenio será puesto en conocimiento de la Comisión y tendrá una vigencia de diez años, prorrogables automáticamente por períodos iguales. Cualquiera de las partes podrá retirarse del Convenio, para lo cual comunicará su intención a los países participantes por conducto de la Secretaría General con una anticipación no inferior a un año a la fecha de su retiro.

ART. 11.—Los acuerdos que suscriban los países participantes para la aplicación y desarrollo del presente convenio, serán publicados mediante resolución de la secretaría general de la comunidad andina.

ART. 12.—El presente convenio se publicará en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena modificado por el Protocolo de Cochabamba y entrará en vigencia a partir del 1º de enero del 2000.

Lima, 16 de setiembre de 1999.

“(…)”

Ahora bien, la actora pretendió la legalización de la mercancía de conformidad con el artículo 228 del Decreto 2685 de 1999 que prevé:

ART. 228.—Procedencia de la Legalización. Las mercancías de procedencia extranjera, presentadas a la aduana en el momento de su importación, respecto de las cuales se hubiere incumplido alguna obligación aduanera que dé lugar a su aprehensión, podrán ser declaradas en la modalidad de importación que corresponda a la naturaleza y condiciones de la operación, en forma voluntaria o provocada por la autoridad aduanera, según se establezca en el presente decreto.

También procede la declaración de legalización respecto de las mercancías que se encuentren en una de las siguientes situaciones:

Cuando habiendo sido anunciada la llegada del medio de transporte y transmitida electrónicamente la información de los documentos de viaje a la aduana, se descargue la mercancía sin la entrega previa del manifiesto de carga y los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, siempre que se entreguen los mismos, junto con los demás documentos de viaje, dentro del día hábil siguiente a la aprehensión y que la mercancía corresponda a la información transmitida electrónicamente.

Cuando habiendo sido oportunamente informados los excesos o sobrantes, no se justifiquen por el transportador, en las condiciones previstas en artículo 99º del presente decreto.

Cuando se configure su abandono legal.

No procederá la declaración de legalización, respecto de las mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, salvo que se acredite el cumplimiento del respectivo requisito.

De ser procedente la declaración de legalización, la mercancía en ella descrita se considerará, para efectos aduaneros, presentada, declarada y rescatada”.

Según lo previsto en el Convenio de Complementación en el Sector Automotor, vigente para la época de los hechos, los países suscriptores solo podrán autorizar la importación de componentes, partes y piezas nuevos y sin reconstruir o reacondicionar, por lo tanto en cumplimiento del convenio suscrito por Colombia, no procedía la declaración de legalización debido a esta restricción legal.

De conformidad con todo lo expuesto, la Sala concluye que las resoluciones acusadas se ajustan a derecho y, por lo tanto, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia por las consideraciones expuestas en esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de fecha 26 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander por las consideraciones expuestas en esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Folio 175 CP.

(2) Artículo 469 del Decreto 2685 de 1999.

(3) Folio 474 del CP.

(4) Folio 441 del CP.

(5) Folios 564 a 566 CP.

(6) Folio 568 CP.

(7) Folio 582 CP.

(8) Folio 471 del expediente.

(9) Folio 358 – 378.

(10) Folio 359 del cuaderno principal.

(11) Folio 365 del cuaderno principal.

(12) Folio 428 del cuaderno principal.

(13) Folio 497 del cuaderno principal.

(14) Folio 574 del cuaderno principal.

(15) Folio 581 del cuaderno principal.

(16) Folio 597 del cuaderno principal.

(17) Folio 603 a 606 del cuaderno principal.

(18) Folio 427 del cuaderno principal.

(19) Folio 428 del cuaderno principal.

(20) http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/com/com_com(2004)0774_/com_co m(2004)0774_es.pdf

(21) Folio 320 del cuaderno principal.

(22) Folio 504 del cuaderno principal.

(23) Folio 564|

(24) Folio 568 del cuaderno principal.

(25) Folio 582 del cuaderno principal.