Sentencia 2003-01539 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-2003-01539-01

Exp.: 30 909

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Gladys María Gutiérrez de Pineda y otros

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

Referencia: Reparación directa

Bogotá, D. C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

10. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en un proceso que, por su cuantía(1) determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

II. Hechos probados

11. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

11.1. La señora Gladys María Gutiérrez de Pineda prestó sus servicios a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional desde el 12 de julio de 1971 hasta el 1º de abril de 1997, es decir, por un término de 25 años, 8 meses y 19 días, de los cuales 23 años y 8 meses lo hizo para la mencionada entidad y los dos últimos años en el Instituto de Seguros Sociales. Este traslado se realizó por petición que la misma entidad Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le hiciere a todos sus funcionarios de escoger entre un fondo privado de pensiones o el ISS (copia simple, memorial suscrito por el director general de Casur, M.G. (r) Carlos Alberto Pulido Barrantes el 28 de septiembre de 1999 dirigido al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en un proceso de tutela).

11.2. Al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora Gladys María Gutiérrez de Pineda contaba con más de 22 años de servicio y 46 años de edad, satisfaciendo los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100(2) para pertenecer al régimen de transición, por el cual podía acceder a la pensión de jubilación según lo establecido por el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, es decir contar con 20 años de servicio y 50 años de edad (copia simple, memorial suscrito por el director general de Casur, M.G. ® Carlos Alberto Pulido Barrantes el 28 de septiembre de 1999 dirigido al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en un proceso de tutela).

11.3. La subdirección administrativa de Casur, solicitó conceptos al ISS y al Ministerio de Trabajo, con el fin de determinar si era a ella a quien le correspondía hacerse cargo de la pensión, o al ISS. Ambos organismos se pronunciaron aduciendo que era la caja la entidad competente para reconocer y pagar la pensión de jubilación (copia simple, acta comité de conciliación, fls. 19-25, c. 3).

11.4. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Gladys María Gutiérrez de Pineda por cumplir los requisitos establecidos en el Decreto 2701 de 1988 mediante la Resolución 1126 de 1997 (copia simple, memorial suscrito por el director general de Casur, M.G. ® Carlos Alberto Pulido Barrantes el 28 de septiembre de 1999 dirigido al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en un proceso de tutela).

11.5. Mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional impugnó la Resolución 1126 de 1997 y solicitó se suspendiera en forma provisional por desconocer el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, reglamentario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece: “corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos:

1) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales” (copia simple, auto de 8 de mayo de 1998 con salvamento de voto de la magistrada Margarita Hernández de Albarracín, fls. 72-75, c. pbas.).

11.6. Como fundamento de la solicitud se expuso que la mencionada resolución reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación con cargo al presupuesto de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “correspondiéndole dicho reconocimiento al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que la señora Gladys María Gutiérrez de Pineda, se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales para pensión; contrariando abiertamente la norma citada”, solicitud que, tras una confrontación formal de la misma y el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, fue atendida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, mediante auto del 8 de mayo de 1998 en el que decretó la suspensión provisional solicitada, el cual es acatado por la entidad al expedir, un año después la Resolución 5083 del 01 de septiembre de 1999 (copias simples del auto de 8 de mayo de 1998 con salvamento de voto de la magistrada Margarita Hernández de Albarracín, fls. 72-75, pbas., y de la Res. 5083, fls. 76-77, c. pbas.).

11.7. El 11 de agosto de 2000, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, profirió sentencia con respecto a la acción de lesividad en la que se determinó: i) negar las súplicas de la demanda y ii) dejar sin efectos el Auto 8 de mayo de 1998, mediante el cual se declaró la suspensión provisional de la Resolución 1126 del 31 de marzo de 1997, para que se paguen las mesadas atrasadas y se reanude el pago de la prestación económica reconocida. En la parte motiva de la decisión expresó los siguientes argumentos:

De acuerdo a la Circular 000055, el director general de la Caja de Sueldos de Retiro, solicitó a sus empleados, que de conformidad con la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, escogieran el régimen de seguridad social al cual se acogían; y a qué institución o fondo deseaban ser afiliados; que de lo contrario se daría cumplimiento al artículo 25 inciso 2º del Decreto 692 de 1994.

Concluye la Sala que fue una equivocada dirección que se dio por la administración a nivel general pues no especificó qué tipo de funcionarios debían cumplir con este mandato legal: siendo que el artículo 25 estatuye allí, sobre las obligaciones del empleador en relación a los trabajadores que se vincularan a la respectiva empresa a partir del 1º de abril de 1994, imponiéndoles la obligación de que deben informar por escrito acerca del régimen de pensiones que desean seleccionar y la respectiva administradora; y que en el evento de que el trabajador no manifieste su voluntad de acogerse a uno de los dos regímenes, o no seleccione la administradora, el empleador cumplirá la obligación de que trata 22 de la Ley 100 de 1993.

La beneficiaria de la pensión no se hallaba en tal situación prevista así legalmente. No obstante la empleada suscribe formato de solicitud de afiliación al ISS como ya quedó dicho; y a partir de marzo de 1995 (…) paga un determinado valor. Así hasta marzo de 1997.

Al contestar la demanda la beneficiaria de la pensión enfatiza que fue presionada a afiliarse al ISS o a otras entidades prestadoras de salud, “lo que tuvo gran trascendencia en detrimento de los beneficios y derechos adquiridos por los empleados…” ante la errada interpretación de las normas vigentes.

Encuentra la Sala que siendo la situación de afiliación al Seguro Social, el punto central que se halla en la óptica de la entidad demandante para lograr derrumbar su acto y así hacer operante el Decreto Reglamentario 813 de 1994, artículo 6º inciso 2º literal a) a fin de que el Seguro Social sea el que reconozca y pague la pensión de la servidora pública, debido a que ésta se trasladó voluntariamente al Seguro Social, la circular dirigida a sus funcionarios y, por supuesto que tuvo que conocer la actora, en el sentido de que escogiera régimen de seguridad social e institución administradora fue errada; pues el Decreto Reglamentario 692 de 1994, por medio del artículo 25 en el cual se escuda la circular, impone esa obligación al empleador en relación con trabajadores que se vincularan a la empresa a partir del 1º de abril de 1994. Sin embargo, no podía tener aplicación para la actora que se hallaba vinculada a la institución oficial desde el año de 1971.

Valoradas todas estas circunstancias particularizadas y detalladas en el curso de esta providencia, observa la Sala que la Caja de Sueldos de Retiro, la demandante, administraba el régimen de seguridad social de sus afiliados a la fecha en que se produjo su acto; que la prestación fue bien reconocida, ya que si bien la beneficiaria pensional se afilió posteriormente al Seguro Social, lo hizo siguiendo instrucciones de la misma caja, su empleadora; pese a que la prestación debía reconocérsele y otorgársele según los términos del Decreto 2701 de 1998, régimen prestacional de los empleados públicos y de los trabajadores de tal ente (fls. 57-71, c. pbas.).

11.8. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional interpuso en tiempo recurso de apelación ante el Consejo de Estado, que al desatarlo en providencia del 13 de junio de 2002 determinó confirmar la sentencia de primera instancia, con los siguientes fundamentos:

El acto cuya nulidad se pide se contrae al reconocimiento de una pensión de jubilación. Sabido es que, el derecho pensional se causa cuando se han cumplido los requisitosexigidos por la ley para su reconocimiento. En el caso de la demandada, y esto no se discute, los requisitos exigibles eran 50 años de edad y 20 años de servicios, tal como lo ordenaba el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, régimen especial de pensiones aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos y empresa industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.

No obstante que, la demandada cumplió la edad para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es en 1997, no cabe duda que se encontraba protegida por el régimen de transición establecido en el artículo 36 ídem, conforme al cual tenía derecho a que, al adquirir es status pensional, se le reconociera la prestación conforme al régimen anterior.

En este proceso, no se pone en duda lo sustancial de la situación, es decir, el régimen especial de pensión que cobijaba a la demandada y su derecho a pensionarse conforme a él sino, única y exclusivamente, qué entidad debía pagar la prestación, dado que durante los últimos dos años la servidora estuvo afiliada al ISS.

La causa del acto no se califica como falsa, es decir, en ningún momento la entidad demandante afirma que la demandada no tuviera causado su derecho pensional, por el contrario, admite, sin discusión alguna, que tanto por la edad como proe l tiempo de servicios, existía el derecho a que la actora disfrutara de su pensión de régimen especial. De allí entonces que, si se pide la nulidad del acto de reconocimiento pensional por falsa motivación y se encuentra que la causa del acto es legal, forzoso es concluir que no existe razón alguna para acceder, por esta razón, a las pretensiones de la demanda.

Aceptar, como lo pretende la entidad, que toda afirmación contenida en un acto administrativo, no siendo esencial frente a la petición del administrado puede dar lugar a una falsa motivación, pondría en riesgo el principio constitucional conforme al cual lo sustancial prevalece frente a lo formal.

En efecto, si la entidad demandante no objetaba el derecho de la demandada a su pensión de jubilación conforme al régimen especial y su duda giraba solo en cuanto cuál entidad debía pagarlo, hecho que, en todo caso, no la eximía de contribuir al reconocimiento pensional, era asunto que debía resolver en la esfera administrativa y que no la liberaba de reconocer el derecho sustancial. La demandada había cotizado por más de 20 años a la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, laborado para una entidad adscrita al Ministerio de Defensa Nacional por más de 25 años y tenía la edad exigida para pensionarse conforme al régimen especial.

Una situación operativa, como es el pago de la prestación, no puede configurar falsa motivación frente a una determinación que en su causa y en su fin se ha ajustado a la ley. (…)

Resulta, por decir lo menos, inaceptable que la administración siendo conciente del derecho que asistía a la demandada insista en no pagar la obligación pensional que está a su cargo y, no suficiente con ello, continúe dilatando un proceso judicial frente a un acto pensional que se atuvo a la legalidad.

Pero, más aún, admitiendo que, en principio, pudo hacer alguna duda en cuanto a la entidad obligada al pago ello quedó resuelto cuando, desde 1998 la ahora demandante, obtuvo la devolución de los aportes cancelados al ISS, como se desprende de los documentos (…). Es decir que, desde entonces, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contó con la certeza de haber sido resarcida en lo relativo a las cotizaciones que se efectuaron al ISS, solo puede inferirse una conducta mal intencionada o, cuando menos, inconsecuente.

En efecto, ha sido constante la jurisprudencia de la Corte Constitucional al rescatar la trascendencia que para los jubilados conlleva el pago oportuno de sus pensiones (…).

Así entonces, no cabe duda a esta Sala que la falta de pago de la pensión a la que la actora tenía derecho le ha causado un grave perjuicio y que, si bien, la prestación dejó de pagarse a partir del momento en que el tribunal administrativo suspendió provisionalmente el acto demandado, ello no exime de reconocer que las sumas dejadas de cancelar oportunamente han sufrido devaluación (…).

Los efectos de esta sentencia obligan a la entidad demandante a pagar a la demandada la pensión que por efecto de su demanda se vio suspendida, y el levantamiento de la medida de suspensión provisional no sería pleno si, como consecuencia, no se atendiera la devaluación que han sufrido las mesadas pensionales dejadas de pagar oportunamente. Así entonces, una vez la entidad demandante reanude el pago de la pensión deberá reconocer las mesadas pensionales dejadas de pagar (…).

Lo anterior no obsta para que, de considerarlo pertinente, la demandada inicie la acción judicial tendiente a la reparación de los daños que considere le han sido causados.

Por último, y dadas las actuaciones que se evidencian en este proceso, tanto por parte de los servidores de la entidad que se vieron involucrados en la expedición de la Resolución 1126 del 31 de marzo de 1997 como la abogada representante de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se ordenará remitir copia del expediente a las autoridades competentes para adelantar las correspondientes diligencias disciplinarias.

Aunque por razones diferentes, se confirmará la sentencia y, atendiendo lo expuesto en relación con la actuación procesal de la entidad demandante se le condenará en costas. (…)

A juicio de esta Sala no se compadece con la gestión pública y judicial, ni con un Estado social de derecho, como el que nos rige, que se exponga a un ciudadano que ha cumplido con la ley, a un proceso administrativo y judicial de año sometiéndolo, sin justificación alguna, a una demora en el pago de un derecho pensional indiscutible, como en este caso. Mucho menos cuando la demandante tenía la certeza de que era su obligación pagar la pensión y que en el ISS no existían cotizaciones pues ellas le habían sido reembolsadas.

11.9. Oscar Pineda Gutiérrez nació el 20 de junio de 1978, fruto de la relación entre sus padres Gladys María Gutiérrez Alvarez y Enrique Pineda Pérez (copia simple, registro civil de nacimiento, fl. 3. c. pbas.).

11.10. Al momento de la suspensión de la pensión de su madre el 1º de septiembre de 1999, Oscar Pineda Gutiérrez contaba con 21 años de edad y se encontraba cursando la carrera de derecho en la Fundación Universidad Autónoma de Colombia (original recibo de pago de matrícula y sello bancario de 17 de diciembre de 1999, fl. 7a, c. pbas. y copias simples recibos de pago con sello bancario de 26 de julio de 2000 y 18 de enero de 2002, fls. 6 y 7, c. pbas.).

11.11. Cuando se expidió la Resolución 14067 del 19 de diciembre de 2002 por la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional acató el fallo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Oscar Pineda Gutiérrez contaba con 24 años.

11.12. Durante el periodo de suspensión de la pensión, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le suspendió el servicio de salud a la señora Gladys María Gutiérrez Alvarez, quien requirió atención médica en forma frecuente (copia simple, historia clínica, Unidad Médica Integral de la Familia, fls. 12-23, c. pbas.).

III. Problema jurídico

12. Corresponde a la Sala determinar si la legitimación en la causa por pasiva de la presente acción de reparación, recae en la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al haber propiciado la suspensión de la pensión de jubilación y la continuidad de dicha medida, pese a tener la certeza de que le asistía dicho derecho a la señora Gladys María, pues no había duda de que satisfacía la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para su obtención. Una vez resuelto ello, se determinará si hubo falla de la administración por vulneración del derecho fundamental a la seguridad social y a la salud.

IV. Análisis de la Sala

13. En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte demandada y su interés jurídico, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(3).

i) La legitimación de la causa por pasiva.

14. Con relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a ella, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(4) de forma tal, que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(5).

15. Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria, sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. Al respecto, no sobra recordar lo dicho por la Sala en tal sentido, a saber:

“(…) La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada (…)”(6).

16. Ahora bien, también ha sostenido la Sala que la legitimación en la causa puede proceder cuando la relación se establece entre las partes producto de la pretensión procesal, es decir, de la atribución de una conducta que el demandante le imputa al demandado en su demanda, o material frente a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas hayan demandado o hayan sido demandadas, por lo que la ausencia de esta clase de legitimación, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido, sino que es una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito, sin que el estar legitimado en la causa otorgue el derecho a ganar. Lo que sucede aquí es que si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto, no porque él haya probado un hecho que enerve el contenido material de las pretensiones, sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, al demandante se le negarán las pretensiones, no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho, sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder, y, por eso, el demandado debe ser absuelto(7).

17. En el presente caso, el a quo consideró que la orden administrativa de la suspensión del pago de la pensión fue el resultado de la orden judicial, medida que fue decretada dentro del proceso que cursó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda en ejercicio de la acción de lesividad ejercida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. La medida de suspensión provisional de los actos administrativos se encuentra regulada en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que señala:

El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

18. Del tenor del artículo 152 citado se desprende que para que proceda la suspensión provisional del acto administrativo, este debe haber sido expresamente solicitado por el demandante en su escrito de demanda o por escrito separado y que además, se encuentre una “manifiesta” vulneración de una de las normas invocadas como fundamento de la solicitud.

19. En el sub judice, ocurre que la Caja de Sueldos de la Policía Nacional satisfizo los requisitos exigidos por el artículo recién citado, y el Tribunal Contencioso Administrativo, entidad que no fue demandada, en un análisis estrictamente formal decretó la suspensión provisional.

20. En este orden de ideas, considera la Sala que la responsabilidad por la omisión de pago de la pensión legítimamente obtenida es compartida tanto por el Tribunal de Cundinamarca que accedió a la petición, como a la Cajade Sueldos de la Policía Nacional al haber promovido dicha medida y sostenerla en el tiempo, a sabiendas de que no le asistía el derecho y que con su insistencia mantenía una situación de vulneración del derecho fundamental a la seguridad social y el derecho a la salud de la pensionada. Así las cosas, la legitimación por pasiva sí recae en la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

21. La Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que a la señora Gladys Gutiérrez de Pineda se le suspendió la pensión de jubilación y el servicio de salud desde el 1º de octubre de 1999 hasta el 31 de agosto 2002, lo que además vulneró su derecho al mínimo vital por cuanto se presume que las personas pensionadas satisfacen sus necesidades económicas en virtud de la prestación adquirida mediante la pensión (Res. 14067 del 19 de diciembre de 2002, fls. 28-34, c. pbas.).

22. Con relación a la imputación del daño, la demandada aseguró que este no recae en ella, comoquiera que el uso de los mecanismos judiciales y la apelación configuran la facultad constitucional de controvertir los fallos judiciales. No obstante, si bien es cierto que la caja podía entrar a controvertir a cuál de los entes le correspondía asumir la pensión de jubilación adquirida con el pleno de los requisitos por la señora Gladys María, también lo es que al solicitar la suspensión de la pensión al contencioso administrativo mediante la acción de lesividad, le generó unos daños a la actora que ahora debe entrar a resarcir por cuanto esta no era una carga que ella debía soportar.

23. Si bien el argumento del a quo apunta a que en realidad lo que se produjo en este caso es un error jurisdiccional que recayó única y exclusivamente en el tribunal que ordenó la medida de suspensión de la pensión, varias razones no le permiten a la Sala compartir dicha posición: i) la Caja de Sueldos de la Policía Nacional nunca dudó que la señora Gladys María cumplía a satisfacción los requisitos consagrados en el Decreto 2701 de 1988 que determinan los presupuestos de tiempo y edad que le permitía acceder a una pensión de jubilación; ii) si bien se podría aceptar que a la caja le cabía una duda razonable sobre a quién le correspondía cancelar la pensión, en virtud de que la señora Gladys María había cotizado sus dos últimos años laborados al ISS, dicha hipótesis no resulta válida por cuanto la decisión de trasladarse a dicho fondo fue inducida en forma terminante por la misma entidad que luego, instrumentaliza dicho supuesto para suspender la pensión de su exfuncionaria; iii) para tomar la decisión de reconocer y ordenar el pago de la pensión de jubilación a favor de la actora, la Caja de Sueldos de la Policía Nacional solicitó conceptos al ISS y al Ministerio de Trabajo, los cuales coincidieron en precisar que era a la caja a quien le correspondía hacerse cargo de la pensión en cuestión; iv) si bien la duda inicial sobre a quién le correspondía hacerse cargo de la pensión es justificable, como también lo es que intente agotar todos los recursos judiciales de los que dispone, lo cierto es que al apelar la decisión de primera instancia que le había sido adversa se prolongó la suspensión de la pensión de jubilación de la actora, generándole un daño y, por último; v) lo que promovió el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho fue un interrogante eminentemente formal sobre a cuál de las dos entidades públicas en las que había cotizado y satisfecho los requisitos de ley para acceder a una pensión de jubilación, le correspondía hacerse cargo de la misma, aspecto que si bien le concierne a los entes públicos por comprometer su presupuesto, no debía ser trasladado a la actora, más aún cuando se presume que el único ingreso con el que cuenta una ex funcionaria es aquel que ha obtenido como producto del trabajo de toda una vida.

24. En conclusión, si bien la actuación de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional no es jurídicamente reprochable, pues actuó mediante la implementación de los mecanismos judiciales de los que disponía para resolver una duda que le concernía, lo cierto es que con ello le generó un daño antijurídico a la actora y su núcleo familiar más cercano, el cual le es imputable, pues la actora no tenía el deber jurídico de soportarlo dado que previamente había cumplido con todos aquellos requisitos que por mandato legal se le imponían para obtener el derecho a una pensión y disfrutar sin interrupción del derecho a la salud.

VI. Indemnización de perjuicios

25. Ahora bien, la parte actora invocó la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, afectación que le produjo perjuicios materiales y morales.

26. En la acreditación del daño, la actora allegó un material probatorio con el que busca demostrar la causación de un perjuicio material y un perjuicio moral que recayó en ella, su señora madre y su hijo.

i) Perjuicios materiales:

27. Con relación al perjuicio material, para la Sala resulta claro que la suspensión del derecho a la pensión, cuando legítimamente se tiene derecho a ella, y la prestación económica que le acompaña, acarrea un perjuicio para la actora y su familia, por cuanto en su condición de sujeto de especial protección, la actora tenía una expectativa y confianza legítima en obtener unos ingresos económicos que le permitieran desenvolverse socialmente en similares condiciones a las que tenía mientras laboró. De conformidad a la jurisprudencia constitucional la vulneración del derecho a la seguridad social compromete el derecho al mínimo vital, por cuanto se entiende que la pensión es sino la única, la principal fuente de ingresos de las personas jubiladas. Así las cosas, la afrenta causada en la suspensión del derecho a la pensión generó un perjuicio material. Ahora bien, dichos perjuicios fueron resarcidos mediante la sentencia del Consejo de Estado - Sección Segunda del 13 de junio de 2002 que resolvió declarar la legalidad de la resolución en la parte resolutiva, pues en ella se señaló:

1) Confirmase la sentencia de 11 de agosto de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” dentro del proceso promovido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contra Gladys María Gutiérrez de Pineda.

2) Adiciónase la sentencia para expresar que el levantamiento de la medida de suspensión provisional contenida en el auto de 8 de junio de 1998, implica que el pago de las mesadas pensionales dejadas de devengar y conlleva su actualización en los términos previstos en la parte motiva de la esta providencia.

3) Condénase en costas a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (fls. 342-343, c. pbas.).

28. En efecto, en la transcrita parte resolutiva se establece levantar la suspensión del derecho a la pensión, pero además se liquidan las mesadas atrasadas debidamente actualizadas, de suerte que todos aquellos perjuicios materiales que se hubiesen podido causar para la actora en aras de solventar la ausencia y/o disminución de sus ingresos ya fuese mediante la adquisición de créditos (fls. 9-10, c. pbas.) o gastos de subsistencia como el alquiler de una vivienda (fl. 8, c. pbas.), han sido previamente resarcidos mediante la citada decisión.

ii) Vulneración del derecho fundamental a la salud.

Cosa distinta sucede con relación al derecho fundamental a la salud. En este sentido cabe señalar que en la Resolución 14067 del 19 de diciembre de 2002 por medio de la cual se da cumplimiento a la sentencia del 13 de junio de 2002 ejecutoriada el 4 de octubre de 2002 (fls. 28-34, c. pbas.), la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional liquidó y pagó en la forma estipulada en la providencia, las mesadas dejadas de percibir por la actora desde el 1º de octubre de 1999 hasta el 31 de agosto 2002 en la que se realizó el descuento del 12% por concepto de salud a favor de la EPS Famisanar por un monto de dos millones quinientos setenta y siete mil setecientos treinta y cuatro pesos ($2’577.734). Lo anterior pese a que el servicio de salud le había sido negado durante dicho período y que el apoderado de la actora le hubiese solicitado a la demandada que modificara la resolución en el sentido de no descontar dicho monto de la liquidación de la sentencia que ordenó la reactivación del derecho pensional de la actora, en razón a encontrarse suspendido el servicio de salud.

29. La suspensión del derecho fundamental a la salud le produjo un daño a la actora por cuanto de la historia clínica y el concepto sicológico se infiere que justamente debido a la suspensión de la pensión sufrió depresión, manifestada en “inapetencia, dificultad para conciliar el sueño, llanto y tristeza constante” (fl. 11, c. pbas.). Por tratarse de la vulneración de un derecho fundamental, la Sala de conformidad con el arbitrium judicis, liquidará el perjuicio tomando en consideración que: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación —pues “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia”—, mas no de restitución, ni de reparación; b) por la aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) por el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto del perjuicio y su intensidad y, por el d) deber de estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(8).

4. Por lo tanto la Sala reconocerá a la actora la suma de veinte (20) smlmv por concepto de indemnización de perjuicios.

iii) Perjuicios morales

30. Con relación a los perjuicios morales, considera la Sala que estos lograron ser acreditados en el proceso, por cuanto la sorpresiva decisión tomada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional de suspender la pensión de la actora le generó una zozobra, ansiedad y angustia al verse privada de su fuente principal de ingresos y requerir la ayuda de terceros para solventar la precariedad económica a la que se vio arrojada. Dicha situación según las reglas de la experiencia afecta a las personas más cercanas del círculo familiar, por lo cual se puede esperar que la angustia vivida por la señora Gladys María haya también afectado a su hijo y a su madre, razones por las cuales se liquidaran perjuicios morales para cada uno de ellos por un monto de 10 salarios mínimos legales.

V. Costas

60. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia de 2 de marzo de 2005, proferida por la Sección Tercera -Subsección B - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar disponer:

1.- Declárese administrativamente responsable a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia.

2.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a pagar a Gladys María Gutiérrez de Pineda, la suma equivalente a veinte (20) smlmv por concepto de indemnización por la vulneración del derecho fundamental a la salud y diez (10) smlv a Gladys María Gutiérrez de Pineda, Raquel Alvarez de Gutiérrez y Oscar Pineda Gutiérrez por concepto de perjuicios morales, a cada uno.

3.- Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

4. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la demanda se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios morales, en la suma de 250 salarios mínimos legales, calculados en $83 000 000. Suma que supera la cuantía de treinta y seis millones novecientos cincuenta mil pesos ($36.950.000) requerida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para que un proceso de reparación directa iniciado en el 2003 fuera de doble instancia.

(2) ART. 36.—Régimen de transición. “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. // La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley (…).

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Inciso 3º declarado exequible salvo el aparte tachado el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-168-95 del 20 de abril de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Inciso 4º declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-789 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Inciso 5º declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-789 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

PAR. 2º—Artículo 18 de la Ley 797 de 2003 declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1056 de 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 25 de julio de 2011, Expediente 20.146, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(6) Consejo de Estado, sentencia de 23 de octubre de 1990, Expediente 6054, C. P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Expediente 13.356, C. P. María Elena Giraldo Gómez. En la misma dirección, las sentencias de 27 de abril de 2006, Expediente 15352, C. P. Ramiro Saavedra Becerra y del 4 de febrero de 2010, Expediente 17720, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 8 de febrero de 2012, Radicado 27001-23-31-000-1998-00589-01(20322), M. P. Danilo Rojas Betancourth.