SENTENCIA 2003-01517/37535 DE MARZO 30 DE 2017

 

Sentencia 2003-01517 de marzo 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 52001-23-31-000-2003-01517-01(37535)

Actor:Gloria Inés Calpa Oliva

Demandado: Nación-Rama Judicial, Superintendencia de Notariado y Registro

Ref.: Acción de reparación directa - sentencia

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

I. Competencia

7. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en atención de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, para lo cual fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(2).

III. Hechos probados

8. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, que pueden ser valoradas, están debidamente acreditados los siguientes hechos relevantes:

8.1. El 8 de marzo de 1995, las señoras Sandra Fajardo Burbano (prometiente vendedora) y Gloria Inés Calpa (prometiente compradora) celebraron contrato de promesa de compraventa sobre el inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria Nº 240-0094644, ubicado en la ciudad de Pasto, por valor de $28 000 000, contrato mediante el cual la primera de las nombradas se obligó a realizar la transferencia del dominio mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, una vez verificado el pago de la última cuota del precio de venta pactado (copia auténtica del contrato de promesa de compraventa suscrito el 8 de marzo de 1995, f. 11-13, anexo 1.).

8.2. La señora Sandra Fajardo Burbano presentó, en contra de Gloria Inés Calpa, demanda ordinaria de resolución de contrato de promesa de compraventa, la cual fue admitida mediante auto del 9 de septiembre de 1996, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto. En ejercicio de derecho de defensa la prometiente compradora, además de presentar la excepción de mérito de contrato no cumplido, demandó en reconvención a la actora inicial, demanda que fue admitida a través de auto de 19 de febrero de 1998. Como medida cautelar, la demandante en reconvención solicitó la inscripción de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria del bien, solicitud que fue atendida favorablemente a través de auto del 4 de junio de 1998, la que fue registrada en la anotación 15 del correspondiente folio de matrícula inmobiliaria el 26 de junio de 1998 (escrito contentivo de la demanda, fls. 41-47, cdno. 1; auto admisorio de la demanda, fls. 48-49, cdno. 1; demanda de reconvención, fls. 54-62, cdno.1; auto mediante el cual se admitió la demanda de reconvención 63-66, cdno.1; certificado de tradición y libertad del inmueble Nº 240-94644, f. 57-59, anexo 1.).

8.3. Mediante sentencia del 16 de marzo de 2001, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto declaró probada la excepción de contrato no cumplido propuesta por la accionada en la demanda principal y en consecuencia no accedió a las declaraciones y condenas deprecadas por la prometiente vendedora, al paso que declaró que la aquí demandante cumplió y oportunamente se allanó a cumplir las obligaciones derivadas de la promesa de compraventa. En el mismo sentido, requirió a la señora Fajardo Burbano para que otorgara la correspondiente escritura pública. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala de Decisión Civil Familia de Pasto a través de fallo del 13 de julio de 2001. En cumplimiento de la parte resolutiva de la sentencia, el juez de conocimiento, a través de auto del 12 de septiembre de 2001, ordenó el registro del fallo y la cancelación de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda (copia auténtica de las providencias del 16 de marzo y 13 de julio de 2001, proferidas por el Juzgado Segundo Civil del Distrito de Pasto y el Tribunal Superior del Distrito Judicial, copia auténtica del auto del 12 de septiembre de 2001, fls. 67-89; 92-115; 118, cdno.1.).

8.4. Gloria Inés Calpa Oliva instauró demanda ejecutiva por obligación de hacer en contra de Carlos Arturo Valencia, en su calidad de adquirente del inmueble con posterioridad a la inscripción de la demanda, para que diera cumplimiento a la orden contenida en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 16 de marzo de 2001, de acuerdo con el cual la prometiente vendedora debía otorgar la escritura pública de transferencia del dominio del bien en su favor. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto, autoridad que tramitó el proceso de ejecución, a través de auto notificado el 14 de noviembre de 2001, se abstuvo de librar mandamiento de pago en contra del ejecutado, auto que fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala de Decisión Civil Familia de Pasto, el 3 de mayo de 2002 (copia auténtica de la demanda ejecutiva instaurada por la señora Calpa Oliva, fls. 1-3, anexo 6; copia auténtica del auto sin fecha de elaboración, notificado el 14 de noviembre de 2001, fls. 11-16, anexo 6; auto que confirma la decisión de abstenerse de librar mandamiento de pago, fls. 36-43, anexo 13.).

8.5. En el Juzgado Tercero del Circuito de Pasto se tramitó el proceso ejecutivo del señor Carlos Arturo Valencia en contra de Sandra Fajardo Burbano dentro del cual se decretó el embargo y secuestro del inmueble ofrecido en venta por parte de aquella, medida cautelar que se registró el 2 de julio de 1996 en el respectivo folio de matrícula. En este proceso intervino Gloria Inés Calpa Oliva mediante trámite incidental para el levantamiento de la medida cautelar decretada, admitido mediante providencia del 12 de octubre de 1996 y resuelto a través de auto del 24 de agosto de 1998 mediante el cual se negó la solicitud formulada. Este trámite judicial terminó con remate del inmueble, el cual fue aprobado mediante auto del 7 de mayo de 2001, a favor del ejecutante, orden judicial que fue registrada en la anotación 23 del folio de matrícula el 18 de septiembre de 2001. En aquella acta se consignó (copia del proceso ejecutivo n. 7436 adelantado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, fls. 1-123, anexo 22; copia del incidente de levantamiento de medidas cautelares, fls. 1-79, anexo 20):

El Juzgado deja constancia que a todos los que participaron en esta diligencia se les hizo saber sobre la existencia en el certificado de tradición del inmueble, de la inscripción de la demanda ordenada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto en el proceso ordinario Nº 7834.

8.6. En desarrollo del proceso ejecutivo anotado en el numeral anterior, la señora Calpa Oliva, a través de apoderada, solicitó, en dos oportunidades, se suspendiera la entrega del inmueble rematado en atención a la orden impartida por el Juez Segundo Civil del Circuito de Pasto, de acuerdo con la cual, al declarar prósperas las pretensiones de la demanda de reconvención dentro del proceso ordinario de resolución de contrato, la prometiente vendedora se obligaba a transferir el dominio del bien a su favor. Esta petición fue desatendida por el Juez Tercero Civil del Circuito de Pasto y en su lugar se ordenó la entrega del inmueble a favor del rematante, la que se materializó el 14 de noviembre de 2001. En el acta de entrega se anotó (copia de las solicitudes elevadas por la apoderada de la señora Calpa Oliva, fls. 94; 10-104; auto del 8 de octubre de 2001 que negó la solicitud, fls. 107; acta de la entrega del inmueble, fl. 121, anexo 22):

El juzgado y el apoderado se trasladaron hasta el sitio de la diligencia, esto es en la calle 16 Nº 35-10 conjunto residencial los Nogales de esta ciudad, apartamento 3 del Bloque 5. Una vez aquí timbramos en repetidas ocasiones en la puerta de entrada del mismo, sin obtener respuesta positiva, pues al parecer el apartamento se encuentra deshabitado, pues así lo ha manifestado también el celador de los apartamentos y el apoderado judicial de la parte interesada. (…).

8.7. Adicionalmente Gloria Inés Calpa Oliva, en su calidad de endosataria del Banco Ganadero, acreedor hipotecario, demandó en ejercicio de la acción ejecutiva a la señora Fajardo Burbano proceso que se tramitó bajo el radicado n.º 90221 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, al interior del cual se decretó la medida cautelar de embargo y secuestro del inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria 240-34644 y en consecuencia se levantó la medida de embargo registrada a solicitud del proceso ejecutivo radicado bajo el número 7436, —ver párrafo 8.5—. Mediante sentencia del 2 de octubre de 2000, proferida por el Juzgado Primero del Circuito de Pasto y confirmada el 27 de noviembre del mismo año por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala de Decisión Civil y Familia, se declaró probada la excepción de caducidad de la acción y en consecuencia se dio por terminado el proceso. Por auto del 12 de enero de 2001, el juez de primera instancia ordenó, con destino a la Oficina de Instrumentos Públicos, el levantamiento de las referidas medidas cautelares, previo a realizar la salvedad que la limitación al dominio proveniente de similar medida adoptada al interior del proceso ejecutivo Radicado 7436 quedaba vigente (copia del proceso ejecutivo radicado bajo el número 90221, fls. 1-70, anexo 18.).

8.8. Ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito se tramitó la acción de tutela promovida por el señor Jorge Morán, en su calidad de último propietario inscrito, en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro, Oficina de Instrumentos Públicos de Pasto, para que efectuará la cancelación de la inscripción de la demanda obrante en la anotación 15 del folio de matrícula inmobiliaria, registro que consideró vulneró su derecho fundamental a la propiedad privada, debido proceso, igualdad y a la subsistencia. Mediante sentencia del 4 de marzo de 2002, la referida autoridad judicial tuteló los derechos reclamados y, en consecuencia, ordenó a la entidad demandada, en el término de 48 horas siguientes a la notificación, cancelar la medida cautelar decretada dentro del proceso ordinario adelantado por el Juzgado Segundo del Circuito de Pasto. Para el efecto indicó (copia auténtica de la acción de tutela, fls. 144-160, cdno.1.):

Veamos en el caso de marras que el accionante adquirió el inmueble distinguido con el folio de matrícula número 240-94644 mediante compraventa tal y como se constata en la anotación número 24. Dicho inmueble está gravado con el registro de demanda sobre cuerpo cierto inscrita en la anotación número 15. Sin embrago, atendiendo la sentencia del 16 de marzo de 2001 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto al declararse probada la excepción y prosperada parcialmente la demanda de reconvención no se levantó la medida cautelar que pesaba sobre el inmueble.

De los anexos aportados tanto por el accionante como por la misma Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pasto a las claras fluye que la referida oficina no asumió una de las funciones encomendadas por la ley y en desarrollo del artículo 2 de la Constitución y por ende, desconociendo igualmente uno de los derechos de la persona como lo es la propiedad privada, la cual permite a los asociados una vida digna. La no debida inscripción en el registro del levantamiento de las medidas cautelares genera una violación al derecho de igualdad, toda vez que los restantes asociados en similares condiciones sí han obtenido el registro requerido, pero en esta ocasión se le ha negado al accionante argumentándose situaciones que son ajenas a la ley.

Así las cosas, pensamos que en este preciso evento se ha atentado por parte de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pasto contra el derecho a la propiedad privada, así como a la igualdad.

En esta medida, se condenará el amparo solicitado y por ende se tutelarán los derechos a la propiedad e igualdad pedidos por el señor Jorge Alberto Morán, por lo cual se oficiará a la Oficina de Registro de Instrumentos públicos de Pasto, para en el término perentorio de 48 horas siguientes a la inscripción de la demanda (anotación número 15 del folio de matrículas inmobiliaria número 240-94644) de conformidad igualmente a lo ordenado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto.

8.9. Mediante memorial dirigido al Oficina de Registro de Instrumento de Pasto la aquí demandante, solicitó el obedecimiento a la orden judicial contenida en el oficio del 12 de septiembre de 2001, emitido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto, dentro del proceso ordinario de resolución de contrato, a través de la cual se ordenó cancelar las anotaciones realizadas con posterioridad a la inscripción de la demanda. En respuesta a esta solicitud la entidad pública señaló (memorial radicado el 28 de junio de 2002, fls. 172-178, cdno.1; oficio emitido por la Oficina de Instrumentos Públicos de Pasto, fls. 180-185, cdno.1; folio de matrícula expedido 240-94644, expedido el 21 de octubre de 2003, por parte de la Oficina de Registros Públicos de Pasto, fls. 193-196, cdno.1.):

En el asunto que nos ocupa, se ha verificado claramente que los documentos fueron registrados en estricto orden cronológico de radicación así:

Con fecha del 26 de junio de 1998, bajo el turno 1998-12537, se radicó el Oficio 729 del 12 de junio de 1998, mediante el cual el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto, solicitó la inscripción de la medida cautelar de demanda dentro del proceso ordinario de resolución de contrato C-7834 (anotación 15). Sea de paso manifestar que la demanda no saca los bienes fuera de comercio, por lo tanto, no impide el registro de ningún acto de enajenación o hipotecación del inmueble afectado.

Posteriormente se radicaron unos actos contentivos de cancelación de embargo (anotación 16), embargo hipotecario (anotación 17), aclaración a la orden de embargo hipotecario (anotación 18), cancelación de embargo hipotecario (anotación 19), embargo con acción personal (anotación 20).

Bajo el turno 2001-15622 de fecha 18 de septiembre de 2001, se radicó el Oficio 1530 del 17 de septiembre de 2001, emanado del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto, mediante el cual solicitó la cancelación de los registros de transferencia de propiedad, gravámenes y limitaciones del dominio efectuados después de la demanda (anotación 21).

Posteriormente, bajo el turno 2001-15625 de la misma fecha se radicó el Oficio 0547 del 15 de mayo de 2001, dictado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, por medio del cual se solicitó la cancelación del embargo decretado dentro del proceso C-7436 8 (anotación 22).

Con turno 2001-15627 se radicó la sentencia de fecha 27 de abril de 2001 proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, mediante el cual aprobó la adjudicación (remate) de inmueble a favor de Carlos Arturo Valencia (anotación 23).

Posteriormente, con turno 2001-20375 del 29 de noviembre de 2001, radicó la escritura 6092 de la misma fecha, otorgada en la Notaría 4º de Pasto, contentiva de un contrato de compraventa a favor de Jorge Alberto Morán Montezuma (anotación 24).

Luego, con turno 2002-6 de fecha 2 de enero de 2002, se radicó la Escritura 4948 del 27 de diciembre de 2001 Notaría 3º de Pasto, mediante la cual se hace una aclaración respecto a una cancelación de hipoteca efectuada por escritura 4769 del 8 de octubre de 1994 de la Notaría 3º de Pasto (anotación 25).

Con turno 2002-1721 del 6 de febrero de 2002, se radicó la escritura 163 del 4 de febrero de 2002, de la Notaría 1º de Pasto, por la cual se canceló una hipoteca (anotación 26).

Con turno 2002-3533 de fecha 6 de marzo de 2002, se radicó la sentencia fechada el 4 de marzo de 2002, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, dentro de la acción de tutela 2002-0033, mediante la cual ordenó a esta oficina la cancelación de la inscripción de la demanda, dentro del proceso C-7834 (anotación 27).

Por último como anotaciones 28 y 29 se registró la Escritura 1088 del 14 de marzo de 2002 de la Notaría Cuarta de Pasto, contentiva de una compraventa a favor de Amparo de Jesús Morcillo Rosero y una hipoteca a favor del Banco Granahorrar. Dicho documento fue radicado bajo el número 2002-4437 del 20 de marzo de 2002.

(…)

Por otra parte y haciendo referencia a la solicitud de cancelación de las transferencias de propiedad contenidas en las anotaciones número 23 y 24’ y ‘cancelar la transferencia de la propiedad efectuada bajo la anotación 28, a favor del Amparo de Jesús Morcillo Rosero, así como el gravamen hipotecario constituido a favor del Banco Granahorrar, según anotación 29 del folio’ (…)

Por lo tanto, la prueba que debe llevarse al Registrador para cancelar una anotación debe provenir de la misma autoridad que la ordenó (Juez), o de las partes que intervienen en una escritura pública mediante la aplicación de dos mecanismos: por declaración de los interesados consignada en un instrumento similar y por decisión judicial.

En el primer caso, debe extenderse y autorizarse otra escritura con la observancia de todos los requisitos legales exigidos para esta clase de documentos. De conformidad a lo previsto por el artículo 52 del Decreto Ley 960 de 1970 el Notario ante quien se cancele una escritura debe expedir certificación al respecto con destino al Registrador de Instrumentos Públicos para que proceda a cancelar la inscripción, procedimiento que debe observarse inmediatamente se produzca la nota de cancelación en la escritura afectada.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta oficina considera que no es viable atender a su petición de cancelación de los actos contenidos en las anotaciones 23, 24, 28 y 29 del folio 240-9464

IV. Problema jurídico

9. Compete a la Sala, en primera medida, fijar los alcances del registro de la medida cautelar de inscripción de la demanda y la posterior orden de cancelación de todos los actos jurídicos anotados en el folio de matrícula del inmueble con posterioridad a la misma. Así mismo, debe determinar, si la actuación del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto favoreció la consolidación del presunto daño al paso que deberá evaluar si la orden contenida en la sentencia de tutela del 4 de marzo de 2002, mediante la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto canceló la inscripción de la demanda obrante en la anotación 15 del folio de matrícula del inmueble prometido en venta, cercenó la posibilidad de cumplir el fallo dictado en el proceso ordinario conforme al cual, la prometiente vendedora debía transferir el derecho real de dominio a la aquí demandante. Así mismo, debe establecer si en la causación del presunto daño contribuyó eficientemente la conducta de los actores, tal y como lo definió el a quo, o si por el contrario, fue ocasionado de manera exclusiva por la Nación-Rama Judicial.

9.1. En caso de encontrar que la Nación Rama Judicial es responsable del daño irrogado, debe precisar si hay lugar a conceder los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, tal como lo solicitaron los recurrentes, además de establecer si el dictamen pericial rendido, constituye la prueba idónea de cara fijar los daños materiales, en la modalidad de lucro cesante.

VI. Análisis de la Sala

10. Antes de abordar la resolución del problema jurídico planteado la Sala recuerda que si bien es cierto que las dos partes apelaron, lo que, en principio, daría lugar a que, en esta instancia, se resolviera sin limitación alguna, de conformidad con lo dispuesto sobre al particular en la última parte del primer inciso del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(3), no puede perderse de vista que, en su recurso de apelación, de un lado la parte actora fue enfática al señalar que su actuación no concurrió en la producción del daño, al paso que cuestionó la tasación de los perjuicios realizada por el a quo y especificó que su inconformidad radicaba, concretamente, en el no reconocimiento del daño material, en la modalidad de lucro cesante. A su turno la parte accionada circunscribió su inconformidad frente a la declaratoria de su responsabilidad por daño causado, el que entendió era del resorte exclusivo de los actores; de modo que, en estas circunstancias, mal haría el juez de segunda instancia en revisar la absolución declarada a favor de la Superintendencia de Notariado y Registro, decisión con la que, según se infiere claramente de los contenidos de los recursos, las partes estuvieron de acuerdo.

10.1. Y es que, tal como ha considerado esta Corporación(4), la competencia del ad quem está determinada por los motivos de inconformidad manifestados por quienes fueron apelantes y de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y determinar libremente qué es lo desfavorable al recurrente pues, a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso; lo que no excluye el que, como también se ha sostenido, si la apelación se interpuso en relación con un aspecto global de la sentencia, por ejemplo, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, el ad quem tenga competencia para pronunciarse sobre cada uno de los elementos que la constituyen y, a su vez, sobre la liquidación de perjuicios que se deriva directamente de ella. Al respecto es importante insistir en que, tal como lo afirmó explícitamente la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de unificación antes citada, “es asunto de lógica elemental que ´el que puede lo más, puede lo menos´”(5), por lo que carecería de sentido afirmar que no es posible modificar en favor de la parte que solicitó expresamente que se le exonerara de responsabilidad, la liquidación de perjuicios efectuada en primera instancia.

10.2. En este orden de ideas, la Sala no emitirá ningún pronunciamiento respecto de la absolución a favor de la Superintendencia de Notariado y Registro declarada en la sentencia de primera instancia, en tanto, se insiste, no fue motivo de disenso en ninguno de los recursos de apelación formulados por las partes.

11. La Sala estima que el estudio de la responsabilidad que se endilga a la Nación-Rama Judicial se origina en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, supuesto consagrado en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996(6), que se predica exclusivamente de las actuaciones necesarias para adelantar el proceso o para ejecutar las decisiones del juez. Esta circunstancia permite diferenciarlo claramente de lo que constituye un error jurisdiccional, el cual se configura o materializa a través de una providencia proferida en ejercicio de la función de impartir justicia. Al respecto, la doctrina española ha puntualizado que:

(…) nos encontramos en el dominio de la responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, siempre y cuando la lesión se haya producido en el ‘giro o tráfico jurisdiccional’, entendido éste como el conjunto de las actuaciones propias de lo que es la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (excluidas las actuaciones de interpretar y aplicar el Derecho plasmadas en una resolución judicial que, como se acaba de indicar, caerán en el ámbito del error judicial); a sensu contrario, no entrarían en este concepto aquéllas actividades que produjesen un daño —incluso si éste fuese identificado plenamente como achacable a la actuación de un Juez o Magistrado —si su actuación no se hubiese realizado en el mencionado ‘giro o tráfico jurisdiccional’, sino en otro tipo de actuaciones distintas.

En definitiva, en el régimen establecido para la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia habrán de incluirse las actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales erróneas, se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”(7).(8).

11.1. Dentro del concepto “defectuoso funcionamiento de la administración de justicia” están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que:

En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que éste, a diferencia del error judicial, se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.

Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales. Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación(9).

11.2. De acuerdo con lo anterior, se puede señalar que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia presenta las siguientes características: (i) se predica de actuaciones u omisiones, diferentes a providencias judiciales, necesarias para adelantar un proceso; (ii) puede provenir de funcionarios judiciales y particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales; (iii) debe existir un funcionamiento defectuoso o anormal, partiendo de la comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función judicial; y (iv) se manifiesta de tres formas: la administración de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado o funcionó tardíamente(10).

12. El daño aducido por la parte actora se encuentra acreditado pues dentro del expediente aparece demostrado que fue levantada la medida cautelar de la inscripción de la demanda decretada en el proceso ordinario de resolución de contrato, cancelación que impidió materializar la orden impartida por el juez del contrato de acuerdo con la cual, debía transferirse a favor de la aquí demandante los derechos de dominio sobre el inmueble ofrecido en venta mediante el contrato de promesa de compraventa suscrito el 8 de marzo de 1995, tras la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención presentada por la señora Calpa Oliva.

12.(sic) La Sala abordará el estudio de la responsabilidad que se endilga a la Nación-Rama Judicial por la actuación desplegada por los Juzgados Segundo Civil del Circuito de Pasto y el Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, el primero de los mencionados por no materializar la orden de cancelar todas las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda, y el segundo por disponer sobre su cancelación.

13. De conformidad con la acepción legal las medidas cautelares se constituyen en los instrumentos procesales, de carácter temporal, que permiten proteger la efectividad de las decisiones adoptadas al interior de los procesos judiciales y que materializan la integridad de los derechos controvertidos en su trámite. Dentro de la universalidad de estas medidas de cautela encontramos la inscripción de la demanda, contemplada en el artículo 690 del Código Procedimiento Civil como mecanismo adoptado en los procesos ordinarios, que recae exclusivamente sobre bienes sometidos a registro, carente de la virtualidad de sacar los bienes del comercio sin que ello implique el desconocimiento por parte de posteriores adquirentes de los efectos de la sentencia favorable a los intereses del solicitante, caso en el cual, el juez de conocimiento debe ordenar su inscripción y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda, si los hubiere. La Corte Constitucional(11) la ha definido en los siguientes términos:

De acuerdo con lo dispuesto en las normas procesales, el registro de la demanda es una medida cautelar que procede en los procesos ordinarios, cuando la demanda versa sobre el dominio u otro derecho real principal, sean estos muebles o inmuebles y estén sujetos a registro, bien de manera directa o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o de derecho, y consiste en que, en el Registro público correspondiente se anota o inscribe la admisión de la demanda que involucra a dicho bien.

En virtud de la inscripción de la demanda quien adquiere un bien sujeto a registro con posterioridad a la adopción de ésta medida cautelar, queda sujeto a los efectos de la sentencia que se dicte en el respectivo proceso, es decir es un causahabiente y por lo tanto no puede alegar su condición de tercero ajeno a las resultas del proceso. Lo que significa, contrario sensu, que quien compra un bien inmueble con anterioridad al registro de la demanda no queda cobijado con los efectos de la sentencia que se profiera en el respectivo proceso, pudiendo hacer valer su condición de tercero que lo habilita para oponerse a las otras medidas cautelares que recaigan sobre dicho bien.

13.1. A la luz del artículo 690 del CPC(12)., vigente para el momento de los hechos, la inscripción de la demanda, como medida cautelar, procedía en aquellos trámites judiciales en donde se discutiese directamente el derecho real de dominio u otro de la misma naturaleza o como subsidiaria de otra pretensión, para lo cual el juez antes de notificar el acto admisorio de la demanda y previa caución, decretaría la medida con destino a la oficina de instrumentos públicos correspondiente.

13.2. El mismo artículo preveía que de ser prósperas las pretensiones de la demanda ordinaria, el operador judicial en la misma sentencia o por auto separado, debía ordenar la inscripción de tal decisión al paso que determinaría la cancelación de los demás registros que hubiesen implicado transferencia de la propiedad o cualquier otro acto que aféctese el derecho real, cumplido lo anterior se cancelaría la inscripción de la demanda solicitada.

13.3. Es claro entonces, en virtud de la regulación procesal civil, que la medida de inscripción de la demanda tan solo era procedente en tratándose de procesos en donde se discutiesen derecho reales, estos son, de conformidad con el artículo 665 del Código Civil(13), los que se tienen sobre una cosa con independencia de determinada persona, vgr., dominio, herencia, uso, usufructo, etc. Así lo expresó la Corte Suprema de Justicia(14).

Desde luego, según los artículos 665 y 666 del Código Civil, las acciones que se derivan de los derechos reales y las que emanan de los derechos personales, son esencialmente diferentes, de ahí que no pueden confundirse unas con otras, pues aquéllos derechos son los que se tienen sobre una cosa sin consideración a nadie, en tanto que los últimos sólo pueden reclamarse a ciertas personas que han contraído las obligaciones correlativas, bien en virtud de la ley, ya por un hecho suyo.

13.4. Otra característica de esta medida cautelar es la posibilidad que junto con su registro en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria, concurran las inscripciones de otras medidas del mismo tipo, caso en el cual, de prosperar las pretensiones del proceso ordinario del cual devino, se cancelarán las anotadas con posterioridad, excepto el registro de otra demanda, en cuyo caso este seguirá vigente hasta tanto se resuelva el derecho real debatido, esto de conformidad del inciso segundo, literal a), numeral 1, del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil.

13.5. Ahora bien, en tratándose de la concurrencia de un embrago y de la inscripción de la demanda, como en el caso que nos ocupa, —ver párrafos 8.2 y 8.5—, se tiene que la inscripción de la demanda goza de la virtualidad de supeditar a quien haya solicitado en el trámite del proceso ejecutivo el embargo del bien, a las resultas del proceso ordinario, pues se itera, el derecho real debatido en este proceso comporta su persecución con independencia de la persona que lo haya adquirido, quien asume la misma posición del demandado en aquel proceso.

13.6. No debe perderse de vista que el registro del embargo, si bien pone el bien fuera del comercio, no supone la transferencia del dominio, la que solo se logra con la venta en pública subasta al interior del proceso ejecutivo, por lo que si la anotación de aquella medida es anterior a la de la inscripción de la demanda, la decisión que se adopte al interior del proceso ordinario vincula de todas formas al rematante en el proceso de ejecución, quien como se dijo anteriormente, asume la misma posición del demandado en el trámite ordinario. Al respecto la doctrina considera(15):

El registro de la demanda, como ya se advirtió, procede antes o después de un embargo y si se hace antes del remate vincula al adquirente, dado que si se discute un derecho real principal y este corresponde a persona distinta de su actual y aparente titular, en caso de remate el adquirente no recibe un derecho de mejor calidad del que tenía su causante. Por lo antes expuesto, debe admitirse la medida cautelar en todos los casos antes citados, máxime cuando la expresa adición al artículo 690 realizó el Decreto 2282 de 1989 puso fin a toda posibilidad de polémica, al indicar en el inciso quinto numeral primero que ‘la vigencia de un embargo no impedirá el de una demanda posterior’.

13.7. En el caso que nos ocupa, se acreditó que con anterioridad a la inscripción de la demanda decretada en el proceso ordinario adelantado por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa —ver párrafo 8.3—, se encontraba registrado un embrago con acción personal proveniente del proceso ejecutivo n.º 7436 promovido por Carlos Arturo Valencia contra Sandra Fajardo Burbano, misma quien prometió en venta el inmueble a la aquí demandante. Así, se probó que en cumplimiento de la orden emitida por el Juzgado Segundo del Circuito de Pasto ante la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, se registró la cancelación de las transferencias a la propiedad, gravámenes y limitaciones ordenadas con posterioridad a la inscripción de la demanda, orden que se materializó el 18 de septiembre de 2001 en la anotación Nº 21 del respectivo folio de matrícula.

13.8. En el mismo sentido, se tiene demostrado que en el trámite del proceso ejecutivo —ver párrafo 8.5.—, se remató el bien ofrecido en venta por parte de la señora Fajardo Burbano, cuya diligencia de remate se aprobó por acta del 7 de mayo de 2001, registrada en la anotación 23 el 18 de septiembre del mismo año, fecha que coincide con la del registro de las cancelaciones ordenada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto.

13.9. Bajo este contexto, la Sala encuentra que la cancelación de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuadas luego de inscrita la demanda, extendió sus efectos a quien adquirió el bien en la subasta pública adelantada por el juez de la ejecución, y a todos los demás que hicieron parte de la cadena traditicia del inmueble, los cuales no podían desconocer la orden impartida por el juez ordinario que implicó la orden de realizar transferencia del dominio del bien en favor de quien fungió como su prometiente compradora dentro del contrato de promesa de compraventa del 8 de marzo de 1995.

13.10. Ahora bien, contrastadas las actuaciones adelantadas por el Juez Segundo Civil del Circuito de Pasto con la ley adjetiva civil y los referentes doctrinarios citados, la Sala concluye que el operador judicial observó en todo las previsiones instituidas para salvaguardar el derecho real debatido al interior del proceso ordinario, en tanto en primera medida, ordenó la inscripción de la demanda sobre el inmueble prometido en venta, mediante auto del 4 de junio de 1998, luego al despachar favorablemente las pretensiones de la demanda de reconvención, ordenó por auto separado la inscripción de la sentencia y la cancelación de las transferencias del dominio, gravámenes y limitaciones anotadas con posterioridad, actuaciones que permiten evaluar como acertada la conducta desplegada por el operador judicial.

13.11. Y es que en cumplimiento de su labor como conductor del proceso, el Juez Segundo Civil de Circuito de Pasto propendió por amparar el derecho de dominio discutido, en tanto previó que con la inscripción de la demanda en el correspondiente folio de matrícula advertiría a los futuros adquirentes de la existencia de una controversia sobre los derechos reales del inmueble, en cuyo caso les era oponible la decisión allí adoptada y su posición jurídica frente al bien pendía del fracaso de las pretensiones elevadas en contra del aparente propietario inscrito.

13.12. Lo mismo ocurre con la orden de cancelar las transferencias al dominio, los gravámenes y limitaciones efectuadas con posterioridad a la inscripción de la demanda, actos jurídicos que para el caso concreto lo constituyeron: (i) la cancelación del embargo decretado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto; (ii) la adjudicación del inmueble a favor de Carlos Arturo Valencia; (iii) la escritura Nº 6092 contentiva de un contrato de compraventa a favor de Jorge Alberto Morán Montezuma; (iv) radicación de la escritura n.º 4948 del 27 de diciembre de 2001 Notaría 3º de Pasto, mediante la cual se hace una aclaración respecto a una cancelación de hipoteca efectuada por escritura 4769 del 8 de octubre de 1994 de la Notaría 3º de Pasto; (v) radicación de la escritura 163 del 4 de febrero de 2002, de la Notaría 1º de Pasto, por la cual se canceló una hipoteca; (vi) se radicó la sentencia fechada el 4 de marzo de 2002, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, dentro de la acción de tutela Nº 2002-0033, mediante la cual ordenó la cancelación de la inscripción de la demanda, dentro del proceso Nº c-7834 y; por último como anotaciones 28 y 29 se registró la escritura Nº 1088 del 14 de marzo de 2002 de la Notaría Cuarta de Pasto, contentiva de una compraventa a favor de Amparo de Jesús Morcillo Rosero y una hipoteca a favor del Banco Granahorrar- ver párrafo 8.9 actos jurídicos frente a los cuales el operador judicial no tenía competencia por tratarse de actuaciones adelantadas a voluntad de parte o por órdenes judiciales provenientes de otros despachos.

13.13. En el mismo sentido, analizada la actuación del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, la Sala encuentra que esta tampoco comportó un defectuoso funcionamiento, pues el acta de aprobación del remate fue suscrita el 7 de mayo de 2001, momento para el cual aún no se había registrado la orden de cancelación de los gravámenes, lo que a su vez solo tuvo ocurrencia cuando el Tribunal Superior, Sala Civil del Distrito Judicial de Pasto confirmó mediante providencia del 13 de julio de 2001, la prosperidad de la demanda de reconvención formulada por Gloria Inés Calpa Oliva, —ver párrafo 8.3.—, y se expidió el auto que con destino a la Oficina de Instrumentos Públicos ordenó la cancelación del embargo, el 12 de septiembre del mismo año. Así entonces, se puede concluir que el bien afectado con la inscripción de la demanda no se encontraba fuera del comercio y por ende era posible su venta en pública subasta así como por compraventa, en cuyo caso era del resorte exclusivo del rematante o el comprador las consecuencias que con respecto al derecho de propiedad se determinaran en el proceso ordinario del cual conocían su existencia por virtud de la anotación nº 15 del folio de matrícula, decretada por el Juez Segundo Civil del Circuito de Pasto.

14. Ahora bien, se tiene acreditado que ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito Judicial de Pasto el señor Jorge Alberto Moran impetró acción de tutela en contra de la Superintendencia de Notariado Registro por la vulneración de sus derechos fundamentales a la propiedad privada debido proceso, igualdad y a la subsistencia, solicitud que implicó la cancelación de la inscripción de la demanda, pues en el entender del accionante, esta medida conllevaba el desconocimiento pleno de su derecho de dominio sobre el inmueble adquirido por la transferencia realizada por el rematante en el proceso de ejecución, el señor Carlos Arturo Valencia, —ver párrafo 8.9—.

14.1. Evaluado el trámite surtido ante esta autoridad judicial, la Sala arriba a la conclusión que este comportó un defectuoso funcionamiento en su deber de administrar justicia, por las razones que pasan a explicarse:

14.2. En primer lugar, al momento de admitirse la acción de tutela, el Juez Quinto Penal del Circuito desconoció el carácter subsidiario y residual de esta acción constitucional y la competencia atribuida por el legislador a otras entidades judiciales o administrativas que a partir de los procedimientos establecidos también protegen derechos fundamentales. Nótese como ante la petición formulada por el propietario inscrito del inmueble en aras de levantar la inscripción de la demanda, la Oficina de Registros Públicos de Pasto profirió un acto administrativo mediante el cual le negó esta solicitud, en tanto manifestó que no contaba con la orden judicial proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto que le autorizara dicha actuación. Es así como el accionante debió, en sede administrativa, agotar los recursos que por ley le era admisibles y posterior a ello de ser necesario, acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el carácter supletorio de la acción de tutela la Corte Constitucional(16) ha trazado una línea jurisprudencial bien consolidada de acuerdo con la cual:

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.

14.3. Así el juez constitucional, tras advertir que el accionante contaba con otros medios de defensa idóneos y que la situación puesta en su conocimiento no comportaba un perjuicio irremediable(17), en tanto su aparente derecho de propiedad no resultaba amenazado por la negativa del levantamiento de la medida cautelar, el que en todo caso se encontraba registrado y por tanto le era oponible a terceros, debió abstenerse de darle trámite a este mecanismo constitucional.

14.4. Como un reparo adicional a la actuación del Juez de tutela, la Sala advierte que si bien el proceso fue promovido en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro de Pasto, el operador judicial debió prever que su decisión comprometía los intereses de terceros de buena fe que debieron ser citados a ese trámite, de cara a ejercer la defensa de sus intereses, máxime si se tiene en cuenta que la medida de inscripción de la demanda se erigía como prevalente ante las demás adoptadas en decisiones judiciales, al punto que cancelaba las registradas con posterioridad. Así, el operador judicial no podía adoptar una decisión en el sentido de cancelar una medida cautelar sin tan siquiera citar al favorecido con el decreto de aquella, en este caso a la señora Calpa Oliva así como al juzgado que la ordenó.

14.5. Así mismo, la Sala echa de menos un análisis concienzudo del folio de matrícula del inmueble, documento en el que podía apreciarse que la compraventa realizada por el accionante fue posterior a la inscripción de la demanda, incluso lo fue a la cancelación de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio ordenada por el Juez Segundo Civil del Circuito de Pasto, por lo que todos los actos que implicasen disposición de los derechos reales sobre el bien debieron ser cancelados, como efectivamente lo ordenó el juzgado del proceso ordinario y lo registró la Oficina de Instrumentos Públicos de Pasto.

15. Frente a esta situación fáctica la Sala encuentra que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto no solo incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia sino también que la sentencia de tutela proferida el 4 de marzo de 2002, mediante la cual ordenó la cancelación de la inscripción de la demanda contiene un error judicial, comoquiera que la orden impartida es contraria a la ley, pues se desconocieron las previsiones contenidas en el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil y el Decreto 1250 de 1970.

15.1. Los presupuestos que deben reunirse en cada caso concreto para que pueda predicarse la existencia de un error judicial, se encuentran establecidos en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996:

“Artículo 67. Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme”.

15.2. En relación con el primer presupuesto, la Sección Tercera de Consejo de Estado ha precisado, de una parte, que el error judicial solo se configura si el interesado ha ejercido los “recursos de ley” pues si no agota los medios de defensa judicial que tiene a su alcance el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el error judicial; “en estos eventos se presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado”(18). Y de otra parte, que los “recursos de ley” deben entenderse como “los medios ordinarios de impugnación de las providencias, es decir, aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios, los que adicionalmente requieren para su trámite la presentación de una demanda”(19).

15.2.1. Frente a este primer supuesto, si bien la sentencia de tutela no fue recurrida, lo que en principio indicaría que no se satisface este requisito, lo cierto es que esta falencia no puede ser atribuida a la parte demandante, en tanto fue precisamente su falta de vinculación lo que permitió que no lograse ejercer su derecho de defensa y con ello la adopción de esa orden que a todas luces le perjudicaba, de la que solo fue advertida una vez se registró en el folio de matrícula del inmueble el 6 de marzo de 2002, momento para el cual el fallo ya habría cobrado ejecutoria.

15.3. En segundo término, la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, lo cual tiene pleno sentido ya que si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial.

15.4. Finalmente, y en respuesta al argumento planteado por el recurrente, es necesario que la providencia sea contraria a derecho, lo cual no supone que la víctima de un daño causado por un error jurisdiccional tenga que demostrar que la misma es constitutiva de una vía de hecho por ser abiertamente grosera, ilegal o arbitraria. Basta, en estos casos, que la providencia judicial sea contraria a la ley, bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma (error de derecho).

15.5. Se advierte que no es indispensable que la víctima de un daño causado por un error jurisdiccional identifique en su demanda el tipo de error cometido en los términos anteriormente enunciados, ni que demuestre que el agente jurisdiccional actuó con culpa o dolo(20), ya que el régimen que fundamenta la responsabilidad extracontractual del Estado es distinto al que fundamenta el de la responsabilidad personal del funcionario judicial(21).

15.6. Adicionalmente, es necesario analizar con cuidado los argumentos esgrimidos por la parte actora, con el fin de detectar si lo que se cuestiona es, realmente, una actuación contraria a la ley o carente de justificación, o si el propósito del demandante es que se revise la decisión, como si el proceso en sede administrativa pudiera constituirse en una nueva instancia, desconociendo que “el juicio al que conduce el ejercicio de la acción de reparación directa tiene como presupuesto la intangibilidad de la cosa juzgada que reviste a las providencias judiciales a las cuales se endilga la causación de un daño antijurídico (…)”(22).

15.7. Ahora bien, determinar la existencia de un error judicial comporta en muchos casos un juicio difícil, pues si bien el parámetro para definir el error es la norma jurídica aplicable al caso, no siempre ésta arroja resultados hermenéuticos unificados, con lo cual distintos operadores jurídicos pueden aplicar la misma norma a partir de entendimientos diferentes, con resultados igualmente dispares. Y ello podría trivializar la idea de que existan errores judiciales, para decir que lo constatable son simplemente interpretaciones normativas o de hechos, de modo diferentes, merced a distintos y válidos entendimientos de lo jurídico.

15.8. Este asunto de la banalización del error judicial adquiere un carácter superlativo si se tienen en cuenta no solo los distintos métodos de interpretación jurídica existentes —que llevan a juicios concretos distintos—, sino también la variedad de concepciones del derecho que circulan en el mundo académico y que tienen gran incidencia en cuestiones prácticas como las judiciales. Si según alguna versión del realismo jurídico el derecho es lo que diga el juez y para el iuspositivismo existen varias respuestas correctas en derecho, entonces la pregunta por el error judicial puede quedar en entredicho, pues en el primer caso no sería posible juzgar a quien estipula el derecho y en el segundo el intérprete siempre quedaría justificado porque básicamente escogió una de las posibilidades hermenéuticas de las varias que ofrece la norma.

15.9. Para darle sentido y justificación a una norma como el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 que ve materializado el error judicial “a través de una providencia contraria a la ley”, la concepción del derecho que mejor explica el fenómeno es el iusnaturalismo en su versión moderna iusracionalista que apuesta por la corrección de las decisiones jurídicas sobre la base de una argumentación razonada. Como es sabido, la tesis de la única respuesta correcta desarrollada por la concepción iusracionalista del derecho, con Dworkin a la cabeza(23), tiene como su variante más influyente la propuesta de Alexy sobre la respuesta correcta como idea regulativa, la que a su turno es un desarrollo de su tesis filosófica sobre moral correcta(24). En palabras de Alexy:

En todo caso, está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente necesaria llegar en cada caso a una única respuesta correcta. Esto último no obliga, sin embargo, a renunciar a la idea de única respuesta correcta sino que únicamente da ocasión para determinar su estatus con más precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente de si existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única correcta. Esto significa que deben presuponer la única respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone que exista para cada caso una única respuesta correcta. Sólo presupone que en algunos casos se puede dar una única respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta correcta(25).

15.10. De modo que a diferencia de la corrección sustancial a la que sería capaz de llegar el juez Hércules de Dworkin, en Alexy se propone una corrección como idea regulativa y a la que es posible llegar en un escenario ideal de diálogo, a partir del cumplimiento de las reglas y formas de la argumentación jurídica, teniendo en cuenta que ésta no es más de un caso especial de la argumentación general, caracterizada por la racionalidad, esto es, por el uso de la razón práctica(26).

15.11. En suma, mejor que otras concepciones del derecho, la iusracionalista permite justificar la existencia y sentido de normas sobre el error judicial y explicar adecuadamente las propiedades mismas de éste fenómeno jurídico en el que eventualmente pueden incurrir las autoridades judiciales, independientemente de su nivel jerárquico.

15.12. La providencia de la cual se predica el error es la sentencia del 4 de marzo de 2002. En ella el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto tuteló los derechos fundamentales a la propiedad, a la igualdad y a una vida digna del señor Jorge Alberto Morán Montezuma y, en consecuencia ordenó cancelar la medida cautelar de inscripción de la demanda obrante en la anotación 15 del respectivo folio de matrícula del inmueble, en tanto consideró que la autoridad registral había incumplido la orden contenida en la sentencia dictada dentro del proceso ordinario del 16 de marzo de 2001, que declaró prósperas las pretensiones de la demanda de reconvención al mantener vigente dicha medida.

15.3.(sic) Encuentra la Sala en primer lugar, que de acuerdo al análisis realizado en precedencia sobre la medida cautelar de la inscripción de la demanda, cuyo adopción y tramite se encuentra regulado en el artículo 690 del Código de Procedédmelo Civil, se pueden resumir en dos las actuaciones que el juez del proceso ordinario está llamado a adelantar, una vez declara prósperas las pretensiones de quien en su favor solicitó el decreto y registro de la medida: (i) ordenar la inscripción de la sentencia y la cancelación de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda y; (ii) cumplido lo anterior, procedería a la cancelación de esta, sin que se afecte el registro de otras demandas.

15.4. De las obligaciones impuestas al juez del proceso ordinario se tiene que en el presente caso este dio cumplimiento en forma parcial a lo allí dispuesto, si se tiene en cuenta que mediante auto del 12 de septiembre de 2001, ordenó la inscripción de la sentencia y la cancelación de los actos anotados con posterioridad al registro de la demanda, pero omitiendo la cancelación de la misma.

15.5. Contrastada la previsión legal con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 1250 de 1970(27), vigente para el momento de los hechos, a través del cual se expidió el estatuto de registros públicos, se tiene que, tal como lo indicó el registrador al momento de ejercer su defensa dentro del trámite constitucional, el levantamiento de la medida cautelar registrada tan solo procedía por acuerdo de voluntades de las partes involucradas ,o por una orden judicial, situaciones que no se verificaron al interior del proceso de tutela.

15.6. La Sala reprocha al juez constitucional el levantamiento de la inscripción de la demanda, en ausencia del mínimo análisis normativo de las disposiciones mencionadas y el desconocimiento de los derechos también de rango constitucional amparados por el juez del proceso ordinario en favor de quien al final de la Litis demostró ser la llamada a ostentar la titularidad del bien que le fue ofrecido en venta, al paso que inobservó la finalidad de la medida de cautela, que no era otra que permitir la materialización del derecho que le fue reconocido en la sentencia, misma razón que impidió a aquel operador judicial ordenar el levantamiento de la medida.

15.7. Y es que de la lectura de los referidos artículos aplicada al caso puesto en su conocimiento, otra era la decisión que debía asumir el juez constitucional, en tanto se acreditó que la sentencia proferida al interior del proceso ordinario favorecía a la parte que había solicitado el decreto de la medida cautelar, pues se conminaba a su prometiente vendedora a otorgarle el título traslaticio de dominio del inmueble, situación jurídica que la situaba en condición de nueva propietaria y por tanto la decisión allí adoptada vinculaba los posteriores adquirentes como si hubiesen sido demandados en reconvención en el proceso ordinario.

15.8. La misma codificación adjetiva civil dispone que si bien la inscripción de la demanda no saca el bien del comercio, por lo tanto es posible su negociabilidad, el adquirente se encuentra cobijado por las resultas del proceso en donde se decretó la medida, con lo que la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención que conllevaron la orden del otorgamiento del título traslaticio de dominio por parte de la prometiente vendedora, impedían que tal derecho se consolidara.

15.9. Frente a la situación fáctica presentada en ejercicio de la acción de tutela, la Sala encuentra que se demostró que la adquisición del inmueble por parte del accionante ocurrió casi 5 años después de la fecha de la inscripción de la demanda, pues la primera ocurrió el 29 de noviembre de 2001, mientras que lo segundo se registró el 26 de junio de 1998. De la misma manera, se probó que en la anotación Nº 21 del folio de matrícula del 18 de septiembre de 2001 por orden del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto se cancelaron todas las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio registradas con posterioridad a la medida cautelar sobre el inmueble, con ocasión de la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por la señora Calpa Oliva.

15.10. Del entendimiento literal del artículo 690 del CPC, se tiene que la adquisición realizada por el accionante en sede de tutela pendía de las resultas del proceso ordinario adelantado por el Juez Segundo Civil del Circuito, en la medida en que quien realizó la transferencia del dominio en su favor fue el mismo que por pública subasta se le otorgó la titularidad del derecho real de dominio dentro del proceso ejecutivo singular que inició en contra de Sandra Fajardo Burbano, trámite judicial al interior del que se ordenó el embargo del bien el 26 de junio de 1998 y que culminó con la aprobación del remate de la totalidad de los derechos registrado el 18 de septiembre de 2001. De lo hasta aquí resumido se concluye que la orden de cancelación de las trasferencias de la propiedad y la limitaciones al dominio ordenadas por el juez del proceso ordinario y registradas por la Oficina de Registro Públicos de Pasto guardaba total incidencia con el derecho de propiedad que el actor entendió como vulnerado, pues tal derecho real se vio alterado por la nueva realidad jurídica del inmueble.

15.11. En efecto, la Sala considera que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, le dio una indebida aplicación a los artículo 690 del Código de Procedimiento Civil y 40 del Decreto 1250 de 1970, disposiciones jurídicas que interpretadas armónicamente, advertían al operador judicial que no podía levantar la demanda inscrita so pena de suplantar al juez natural de la causa y con ello vulnerar los derechos reconocidos a favor de quien de manera diligente concurrió al órgano judicial en aras de salvaguardar, esta vez sí, la titularidad del derecho de dominio que devino por el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa declarado por el juez del contrato. A esta conclusión arriba la Sala pues analizada el inciso cuarto, del literal a), numeral primero del artículo 690 ibídem, dada la prosperidad de las pretensiones de la demandante en reconvención procedió la cancelación de los actos dispositivos del derecho de dominio registrados posteriormente, dentro de los cuales aparece la adquisición del tutelante quien, ante la orden impartida a la prometiente vendedora de otorgar la escritura pública mediante la cual transferiría su dominio, ocupó su lugar y por lo tanto le era oponible la obligación allí contenida, la cual quedó cercenada ante la desaparición de la medida de cautela.

15.12. En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de tutela del 4 de marzo de 2002 contiene un error judicial del cual se deriva la obligación de ser reparado por la entidad demandada en este caso, la Nación Rama Judicial.

16. En lo que tiene que ver con la participación de la víctima en la causación del daño, que según el Tribunal correspondió a un 50% en su producción y que originó la disminución de los perjuicios reconocidos en un porcentaje igual, la Sala estima que no le asiste razón, en la medida en que la demandante ejerció todas las acciones judiciales posibles de cara a materializar la orden contenida en el fallo del proceso ordinario.

15.1.(sic) Como respaldo a esta aseveración la Sala encuentra que en un primer momento Gloria Inés Calpa Oliva, una vez le fue notificado el auto que ordenó la cancelación de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio, el 17 de septiembre del 2001, al día siguiente procedió a solicitar su registro, confiada que con el solo cumplimiento de esta orden, su derecho de propiedad se encontraba amparado.

15.2. Así mismo, se logró acreditar que la actora presentó demanda ejecutiva el 9 de octubre de 2001, ante el mismo Juez Segundo Civil del Circuito de Parto que tramitó el proceso ordinario, —ver párrafo 8.4—, en contra del señor Carlos Arturo Valencia en su calidad de cesionario de cosa litigiosa de la causahabiente señora Sandra Fajardo Burbano, para que diera cumplimento a la orden contenida en el fallo del 16 de marzo de 2001, según la cual la prometiente vendedora debía otorgar el título traslaticio de dominio a su favor, pretensión que le fue negada por esta autoridad judicial en atención a que contra el ejecutado no se había librado ninguna orden en ese sentido, con lo cual la posibilidad de ejecutar la sentencia ordinaria también le fue negada.

15.3. En el mismo sentido, se demostró que la señora Calpa Olivero participó como tercera incidental en el proceso ejecutivo Nº 7436 adelantado por Carlos Arturo Valencia en contra de Sandra Fajardo Burbano, dentro del cual solicitó el levantamiento de la medida cautelar de embargo decretada, la que le fue despachada desfavorablemente. En el trámite del mismo proceso requirió la suspensión en dos oportunidades, de la diligencia de entrega del inmueble las que también le fueron negadas.

15.4. Como una actuación adicional se probó que la aquí demandante instauró proceso ejecutivo hipotecario, en su calidad de endosataria del Banco Ganadero, en contra de su prometiente vendedora, al interior del cual fue declarada probada la excepción de caducidad de la acción cambiaria en las dos instancias, —ver párrafo 8.7—.

15.5. Ante la Oficina de Instrumentos Públicos de Pasto presentó solicitud para el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia que resolvió el proceso ordinario, —ver párrafo 8.9—.

15.5. Todas estas actuaciones, evaluadas en conjunto, le permiten a la Sala establecer que a diferencia de lo considerado por el tribunal, la señora Calpa Oliva agotó un importante número de actuaciones tanto ante las autoridades judiciales como administrativas de cara a materializar el derecho de dominio que le fue reconocido, sin que el fracaso de sus ingentes esfuerzos le puedan ser atribuidos así sea de manera concurrente, en la producción de daño.

15.6. Para la Sala es claro que en el presente caso la actuación de la víctima no concurrió en la consolidación del daño, pues su conducta puede ser catalogada como diligente frente a la protección de sus intereses, en la medida que emprendió varias acciones ante las autoridades competentes para salvaguardar sus intereses patrimoniales. Así la Sala revocará en este punto la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión, y en su lugar concederá los perjuicios a que haya lugar en un 100%, en atención a la solicitud elevada en el recurso de apelación interpuesto por los demandantes.

VI. Liquidación de perjuicios

16. En relación con los perjuicios morales el Tribunal reconoció la suma de 30 salarios mínimos a favor de Glorias Inés Calpa Oliva, cifra que no fue controvertida por los actores, pero que en esta sede es procedente su análisis en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, solo en la medida que sea posible reducirlos o revocarlos.

16.1 Cabe destacar que a pesar de que se ha entendido por esta Corporación que el detrimento en objetos o pérdida de bienes pueden llegar a producir congoja, tristeza o aflicción, estas circunstancias tiene que ser debidamente acreditadas con el fin de que se tenga por cierto el mencionado perjuicio y sea viable acceder a su reparación(28). Al respecto, se ha señalado:

La Jurisprudencia de la Corporación ha adoptado un criterio amplio en relación con este tipo de daños y la consecuente indemnización de perjuicios cuando los mismos devienen de una pérdida material, siempre que su ocurrencia sea probada debidamente en el proceso. En este sentido ha expresado:

“No obstante, la Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, como el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso(29).

Tanto la doctrina(30) como la jurisprudencia nacionales han sido unánimes en advertir que el fundamento que debe servir al juez para reconocer la existencia de dichos perjuicios y para proceder consecuentemente a declararlos indemnizables estriba en que los mismos aparezcan probados(31).

16.2. En la medida en que obran en el expediente algunos testimonios tendientes a demostrar la congoja y la aflicción padecidos como consecuencia de la imposibilidad de materializar la orden contenida en la sentencia del proceso ordinario y con ello la consolidación de su derecho de propiedad, la Sala considera que su reconocimiento fue acertado y por ende mantendrá el monto de la condena impuesta. Así por ejemplo, se encuentra el testimonio del señor Jorge Darío Pérez, quien adujo ser amigo del señor Bernardo Castillo y haber participado como testigo en la suscripción del contrato de promesa de compraventa. Al ser interrogado sobre los perjuicios padecidos por Gloria Inés Calpa Oliva y su núcleo familiar, manifestó:

Y los perjuicios morales que les causó en la familia de ella por la pérdida del apartamento y la gran pérdida de tiempo. Los perjuicios morales creo que es una gran pena para una familia joven que estaba muy ilusionada para conseguir una casa o apartamento, saber que tenía después de haberlo pagado salir por un juicios de lanzamiento que les hicieron por no haberles realizado el documento de la escritura perdiendo lo que habían cancelado por el apartamento y teniendo que responder por la deuda contraída en el banco.

16.3. Por su parte, el señor Óscar Edmundo Rosero de la Rosa, que manifestó no tener ningún parentesco con los actores, al ser interrogado en el mismo sentido, indicó:

Sé muy bien los perjuicios que se les acusaron (…) en un segundo lugar perjuicios morales causados por el lanzamiento intempestivo de su vivienda lo que para personas responsables y cumplidas como ellos, es sumamente grave (…).

16.4. Así mismo, Gladys Alicia Guerrero Benavides, cuando le fue preguntado cuál fue la reacción de la doctora Gloria Inés Calpa como la de su familia al verse lanzados del apartamento que habían adquirido, respondió:

Fue una situación muy triste para la familia porque ellos habían cumplido con los compromisos del contrato que habían hecho con la señora Fajardo. Para los hijos era muy triste porque son menores de edad.

16.5. En este orden de ideas, la Sala encuentra que efectivamente fueron acreditados los perjuicios de orden moral irrogados a la demandante con ocasión de la pérdida de su inmueble, por lo tanto la Sala confirmará su reconocimiento

17. En lo que tiene que ver con el reconocimiento de perjuicios bajo la modalidad de daño emergente, la Sala encuentra que el referente indemnizatorio utilizado por el tribunal fue acertado, esto es, el precio del inmueble ofrecido en venta, en tanto la noción legal de esta tipología de perjuicio está dada por los gastos que se obliga a sufragar el afectado con ocasión de la ocurrencia del hecho dañoso, que para este caso fue determinado como la imposibilidad de obtener la transferencia del dominio del bien en favor de la señora Calpa Oliva, con ocasión del levantamiento de la inscripción de la demanda ordenada por el juez de tutela, cifra que deberá ser actualizada conforme las normas que regulan la materia. Dentro del contrato de promesa de compraventa, —ver párrafo 8.1.—, en su cláusula tercera se pactó como pecio del bien la suma de $28 000 000, los cuales fueron pagados en su totalidad de acuerdo a la información contenida en la sentencia proferida por el juez del contrato.

17.1. Ahora bien, la Sala procederá a actualizar ese valor, desde el momento en que se realizó el último pago, el que de conformidad con lo consignado en la sentencia proferida dentro del proceso ordinario ocurrió el 22 de septiembre de 1995(32), hasta la fecha de la sentencia, de conformidad con la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE. Se aplicará la fórmula reiteradamente establecida por la Sala, según la cual la renta actualizada (Ra) es igual al factor de la renta histórica (Rh) por la división del índice final de precios al consumidor (I.final) entre el índice inicial de precios al consumidor (I. inicial): Ra= Rh * (i.final÷I.inicial). El índice final es el último certificado a la fecha de la sentencia –febrero de 2017- y el índice inicial corresponde al mes en el cual la actora realizó el último abobo del precio pactad por el predio —septiembre de 1999—.

17.2. Aplicada la fórmula anterior al caso concreto, se tiene:

Ra= 28 000 000 * (136.12 ÷ 30,44)= $ 125 208 935

17.3. Así las cosas, el monto actualizado de la indemnización correspondiente a perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente equivalente a ciento veinticinco millones doscientos ocho mil novecientos treinta y cinco pesos mcte. ($125 208 935).

18. De otra parte, en el escrito de apelación la parte demandante instó porque le fueron reconocidos los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, lo que según su dicho los constituyen la pérdida de la explotación económica del bien. Frente a esta pretensión la Sala encuentra que no obra en el expediente ninguna prueba que permita tener por acreditado que el inmueble, una vez entregado, fue explotado económicamente y que con ocasión de su devolución al secuestre designado en el proceso de ejecución Nº 7436 adelantado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, se vieron privados del ingreso que por su alquiler recibían.

18.1. Nótese que al momento de realizar la entrega del apartamento lo que ocurrió el 14 de noviembre de 2001, en cumplimiento de la orden emanada del juez de la ejecución, el inmueble se encontraba deshabitado, tal y como consta en el acta de entrega levantada al terminado de la diligencia, —ver párrafo 8.6—, de lo que es posible inferir que mientras el apartamento estuvo en su poder, no se encontraba vigente ningún contrato de arrendamiento del cual los demandantes percibieran ingresos, situación respaldada por los testimonios arriba transcritos que dieron cuenta que la aflicción moral devino del lanzamiento de su lugar de habitación, es decir el apartamento era ocupado directamente por el grupo familiar.

18.2. En estas circunstancias la Sala encuentra que no es procedente el reconocimiento del lucro cesante solicitado, consistente en la explotación económica del bien si se tiene en cuenta que no se logró acreditar su causación.

18.3. No obstante lo anterior, la Sala considera que a título de lucro se debe reconocer unos intereses civiles, correspondientes al —6% anual(33)—. Así pues, éstos permiten indemnizar el lucro cesante que hubiera podido producir el capital inmovilizado a causa del daño. Para su cálculo se aplicará la fórmula establecida por la Sala, según la cual el valor de los intereses (I) equivale al producto de la renta histórica (Rh), por el número de meses transcurridos desde el momento de inmovilización del capital, hasta la fecha de la sentencia (m), por la tasa del interés civil mensual, esto es, 0,5% (t). Así: I=Rh*m*t.

18.2.(sic) En el sub examine está establecido que el valor histórico es $ 28 000 000 y el número de meses transcurrido desde el cual se paralizó el capital, esto es, la fecha del último pago como precio del apartamento -22 de septiembre de 1995- hasta la fecha de la sentencia -30 de marzo de 2017- es de 262 meses. Aplicada la fórmula anterior al caso concreto, se tiene:

I= $ 28 000 000*262*0.5%= $ 36 680 000

18.3. Así las cosas, el monto de los intereses civiles causados a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por el capital histórico inmovilizado por el daño equivale a treinta y seis millones seiscientos ochenta mil pesos m/cte. ($36 680 000).

VI. Costas

19. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

20. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, se

FALLA

MODIFICAR parcialmente la sentencia proferida el del 27 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en lo relativo a la configuración del hecho exclusivo de la víctima y al reconocimiento de los intereses civiles sobre el valor pagado como precio del inmueble. La parte resolutiva de la sentencia quedará así:

1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación-Rama Judicial, por la imposibilidad de obtener la transferencia del dominio del inmueble en favor de la señora Calpa Oliva, con ocasión del levantamiento de la inscripción de la demanda ordenada por el juez de tutela, conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación-Rama Judicial, al pago por concepto de daño emergente a favor de la señora Gloria Inés Calpa oliva por la suma de ciento veinticinco millones doscientos ocho mil novecientos treinta y cinco pesos m/cte. ($125 208 935), con sujeción a la parte motiva de esta providencia.

3. CONDENAR a la Nación-Rama Judicial, al pago por concepto de daño lucro cesante a favor de la señora Gloria Inés Calpa oliva por la suma de sesenta y siete millones setecientos sesenta y nueve mil quinientos cincuenta y nueve pesos m/cte. ($67 769 559), con sujeción a la parte motiva de esta providencia.

4. CONDENAR a la Nación-Rama Judicial, al pago por concepto de daño emergente a favor de Gloria Inés Calpa oliva a la suma de treinta y seis millones seiscientos ochenta mil pesos m/cte. ($36 680 000), con sujeción a la parte motiva de esta providencia.

5. CONDENAR a la Nación-Rama Judicial, al pago por concepto de perjuicios morales a favor de Gloria Inés Calpa oliva a la suma correspondiente a 30 salarios mínimos legales mensuales, con sujeción a la parte motiva de esta providencia.

6. EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

7. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

3 Norma a cuyo tenor: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

4 Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Subsección “B”, sentencia de 26 de junio de 2012, exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

5 [4] La de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

6 “Artículo 69. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 [error jurisdiccional] y 68 [privación injusta de la libertad] de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

7 [5] Cobreros Mendazona, Eduardo. La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Madrid. Cuadernos Civitas. 1998, pág. 25. Citado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13.164, C.P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada luego en la sentencia de 15 de abril de 2010, exp. 17.507, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

8 Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13.164, C.P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada en la sentencia de 15 de abril de 2010, exp. 17.507, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006, exp. 14307, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de febrero de 2014, exp. 28857, C.P. Olga Valle de De La Hoz.

11 Corte Constitucional, sentencia del 27 de enero de 2005, exp. T-047, actor: Jorge Mauricio Cely Ávila, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

12 Artículo 690. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 346 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> En el proceso ordinario* se aplicarán las reglas que a continuación se indican:
1. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre dominio u otro derecho real principal, en bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o de derecho, a petición del demandante el juez decretará las siguientes medidas cautelares.
a) La inscripción de la demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual antes de notificar al demandado el auto admisorio, librará de oficio al registrador haciéndole saber quiénes son las partes en el proceso, el objeto de éste, el nombre, nomenclatura, situación de dichos bienes y el folio de matrícula o datos del registro si aquélla no existiere.
Para que se decrete la inscripción de la demanda, deberá prestarse caución que garantice el pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, excepto en los casos contemplados en el artículo 692.
El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio, pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 332. Si sobre aquéllos se constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes.
La vigencia del registro de otra demanda o de un embargo, no impedirá el de una demanda posterior; ni el de una demanda el de un embargo posterior.
Si la sentencia fuere favorable al demandante, en ella se ordenará su registro y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda, si los hubiere; cumplido lo anterior, se cancelará el registro de ésta, sin que se afecte el registro de otras demandas. Si en la sentencia se omitiere la orden anterior, de oficio o a petición de parte la dará el juez por auto que no tendrá recursos y se comunicará por oficio al registrador, y
b) El secuestro de los bienes muebles, la designación de secuestre y el señalamiento de fecha y hora para la diligencia, que podrá practicarse antes de la notificación al demandado del auto admisorio si así lo pide el demandante, quien para obtener que se decrete la medida deberá prestar caución que garantice los perjuicios que con ella pueden causarse.
2. Las anteriores solicitudes podrá formularlas también el demandante en cualquier estado del proceso, antes de que se dicte sentencia de segunda instancia.
No procederán las medidas cautelares que hayan sido negadas anteriormente.
3. El auto que resuelva sobre las medidas de que tratan los numerales anteriores, salvo norma en contrario, es apelable en el efecto devolutivo si las decreta y en el diferido si las niega; el que las levante, en el efecto devolutivo.
4. El secuestro a que se refiere el numeral 1. se levantará si el demandado presta caución por el valor del bien secuestrado, incluidos los frutos, las costas y el incremento por devaluación monetaria.
5. En los casos indicados en el numeral 1. del presente artículo, si el demandante hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y ésta fuere apelada o consultada, aquél podrá solicitar que se secuestren los respectivos bienes inmuebles, para lo cual el juez conservará competencia en lo relacionado con tal medida, y se procederá como indica el inciso segundo del artículo 356.
Esta solicitud también podrá formularse ante el superior en la segunda instancia, mientras no se haya dictado sentencia.
No habrá lugar a practicar el secuestro de los inmuebles si el demandado, dentro del término que el juez señale en el auto que lo decrete, presta caución de conservación y restitución de los bienes, sus frutos y productos. Si la sentencia definitiva fuere favorable al demandante, la caución sólo se cancelará cuando éste haya recibido el inmueble y el valor de dichos accesorios.
6. (…).7. Cuando se registre una demanda el registrador devolverá el oficio al juez, junto con un certificado sobre la situación jurídica del inmueble, en un período de veinte años si fuere posible.
8. (…).Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella.
El demandado podrá prestar caución para solicitar el levantamiento de la inscripción de la demanda o del embargo y secuestro, u ofrecerla para impedir su práctica, casos en los cuales se aplicará en lo pertinente el artículo 519”.

13 “Artículo 665. Derecho Real. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”.

14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de octubre de 2011, exp: 2005-00277, actor: Carlos Plata Castilla, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

15 López Blanco, Hernán, Procedimiento Civil, Parte Especial, Tomo II, octava edición, Ed. Dupré, 2004, p. 933 y ss.

16 Corte Constitucional, sentencia del 13 de junio de 2011, actor: Diego Bejarano Daza, exp: T-480, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

17 Se puede consultar las características del perjuicio irremediable entre otras en la sentencia del 19 de diciembre de 2003, actor: Cuiyi Kuang, exp: T-956, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, exp. 16594, C.P. Mauricio Fajardo. En el mismo sentido, véase sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

19 Ibíd.

20 No obstante, es posible que la decisión de la cual se predica el error constituya una vía de hecho en los términos en que ha sido definida por la Corte Constitucional, pero ello no siempre ocurre. En este sentido pueden consultarse los siguientes pronunciamientos de la Sala: sentencia del 28 de enero de 1999, exp. 14399, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15576, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 5 de diciembre de 2007, exp. 15128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de enero de 1999, exp. 14399, C.P. Daniel Suárez Hernández. En el mismo sentido, véase la sentencia de 5 de diciembre de 2007, exp. 15128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, exp. 16.594, C.P. Mauricio Fajardo.

23 En “Los casos difíciles”, Ronald Dworkin defendió la tesis de la única respuesta correcta, para lo cual creó al juez Hércules capaz de hallarla (en Los derechos en serio, pp. 147 a 208, trad. del inglés de Marta Guastavino, Barcelona, Ariel, 1984).

24 En “validez del derecho”, una vez justificada la relación derecho y moral, Robert Alexy concluye afirmando la moral correcta como una idea regulativa (ver Concepto y validez del derecho, Barcelona, Ariel, 1994).

25 Robert Alexy, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, traducción de Manuel Atienza, y Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 5, Alicante, 1988, cit., p. 151 y ss.

26 Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción de M. Atienza e I. Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 302-303. Sobre el aporte de la teoría jurídica a la reflexión sobre el error judicial, la Sala ha dicho: “(…) el denominado “principio de unidad de respuesta correcta o de unidad de solución justa” de los enunciados jurídicos es, apenas, una aspiración de los mismos, la cual podrá, en veces, ser alcanzada, mientras que, en otras ocasiones, no acontecerá así. De ello se desprende que, ante un mismo caso, es jurídicamente posible la existencia de varias soluciones razonables –en cuanto correctamente justificadas- pero diferentes, incluso excluyentes o contradictorias. Tal consideración limita el ámbito dentro del cual puede estimarse que la decisión de un juez incurre en el multicitado error jurisdiccional, toda vez que la configuración de éste ha de tener en cuenta que en relación con un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de Derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, sólo las decisiones carentes de este último elemento –una justificación o argumentación jurídicamente atendible- pueden considerarse incursas en error judicial (…). Por tanto, sólo las decisiones judiciales que –sin necesidad de que constituyan una vía de hecho, que determinaría la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales- resulten contrarias a Derecho por carecer de una justificación coherente, razonable, jurídicamente atendible, que las provea de aceptabilidad, pueden ser válidamente catalogadas como incursas en error jurisdiccional (…). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15576. En el mismo sentido véanse las sentencias de noviembre 30 de 2006, exp. 18059, C.P. Alier Eduardo Hernández; 11 de mayo de 2011, exp. 22322, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y 14 de agosto de 2008, exp. 16594, C.P. Mauricio Fajardo.

27 “El Registrador procederá a cancelar un registro o inscripción cuando se le presente la prueba de la cancelación del respectivo título o acto, o la orden judicial en tal sentido”.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto del 2005, exp. 15001-23-31-000-1990-10957-01(15338), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

29 [13] Sentencia del 24 de septiembre de 1987, Exp. 4039. Citada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2004. C. P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 14589.

30 [14] Véase: Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II. Bogotá. Legis S. A. 2007. Págs. 496 y ss. Con similares argumentos se expresa Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá. Editorial Temis S. A. 2001. pág. 118 y ss.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 63001-23-31-000-1998-00622-00(16980), actor: Rodrigo Rodríguez Estrada, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

32 La sentencia proferida por el Juez Segundo Civil del Circuito de Pasto el 16 de marzo de 2001, al respecto señaló: “No obstante es lo cierto que Gloria Inés Calpa perseveraba en el contrato y en su intención de cumplir sus obligaciones, en tal sentido ofició al banco para que se ‘debitaran’ unos valores por tales obligaciones y en últimas terminó pagando las sumas de $11.510.861 por capital y $1.501805 por intereses (fls. 19 y 22, cdno 2). Podrá argumentarse que este último pago de los créditos hipotecarios se realizó después del 2 de agosto de 1995, más exactamente el 22 de septiembre del mismo año, pero repetimos que ella no había adquirido la obligación de pagar con antelación a la escritura pública, pues no estaba sometida a plazo sino a condición. Es evidente entonces que puede señalarse sin lugar a equívocos cuál de las partes se ciñó a los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato y cual no”.

33 Cfr, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2015, exp. 28955, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En esa ocasión se advirtió: “Para calcular el lucro cesante se tendrá en cuenta que sobre el capital inmovilizado puede otorgarse como indemnización por ese concepto el seis por ciento (6%) del interés que hubiera producido dicho capital si no se hubiera congelado”.