Sentencia 2003-01497 de febrero 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 13001-23-31-000-2003-01497-01

Exp.: 1152-2012

Consejero ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Luz Mary Flórez Rodríguez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El problema jurídico

¿En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si el acto cuya nulidad se demanda, por el cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la actora como registradora municipal de Morales (Bolívar), al carecer de motivación se torna en ilegal?

¿Adicionalmente, la Sala debe precisar si la administración incurrió en desviación de poder, al emplear la facultad discrecional para terminar el nombramiento provisional de la actora?

2. Marco jurídico

La organización electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y los demás organismos que establezca la ley. Tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas (C.P., art. 120).

Por mandato del artículo 125 superior, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.

Para la fecha de la última vinculación de la actora, mediante Resolución 36 de 2 de enero de 2002, y la de su retiro, a través de la Resolución 58 de 27 de marzo de 2003, regía el Decreto 1014 de 06 de junio de 2000(1), de acuerdo con el cual, la Registraduría del Estado Civil goza de un régimen específico de carrera administrativa regido por dicho decreto, y en lo no previsto, resultaban aplicables las disposiciones generales sobre carrera administrativa para la Rama Ejecutiva del Poder Público, establecidas en la Ley 443 de 1998.

El artículo 3º del referido estatuto, estableció los empleos de carrera administrativa:

ART. 3º—Cargos de carrera administrativa. Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Aquellos, que adelante se indican, cuyo ejercicio comporta la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción u orientación institucionales:

1. Secretario general

2. Secretario privado

3. Registrador delegado

4. Gerente

5. Director general

6. Jefe de oficina

7. Delegado departamental

8. Registrador distrital y especial;

b) 1. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo y estén adscritos a los despachos del Registrador Nacional del Estado Civil, de la Secretaría General de la Registraduría, del Presidente del Consejo Nacional Electoral y de los consejeros electorales.

2. Los empleos cuyo ejercicio implica confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría para la toma de decisiones de la entidad u orientación institucional y estén adscritos a los despachos de los registradores delegados en lo nacional, del secretario privado, de la gerencia del talento humano y de la gerencia administrativa y financiera.

3. Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dinero y/o valores del Estado.

PAR. 1º—En todo caso son cargos de libre nombramiento y remoción:

1. Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de confianza.

2. Aquellos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PAR. 2º—Los delegados de los registradores municipales vinculados precaria y transitoriamente a la Registraduría Nacional del Estado Civil durante la época electoral, no tienen el carácter de empleados públicos de la entidad por no pertenecer a sus cuadros permanentes”.

Como se puede advertir de la disposición anterior, el empleo de registrador municipal no fue exceptuado de la carrera administrativa, por lo tanto, para proveer el cargo desempeñado por la actora, le correspondía a la administración adelantar concurso de méritos conforme a la Constitución y a la Ley.

No obstante, el artículo 11 del referido estatuto, previó el nombramiento provisional para proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, mientras se surte el respectivo proceso de selección:

ART. 11.—Provisión de cargos de carrera vacantes en forma definitiva. En caso de vacancia definitiva, si existiere lista de elegibles vigente, se procederá al nombramiento en período de prueba. Agotada esta antes de su vencimiento se procederá al encargo o al nombramiento provisional, previa convocatoria a concurso.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera podrán ser encargados en tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular.

Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

PAR.—Salvo las excepciones previstas en este decreto, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos”. (Subrayado fuera de texto).

A su vez, el artículo 37 ibídem, estableció que las normas de administración de personal que regulan las materias relacionadas con la provisión de empleos son las establecidas en las leyes y normas generales que rigen para la rama ejecutiva en el ámbito nacional, en todo lo que no contradiga lo dispuesto en el régimen especial, es decir, por la Ley 443 de 1998(2), norma vigente para la fecha de expedición del acto demandado.

El artículo 7º del Decreto 1572 de 1998(3), por el cual se reglamentó la Ley 443 de 1998, dispuso lo siguiente: “El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad.

Ahora bien, cuando el retiro del servicio de un servidor público ocurre en ejercicio de la facultad discrecional, es necesario consultar lo que al respecto consagra el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968:

“ART. 26.—El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”.

En este orden de ideas, esta sección ha sostenido que, al amparo de la normatividad anterior a la Ley 909 de 2004, el acto de desvinculación del empleado provisional no requiere de motivación alguna, ni tampoco la permanencia en el cargo del empleado provisional le genera derecho de inamovilidad. En dicho sentido, se pronunció la Sala en un caso análogo al presente, en el cual se discutía la legalidad del acto de terminación del nombramiento provisional de un empleado que desempeñaba un cargo que pertenecía a la carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil(4):

— Del nombramiento provisional.

El Decreto 1040 de 6 de junio 2000, por el cual se dictan normas del régimen específico de Carrera Administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, respecto a la forma de provisión de los empleos de carrera administrativa, dispuso que se hará previo concurso abierto, por nombramiento en período de prueba (art. 10) y agotada la lista de elegibles vigente se procederá al encargo o al nombramiento provisional (art. 11) e indicó que tendrán tal carácter los nombramientos que se efectúen en empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

En el artículo 1º ibídem dispuso que “en lo no previsto en él se aplicarán las disposiciones generales sobre carrera administrativa para la Rama Ejecutiva del Poder Público” y la Ley 443 de 1998 no exige que el acto administrativo mediante el cual se termina el nombramiento provisional deba ser motivado y sobre el particular remite al Decreto 2400 de 1968 por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil, que en su artículo 26, dispone:

“El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”.

Conforme a la Resolución 44 de 5 de febrero de 2002, la demandante fue nombrada en provisionalidad (fls. 42-43) y no obra prueba alguna de que hubiera ingresado a la Registraduría Nacional del Estado Civil, previo concurso de méritos, o que haya sido inscrita en carrera administrativa en el cargo del cual fue declarada insubsistente; los documentos obrantes en el plenario evidencian que su nombramiento fue en provisionalidad, por tanto, en principio, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad(5).

— De la motivación del acto acusado.

En el presente caso la Resolución 38 de 23 de mayo de 2003 fue expedida con fundamento en la facultad discrecional del nominador, dado el nombramiento provisional de la actora, como ya quedó ampliamente demostrado.

La permanencia en el cargo del empleado provisional no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad.

La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, ni la motivación del acto de insubsistencia, ya que es un cargo en provisionalidad.

La sección segunda de esta corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 319-08, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, con relación a los nombramientos de libre remoción, precisó:

“(…) En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la sección en la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el radicado interno 4972-01, actor: María Nelssy Reyes Salcedo, consejero ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico-normativo de la figura. Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. (…)” (Resaltado fuera de texto)”

3. El acto acusado.

Corresponde a la Resolución 58 de 27 de marzo de 2003, proferida por los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, circunscripción de Bolívar, por medio del cual se dio por terminada la provisionalidad de la señora Luz Mary Flórez Rodríguez, en el cargo de registrador municipal 4035-05 de Morales, a partir del 28 de marzo de 2003 (fl. 22).

4. Análisis de la Sala

En la sentencia de primera instancia, el tribunal consideró que la administración podía válidamente declarar insubsistente a la actora sin necesidad de motivar la decisión porque se encontraba en provisionalidad, razón por la cual declaró infundado el cargo de nulidad por violación del ordenamiento jurídico superior y expedición irregular. Por otra parte, adujo que no se vulneró el debido proceso porque el acto demandado si fue comunicado a la actora mediante oficio visible al folio 39 y contra el mismo no procedía recurso alguno, situación por la que podía acudir directamente al control jurisdiccional. En cuanto al vicio de desviación de poder, sostuvo que el mismo no fue acreditado, por lo cual concluyó que el acto demandado mantiene intacta la presunción de legalidad que lo reviste.

Al apelar la sentencia, la actora aduce que el acto demandado debió motivarse porque su nombramiento también lo fue. En este orden, expresa que el buen servicio y la previa realización de un concurso de méritos, fueron las razones que tuvo en cuenta la administración para su nombramiento, por lo cual, infiere que el nominador no utilizó la facultad discrecional y en ese orden la terminación de la provisionalidad tampoco podía obedecer al ejercicio de la facultad discrecional. De otra parte, alega que la desviación de poder aparece demostrada porque se probó que no se realizó concurso de méritos para designar el reemplazo de la actora, pudiéndose establecer que la razón del retiro fue ajena al buen servicio.

En este orden de ideas, le corresponde a la Sala en esta instancia, establecer: i) Si la Resolución 58 de 27 de marzo de 2003, proferida por los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, por medio de la cual se da por terminada la provisionalidad de la demandante, debía ser motivada, y ii) Si con la expedición del acto acusado, la entidad demandada incurrió en el vicio de desviación de poder.

i) La ausencia de motivación del acto por el cual se termina un nombramiento provisional, no genera vicio de nulidad del acto, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios.

En criterio de la Sala, la falta de motivación del acto que dio por terminado el nombramiento provisional de la actora, no constituye un vicio de nulidad, porque tratándose del ejercicio de la facultad discrecional del nominador, ésta no requería motivación alguna, y se presume ejercida en aras del buen servicio.

Se encuentra demostrado que la demandante laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil, con carácter provisional, desempeñando el cargo de Registrador Municipal 4035-05, desde el 6 de septiembre de 1996 hasta el 12 de febrero de 1997, y luego mediante sucesivos nombramientos en provisionalidad(6), siendo el último de ellos, el realizado mediante Resolución 36 de 2 de enero de 2002(7). Así las cosas, la demandante no se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, toda vez que no accedió por concurso de méritos.

En este orden, tratándose de una empleada con nombramiento provisional, el nominador podía válidamente retirarla del servicio mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni de adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad.

En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma.

Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del empleado que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo.

La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.

Esta tesis fue expresada por la Sala de sección en sentencia de 13 de marzo de 2003(2)(sic), magistrado ponente doctor Tarsicio Cáceres Toro(3) en la que, con el fin de unificar la posición de las subsecciones sobre el efecto del nombramiento con carácter provisional, sostuvo que los empleados en provisionalidad ostentan una posición que difiere a la del vinculado y escalafonado en el sistema de carrera administrativa, y al que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, al no haber superado un proceso de selección por méritos no es posible predicar, de quien se encuentre nombrado en provisionalidad, la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa, así como tampoco resulta equiparable a un empleo de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector.

Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad.

Ha sido criterio reiterado de la Sala el que “mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (L. 443/98, art. 13; D. 1572/98, art. 120 y L. 443/98, art. 30)(4)”.

De igual manera se ha dicho que, resulta pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción(5).

En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro.

No obstante el criterio expresado, debe decir la Sala que la tesis planteada en esta materia difiere de la expuesta en forma reiterada por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso(6).

Para mayor ilustración, en sentencia T-254 de 2006 la Corte Constitucional expresó en relación con la necesidad de motivar el acto de desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, que:

“(…).

Esta corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación.

Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental.

Finalmente se ha indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza.

(…).

Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos —taxativamente señalados por el legislador— implican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión”.

Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede en este proveído, reitera la tesis adoptada en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, razón por la cual se puede disponer su retiro del servicio mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, al amparo de la normatividad anterior, es claro para la Sala que, contrario a lo afirmado por la parte actora en su recurso de apelación, el legislador no exigió el deber de motivar la decisión por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, reiterando que dicha potestad se deriva de los artículos 11 y 37 del Decreto 1014 de 2000, 7º del Decreto 1572 de 1998, 26 del Decreto 2400 de 1968, reglamentado por el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, cuyo desarrollo se efectuó en acápites anteriores, las cuales consagran la posibilidad de declarar insubsistente un nombramiento provisional sin motivar la decisión.

Además, la sección segunda - subsección B, en la sentencia del 17 de abril de 2008(8), anotó que la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2º, de la Constitución Política, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley, como los empleados provisionales no han ingresado al servicio en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en la constitución y la ley, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad.

— De la desviación de poder.

Argumenta la actora que la razón de su retiro fue ajena al buen servicio y al interés general porque si no hay mala calificación de sus servicios y la administración no convocó a concurso de méritos, no se comprende por qué la necesidad de la declaratoria de insubsistencia.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder; de tal suerte que cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad.

Se ha dicho también que esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio y debe ejercerse en consonancia con el interés general, sin que pueda inspirarse dicha potestad en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros.

Ahora bien como los actos administrativos se presumen legales, quien pretenda desvirtuar esta presunción, debe demostrar dentro del proceso en el que se controvierte la legalidad del acto discrecional, que la verdadera motivación del mismo obedeció a razones ajenas y diferentes a las del buen servicio, generándose la desviación del poder que por ley tiene el nominador.

Así las cosas, para que la desviación de poder prospere como causal de nulidad del acto de insubsistencia discrecional, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que con la vinculación de otro servidor en el mismo cargo se generó o generará una desmejora del servicio público.

En el presente caso, los medios probatorios allegados al plenario no resultan suficientes para establecer la existencia del vicio de desviación de poder en el acto de retiro de la demandante.

En sentir de la Sala, los documentos allegados al plenario, como son la hoja de vida de la demandante, los certificados de tiempo de servicios a la entidad y los actos de nombramiento(9), no dan cuenta de la existencia de móviles ocultos en el acto de retiro, ni tampoco de la desmejora del servicio.

La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.

En el caso concreto, una vez analizado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por los delegados departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través del cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la actora, fue expedido por razones distintas al buen servicio público, motivo por el cual el cargo de desviación de poder no tiene vocación de prosperidad.

Por otra parte, la Sala no comparte el planteamiento de la actora en el sentido de que la falta de calificación de su desempeño laboral impedía la terminación de su nombramiento provisional, en primer lugar, por cuanto tal exigencia no se deriva de la normatividad anteriormente citada, además la terminación del nombramiento en provisionalidad podía darse en cualquier momento según las necesidades de la administración ya que obedece al ejercicio de la facultad discrecional del nominador; en segundo lugar, porque siendo la demandante una empleada nombrada transitoriamente, no se encontraba sujeta a la calificación de servicios prevista para los empleados de carrera administrativa, al tenor de la Ley 443 de 1998. Finalmente, precisa la Sala que el buen desempeño laboral es considerado un deber de todo empleado público, sin que tal comportamiento pueda generar una estabilidad laboral para quien ha ingresado a la función pública en una condición de estabilidad y permanencia precaria como lo es, la provisionalidad.

En cuanto a la ausencia de concurso público entre el 6 de septiembre de 1996 y el 27 de marzo de 2003 para proveer el cargo de registrador municipal 4035-05, basta con anotar que tal situación, a la luz de la Ley 443 de 1998, imponía que los nombramientos para dicho cargo debieran realizarse, como en efecto ocurrió, con carácter provisional, pero sin conferir fuero alguno de estabilidad a la demandante, pues como se mencionó, la legislación autorizaba la declaratoria de insubsistencia de tales nombramientos en forma discrecional y sin necesidad de motivación alguna.

Por las anteriores consideraciones, no habiéndose acreditado la existencia de vicio alguno en la expedición del acto administrativo demandado, resulta procedente confirmar la sentencia apelada.

Atendiendo la manifestación de voluntad expresada por la actora en el poder allegado a folio 434 del expediente, procederá la Sala a reconocer personería al respectivo apoderado, por reunir los requisitos del artículo 65 del Código de Procedimiento Civil(10).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia de 28 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Luz Mary Flórez Rodríguez.

RECONÓCESE personería al abogado Marcelo Arturo Tapia Ariza, identificado con la cédula de ciudanía 9.145.172 de Cartagena, y portador de la tarjeta profesional 120206 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la parte actora para los efectos del poder conferido y que obra a folio 434 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) “Por el cual se dictan las normas del régimen específico de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil”.

(2) Dicha ley fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004.

(3) Se aclara que posteriormente, con la expedición del nuevo régimen de carrera administrativa contenido en la Ley 909 de 2004, dicha norma fue derogada por el artículo 112 del Decreto 1227 de 2005.

(4) Sentencia de 21 de octubre de 2010. Sección Segunda, Subsección “B “. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación 63001-23-31-000-2003-00874-01 (0644-10). Actor: Gloria Amparo Arteaga Gómez.

(5) Consejo de Estado, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 1998-09, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(6) Ver certificado sobre tiempo de servicios prestados a la entidad a folios 257 a 259.

(7) Folio 88 a 90.

(2) Radicación 76001-23-31-000-1998-1834-01 Referencia 4972-01 Autoridades nacionales. Actor: Maria Nelssy Reyes Salcedo.

(3) Tesis aplicable al caso concreto toda vez que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Situación distinta se presenta en vigencia de la Ley 909 de 2004, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010. Radicación 0883-2008. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

(4) Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Expediente 5737-2005, actor: Gloria Amparo Alzate Agudelo. Magistrado ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(5) Sobre el particular véase sentencia ya citada de fecha 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01.

(6) Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T-070/06; T-1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05.

(8) Expediente 3197-2005. Actor: Jorge de Jesús Quitama Vergara. Consejero ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante.

(9) Folios 252 a 343.

(10) Norma vigente a la fecha de otorgamiento del mandato (6 de diciembre de 2012). Se aclara que actualmente la norma vigente es el artículo 74 del Código General del Proceso.