Sentencia 2003-01541 de mayo 2 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA

Radicación número: 7600123310002002003301541 01 (34.795)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: María Sofía García Cortés y otros.

Demandados: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Legitimación en la causa. 2. Caducidad de la acción. 3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado. 4. Uso de las armas de fuego por parte de la fuerza pública. 5. Caso concreto.

1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(19), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso como demandantes, Antonio José García(20), María Sofía(21), Fabio(22), María Rubilma(23), Jesús Alberto(24), Rosa Elcira(25), José Uriel(26), Julio Cesar(27), Rosalba(28), Bertha Lucía(29), María Nory(30) y Celmira(31) García Cortés, quienes aducen la calidad de padre y hermanos de Jairo Albeiro García Cortés (víctima directa), la cual se encuentra acreditada con los correspondientes registros civiles de nacimiento y en consecuencia quedan legitimados en la causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, entidad que se encuentra legitimada en la causa por pasiva toda vez que la demanda afirma que Jairo Albeiro García Cortés falleció por la acción de los miembros del Ejército Nacional, entidad adscrita al Ministerio de Defensa que cuenta con autonomía administrativa y presupuestal.

2. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(32), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(33). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(34).

En el caso concreto, la Sala observa que Jairo Albeiro García Cortés falleció el 26 de mayo de 2002 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 5 de mayo de 2003, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración.”(35).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto(36).

Por último, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación(37).

4. Uso de las armas de fuego por parte de la fuerza pública.(38)

La legislación internacional prohíbe el atentado directo contra la vida humana y por ello se obliga al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular, sobre la fuerza pública, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza y de las armas de fuego. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza y de las armas de fuego es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas.

En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Nueva York, 1948)(39), en el artículo 3º estatuye que todo individuo tiene derecho a la vida. Del mismo modo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948), en su artículo 1º prescribe que todo ser humano tiene derecho a la vida.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), incorporado a la legislación colombiana por medio de la Ley 74 de 1968 y en su artículo 6º establece que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y que este derecho estará protegido por la ley.

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José (San José de Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969) en su artículo 4 se refiere al derecho a la vida, estableciendo que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, de manera que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, en el numeral 4.3 prohíbe a sus signatarios - entre los cuales está Colombia(40)- restablecer la pena de muerte, si ésta fue proscrita en su derecho interno.

Asimismo, la Asamblea General de las Naciones, mediante la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979, adoptó el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley(41), el cual establece en su artículo 2º que estos, en el desempeño de sus tareas, respetaran y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas, fundando, igualmente, el desempeño de sus tareas en la necesaria proporcionalidad entre el uso de la fuerza y el objetivo legítimo que se persiga, por lo que “podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario” sin que se autorice su uso en un grado desproporcionado al objeto legítimo o se excedan los limites(42). En este mismo artículo se instituye el uso de armas de fuego como una medida extrema,

“Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes” (resaltado fuera de texto).

Mediante Ley 297 de 1996(43), el Congreso de la República aprobó el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la Pena de Muerte, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1989, que dispone que no se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción, sin que este derecho pueda ser sometido a suspensión en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.3 del Pacto de San José, el artículo 27.2(44) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 214.2 constitucional y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, según los cuales, durante los estados de excepción no podrá suspenderse y es intangible el derecho a la vida.

A su vez, el artículo 2º Constitucional, establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida,(45) aspecto éste que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional, y que se desprende del preámbulo de la Carta que plasmó como fin de la Asamblea Nacional Constituyente el asegurar la vida de los integrantes del pueblo colombiano, que es donde encuentra justificación la exclusividad de la fuerza pública en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, prevista en el artículo 216 Superior.

Empero, la fuerza pública debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P., art. 5º), pues los miembros de la fuerza pública, en el marco del respeto de la dignidad humana (C.P., art. 1º)(46) y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, de manera que el uso de las armas de fuego debe ser la última opción.

5. Caso concreto.

El principal problema jurídico que plantea esta Sala de Subsección, consiste en determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos constitucionalmente establecidos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza del Estado, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si el mismo es fáctica y jurídicamente atribuible – imputable a la entidad demandada, básicamente por una falla en la prestación de servicio de la fuerza pública.

A la sazón, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico, consistente en la lesión del derecho a la vida de Jairo Albeiro García Cortés, quien falleció el día 26 de mayo de 2002 a las 5:30 AM en la ciudad de Cali, como se encuentra acreditado con el correspondiente registro civil de defunción(47) y según se observa en el acta de inspección de cadáver 1535(48) de 26 de mayo de 2002 y el protocolo de necropsia 2002-01529 elaborado el 27 de mayo de 2002 por el Instituto Nacional de Medicina Legal, donde consta que la manera y causa de la muerte fue homicidio con “arma de fuego”(49).

Así las cosas, y teniendo acreditado el daño antijurídico consistente en la lesión del derecho a la vida de Jairo Albeiro García Cortés, la Sala entrará a analizar la configuración del segundo elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, es decir, la imputación fáctica y jurídica de dicho daño a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de conformidad con los siguientes hechos probados.

En primer lugar, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que ocurrieron los hechos en los que falleció Jairo Albeiro García, la Sala encuentra acreditado que según consta en la orden de operaciones 074 suscrita el 25 de mayo de 2002 por el Teniente Coronel Asmeth Ramiro Castillo del Batallón de Policía Militar 3 de Santiago de Cali, el 26 de mayo de 2002 los efectivos del Ejército Nacional tenían como misión efectuar “patrullajes de registro ofensivos y retenes sobre la jurisdicción” de Cali con el fin de “contrarrestar las acciones terroristas y oleada terrorista programadas por las organizaciones armadas al margen de la ley” durante los comicios electorales que se realizarían esos días(50), bajo las siguientes instrucciones de mando:

E. Instrucciones de coordinación

(...).

— El empleo de las armas se debe hacer únicamente en caso de que la tropa sea atacada. “Recuerde es mejor que se escape un delincuente y no que muera un inocente”.

— Es imperativo que el personal participante conozca al detalle la maniobra y que las instrucciones de coordinación sean leídas y comentadas por parte.

(...).

— Para la instalación de los retenes se deben llevar todos los elementos reflectivos y avisos correspondientes, así como las bases de datos disponibles para control de polarizados y ordenes de captura vigentes.

(…)

Actitud ofensiva verificando vehículos, personas sospechosas, repasar normas de tránsito. (resaltado fuera de texto)”.

En razón al cumplimiento de la orden de operaciones, el 26 de mayo de 2002 a las 4: 00 AM, las tropas del Batallón de Policía Militar tomaron el dispositivo de control militar de la ciudad de Cali con el propósito de garantizar el debate electoral amenazado por las organizaciones al margen de la ley, según consta en el informe de hechos BR3 – BAPO M 3 – CDO – 375(51) suscrito en la misma fecha por el Oficial de Operaciones del Batallón de Policía Militar 3, donde también se observa que siendo las 5:30 am la patrulla del Ejército Nacional detectó la “presencia de un vehículo de placas RFA – 693, de color rojo, sin luces que se aproximaba a la patrulla a alta velocidad, lo cual despertó un indicio de peligrosidad en los integrantes de la patrulla”.

A la sazón observa la Sala que la información suministrada por el Batallón de Policía Militar coincide con el dicho de los testigos presenciales, quienes afirman que el vehículo se dirigía a alta velocidad y que este hecho alertó el puesto de control, además, que llevaba sobre cupo y los pasajeros iban en estado de embriaguez. Así, Jhon Ramírez Serrano(52), ocupante del vehículo y el Sargento Moisés Antonio Castro Barela(53), de la patrulla militar, son unisonos en afirmar que el vehículo se dirigía a una velocidad equivalente a 80 KM por hora; Diego Alberto López(54), ocupante del vehículo aceptó que el carro “iba a una velocidad de pronto elevada”.

El soldado Jhon Edward Lucumi Collazos(55) sostuvo que “iba la patrulla normalmente dos escuadras, yo vi un vehículo de color rojo a alta velocidad y con sobrecupo yo iba en la parte de adelante de puntero entonces el compañero de la otra escuadra le hace el pare al vehículo y éste siguió derecho”; y el soldado Jesús Felipe Álzate(56) manifestó que lo que alertó a la patrulla fue precisamente la alta velocidad del automotor.

Adicionalmente, Jhon Ramírez Serrano(57), Diego Alberto López(58) y Luis Alberto Giraldo(59), en su orden pasajeros y conductor del vehículo, aceptaron que en el momento de los hechos se encontraban bajo los efectos del alcohol, situación que también resulta corroborada con el protocolo de necropsia 2002 – 01529 elaborado el 27 de mayo de 2002 por el Instituto de Medicina Legal, donde consta que una vez realizados los exámenes de alcoholemia al occiso Jairo Albeiro García, estos arrojaron “157 mg% positivo”(60).

Ahora bien, dado el exceso de velocidad y la evidente situación de alicoramiento de los pasajeros y el conductor del vehículo, los miembros del Ejército Nacional hicieron “la señal de pare que en repetidas ocasiones se realizó”, pero ella fue desacatada, según consta en el informe de hechos BR3 – BAPO M 3 – CDO – 375(61) suscrito el 27 de mayo de 2002 por el Oficial de Operaciones del Batallón de Policía Militar 3, y en los testimonios rendidos por Ignacio Ordóñez Zambrano, testigo presencial de los hechos, y Jhon Ramírez Serrano, pasajero del vehículo, quienes son unísonos en manifestar que el Ejército Nacional hizo la señal de pare, pero ella fue desacatada por el conductor del automotor.

En este sentido, Jhon Ramírez Serrano(62), quien se transportaba en el automóvil en cuestión, manifestó: “yo estaba con unos amigos en el barrio Mariano Ramos, estábamos charlando cuando ya me iba a dormir donde un amigo, me encontré a los manes en un carro y ellos me dijeron “vamos vamos” y yo me subí al carro, era (…) de color rojo, me subí al carro cuando a las cuatro o cinco cuadras nos paró un retén del Ejército, los soldados decían paren paren y los manes no quisieron parar”(resaltado fuera de texto).

Asimismo, las anotaciones(63) realizadas el 26 de mayo de 2002 por los miembros del Ejército Nacional registran que “según versión de los señores Diego Alberto López Martínez [pasajero] y Alberto Giraldo Betancourth [conductor] una patrulla del Ejército les ordenó parar ya que ellos se movilizaban en un vehículo Chevrolet nova rojo de placas RFJ – 693 pero a ellos les dio temor y no acataron esta orden”.

Igualmente, José Uriel García(64), hermano de la víctima directa manifestó que “de acuerdo a las versiones recogidas por algunos compañeros(65)” el día de los hechos, Albeiro se transportaba en un vehículo que “desconoció la señal de pare de un retén militar”.

Por otra parte, el material probatorio afirma que los ocupantes del automotor, además de omitir la orden de detener el vehículo, dispararon en contra de la patrulla militar. Al respecto, el mismo informe BR3 – BAPO M 3 – CDO – 375(66) sostiene que una vez los integrantes del vehículo, entre ellos la víctima directa, desacataron la señal de pare realizada por los miembros del Ejército, procedieron a embestir la patrulla, disparando en su contra y tratando de huir.

Esta información quedó ratificada con el acta de inspección judicial(67) realizada el 26 de mayo de 2002 por la Unidad de Reacción Inmediata de Cali - Fiscalía General de la Nación, en la que consta que “el despacho se entrevistó con el Coronel del Ejército Usmed Ramiro Castillo Quintero, quien manifestó que la Unidad comprometida en los hechos de la madrugada de hoy la conforman dos sargentos junto a 18 soldados y su función correspondía a sólo patrullaje “plan democracia”, quienes le relataron que cuando se encontraban en el sector donde ocurrieron los hechos desde las 4:00 de la mañana, a eso de las 5:00 en toda la esquina frente a la residencia 48 A 70 y cuando estaban patrullando un vehículo (…), sin luces y con varias personas comenzaron a disparar”. (subrayado fuera de texto).

En este sentido, el Sargento Moisés Antonio Castro Barela(68), manifestó que una vez los miembros de la patrulla “hicieron la señal de pare”, los ocupantes del vehículo “comenzaron a disparar”; y el soldado Eulises Salvador Mosquera Córdoba(69), sostuvo “eran aproximadamente las 5:30 AM, nosotros andábamos con una sección sobre el barrio mariano ramos entre carrera 42 algo así eso si fue lo que alcancé a ver en la nomenclatura cuando de repente venía un carro de color rojo a alta velocidad, pues nosotros al ver esto sin luces le hicimos señas de que bajara la velocidad el individuo le tiro el carro encima al soldado que le solicitó hacer el pare, el segundo pare se le hizo el sargento Jesús Astaiza William que también le tiró el carro, el tercer soldado hizo lo mismo y ahí es donde el sujeto del carro rojo empezó a abrir fuego” (subrayado fuera de texto)

Igualmente, el soldado Jhon Edward Lucumi Collazos(70), sostuvo que una vez hecha la señal de pare al vehículo en el que se transportaban Jairo Albeiro García y los demás ocupantes del carro “éste siguió derecho y mi sargento Jesús que venía atrás también hace el pare y le tiran el carro hacía él y sigue el vehículo y los soldados de la tropa (sic) hace el pare y éste no atiende el pare, en la parte de atrás del vehículo abre fuego contra la tropa”.

Y los soldados Jesús Felipe Alzate(71), José Humberto Posso Torres(72) y Carlos Alberto Cortés Morrillo(73) manifestaron que los ocupantes del vehículo desatendieron la señal de pare y empezaron a disparar en su contra.

Ahora, adicionalmente al dicho de los miembros del puesto de control militar, el Sargento Viceprimero Rodrigo Hoyos Escobar(74), de la Estación de Policía del Barrio Mariano Ramos, manifestó que el carro en el que se movilizaba Jairo Albeiro García Cortés tenía “impactos de bala tanto desde afuera hacia adentro y desde adentro hacia afuera, indicativo que los ocupantes del vehículo también abrieron fuego contra los soldados del Ejército”; así como Javier Ramírez Arenas(75) - Teniente Jefe de Operaciones de la Seccional de Inteligencia de la Policía, informó que por información de la ciudadanía se pudo establecer que Jairo Albeiro García Cortés se trasladaba en un auto Ford rojo junto con otros sujetos “los cuales huyeron de un puesto de control del Ejército, sacando armas de fuego y efectuando varios disparos hacía el aire, allí hubo un intercambio de disparos donde resultó muerto este sujeto”.

En el mismo sentido, obra la declaración de Ligia Acevedo(76), testigo presencial de los hechos quien manifestó: “Yo estaba en mi casa a eso de las 5:30 AM, entonces vi el carro de color rojo a alta velocidad y volteó y ellos venían disparando, alcanzaron a disparar a dos personas porque se escuchaba que era pa pa (sic) de mano derecha y mano izquierda, venían dos personas disparando y luego siguió disparando uno y luego prosiguió el otro, cuando los señores del caro rojo disparaban los soldados decían paren el carro, pare el carro y los del carro rojo no pararon en ningún momento”.

Y finalmente, en este respecto el testigo Jhon Ramírez Serrano(77), quien se movilizaba en el vehículo junto con la víctima y otros 4 ocupantes, sostuvo que “esos manes no pararon, cuando los soldados les hicieron el pare el man aceleró, la pelada le decía que parara y el man aceleró y empieza a disparar” en contra de los miembros del Ejército Nacional.

Entonces, visto este material probatorio, es evidente para la Sala que los miembros de la fuerza militar se vieron obligados a usar sus armas de dotación oficial para reducir a los fugitivos, por quienes estaban siendo atacados, y en este sentido ha quedado desvirtuado el dicho de Diego Alberto López(78)-(79), Luis Alberto Giraldo(80) y Diego de Jesús Agudelo quienes sostienen que el vehículo se detuvo y que ninguno de los ocupantes tenían armas, de modo que nunca dispararon contra el Ejército Nacional.

Diego Alberto López(81)-(82)- pasajero: “escuchamos como tres o cuatro tiros, entonces el finado le dijo al compañero Alberto que arrancara que nos estaban disparando, asustados arrancamos nuevamente en el carro”; y que “nosotros los que nos encontrábamos en el carro en ningún momento disparamos, ninguno teníamos armas, no sé porque hacen ese comentario, pero nosotros en ningún momento disparamos yo no supe que los del Ejército nos habían disparado porque estaba oscuro”.

Luis Alberto Giraldo(83) - conductor del vehículo: “nos dijeron alto pero como estaba bastante oscuro yo me asusté y me abrí un poquito y pare aproximadamente a los cinco metros, incluso donde yo hice el pare es un granero o una tienda grande y eso era del hermano de Albeiro y Alberto García, entonces cuando yo hice el pare ahí para bajarme, para entregarme o algo, inclusive todavía había una señora vendiendo arepas al lado del pare, en el granero, cuando yo fui primero que me baje abrí la puerta para bajarme del carro escuchamos más o menos una descarga de 8 o 10 tiros, parecía que era al aire que nos estaban disparando, entonces yo me asusté tanto que yo (sic) me tocó que huir” y en ningún momento los ocupantes del vehículo dispararon contra de la patrulla del Ejército.

Diego de Jesús Agudelo(84): sostiene que se encontraron “con el Ejército y empezó a disparar pues no había ni pare ni nada”.

Entonces, aunque Diego Alberto López, Alberto Giraldo Betancourth y Diego de Jesús Agudelo, afirman que nunca dispararon, lo cierto es que en el plenario ha quedado probado que los ocupantes del vehículo, entre quienes se encontraba Jairo Albeiro García Cortés, se movilizaban sin luces, a alta velocidad, en estado de alicoramiento, omitieron la señal de pare realizada por los miembros del Ejército y dispararon contra estos, poniendo en riesgo su propia integridad, así como la de los militares y demás miembros de la comunidad.

En este sentido, la Sala encuentra probado que en el caso bajo estudio se realizó un cruce de disparos entre quienes se transportaban en el vehículo “rojo” y los miembros del Ejército Nacional, que dicen haber accionado sus armas de dotación oficial en respuesta al ataque de los particulares.

Al respecto, los soldados Eulises Salvador Mosquera Córdoba(85), Jhon Edward Lucumi(86) y Jesús Felipe Álzate(87) son unísonos en manifestar que una vez los ocupantes del vehículo empezaron abrir fuego, estos junto con sus compañeros dispararon en contra del carro, su reacción fue disparar con dirección a las llantas del vehículo con el fin de detener el automotor.

Asimismo, Eulises Salvador Mosquera sostuvo que dispararon porque “es la reacción de nosotros, porque ya teníamos verificado que nos estaban atacando y veíamos correctamente de donde provenían los ataques, esto fue en defensa de nosotros, buscando la cubierta y protección disparando hacía la parte baja del carro para detener la marcha”.

En el mismo sentido Ligia Acevedo(88), testigo presencial de los hechos manifestó que luego de que los ocupantes del vehículo empezaran a disparar en contra de los soldados, éstos últimos dispararon al aire y escuchó “entre cuatro y cinco disparos, eso fue lo que alcancé a oír y luego me entré, el carro rojo en ningún momento paró y del carro rojo seguían disparando, hasta ahí vi (…) yo sólo vi dos soldados, ellos disparaban hacía arriba no al carro, se veía que disparaban hacía arriba”.

Finalmente, dentro del material testimonial también se encuentran las declaraciones de José Adán Agudelo(89), Diego de Jesús Agudelo(90), Daniel Alberto Viafara(91) y Luz Elena Guarin Giraldo(92), testigos presenciales de los hechos, quienes coinciden en afirmar que alcanzaron a ver que los miembros del Ejército Nacional dispararon sus armas de dotación oficial en contra del vehículo.

Así las cosas, es un hecho probado que los miembros del Ejército Nacional dispararon sus armas de dotación oficial, ya fuera al aire o a las llantas del vehículo, lo cierto es que estos impactaron el automotor, y no debe olvidarse que el Sargento Viceprimero Rodrigo Hoyos Escobar(93), de la Estación de Policía del Barrio Mariano Ramos, hizo saber que el vehículo presentaba impactos de bala de adentro hacia afuera y de afuera hacia adentro, e igualmente, con relación a los disparos realizados por los miembros del Ejército Nacional, obra el acta de inspección judicial efectuada al automotor y suscrita el día de los hechos (26 de mayo de 2002) por la Fiscal 37 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, en donde consta que el automóvil tuvo 7 orificios externos ocasionados con proyectiles disparados con arma de fuego y una llanta totalmente destruida dentro de la cajuela del carro(94).

En el mismo sentido, se encuentra en el plenario el acta(95) suscrita el mismo 26 de mayo de 2002 por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Santiago de Cali, por medio de la cual se deja en custodia de las autoridades el mencionado vehículo con la constancia de que “tiene seis perforaciones producidas por a/f numeradas del 1 al 6, la No. 5 con orificio de salida y numerada como 5”.

A su vez, Rodrigo Hoyos Escobar en diligencia de ratificación de informe policial afirmó que el vehículo en el que se movilizaba la víctima directa presentaba alrededor de 5 impactos en la parte trasera, en el lado izquierdo de la parte delantera y otro por la parte de los stops(96).

En este orden de ideas, ha quedado demostrado que entre los ocupantes del automotor y los miembros del Ejército Nacional se suscitó un cruce de disparos, que tuvo lugar como consecuencia del actuar de los particulares que dispararon contra los militares y en respuesta generaron el accionar de sus armas de dotación oficial que impactaron el vehículo en varias oportunidades, hechos dentro de los cuales resultó herido y falleció Jairo Albeiro García, quien según el acta de necropsia(97) recibió varios impactos con arma de fuego, que le ocasionaron la muerte:

“Una laceración de 2 X 0.3 cm ubicada en todo el extremo superior de la región deltoidea del brazo izquierdo. Dos heridas que las separan 2 cm de piel, están ubicadas en la región anterior lateral derecho del cuello, una mide 2 x 2 cm de forma rectangular, ubicada 21 cm del vértice y 6 cm de la línea medio anterior, la otra de forma irregular ovalada mide 1.8 x 1.1 cm con borde escoriado 1 mm ubicada 22.5 cm del vértice y 5 cm de la línea media anterior en cuyo borde se encontró un pequeño fragmento de blindaje de color amarillo, se deja en cadena de custodia para la experticia pertinente.

Una gran herida que mide 12 X 8 cm, ubicada en la región lateral izquierda del cuello, región mandibular y región retro auricular con desgarro de 4 x 3 cm del borde superior del hélix de la oreja izquierda, la porción más superior a la herida, en la región retro auricular tiene forma circular con borde escoriado de 2 mm y un diámetro aproximado 2 cm y en la porción inferior de la herida, los bordes son desgarrados estrellados, hay escoriaciones puntiformes (equimosis puntuales) periféricas en la región auricular y pre auricular inferior.

Las dos heridas ubicadas en la región antero lateral derecha y la de la región lateral izquierda del cuello están unidas por un gran túnel de lesión que fractura las apófisis traversas izquierdas de los cuerpos vertebrales cervicales 4º, 5º y 6º, aquí se encuentra incrustado dos fragmentos de blindaje (se dejan en cadena de custodia para la experticia pertinente), secciona arteria carótida y vena yugular izquierda, desagarra orifaringe fracturando hipides de predominio derecho, desgarra epiglotis, secciona la yugular interna derecha, hay fractura sinfisiaria de mandíbula se recupera un fragmento de plomo (se deja en cadena de custodia para la experticia pertinente) hay gran destrucción de los músculos regionales, se realiza lunge en el planos (sic) musculares con resultados negativos.

(...).

Características particulares

Cuatro cicatrices más o menos alineadas, son de forma circular miden en promedio 1.3 cm se encuentran ubicadas en la región anterior e interna del tercio proximal del brazo derecho, en la región lateral derecha del tórax sobre la línea axilar posterior. Tiene una cicatriz lineal de 2 cm en la cabeza la ceja derecha. Tiene una cicatriz plana de 3 X 2 cm ubicada en la región posterior externa de muslo izquierdo y otra de igual característica en la región glútea izquierda. Tiene un pedazo de micropore de 3 X 3 cm adherido en la región anterior del tercio proximal de la pierna derecha, al retirarlo se exponen dos pequeños orificios de 0.4 cm con cicatriz lineal de 3 cm en la región submentoniana.

(...).

Cara: Simétrica de aspecto usual con lesión por herida de proyectil de arma de fuego ya descrita, sin evidencia ni otras alteraciones.

(...).

Oido: Lesión por herida de proyectil de arma de fuego ya descrita, sin evidencia de otras alteraciones. No se observan sustancias o elementos extraños en los conductos.

Cuello: Simétrico de aspecto con lesión por herida de proyectil de arma de fuego ya descrita, sin evidencia de otras alteraciones.

(...)” (resaltado fuera de texto).

Sin embargo, aunque se tiene acreditado que Jairo Albeiro García resultó herido dentro del fuego cruzado que tuvo lugar en la madrugada del 26 de mayo de 2002 entre los miembros del Ejército Nacional y los sujetos que se transportaban en el vehículo rojo que para evadir el control militar dispararon contra la fuerza pública, y que esta circunstancia ocasionó su deceso, lo cierto es que la Sala considera que en el sub judice no ha quedado acreditada la existencia de una falla en la prestación del servicio militar, ya que el comportamiento desplegado por los miembros del Ejército Nacional obedeció al ataque de los particulares, entre los cuales se encontraba Jairo Albeiro García, lo cual se ajusta a los protocolos e instrucciones impartidas para el desarrollo de la operación 074 del 25 de mayo de 2002, así como a los manuales de uso de las armas de fuego que habilitan su utilización cuando sea necesario para defender la vida, integridad y seguridad de dichos militares, de la comunidad y el orden público, sin que haya quedado acreditada la existencia de una suerte de desproporcionalidad que configure la falla en el servicio.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que los soldados actuaron en legítima defensa, pues, se itera, el hecho que dio lugar a la reacción de las fuerzas armadas fue la actuación de quienes se transportaban en el vehículo, dentro de los cuales se encontraba Jairo Albeiro García.

En este sentido, la Sala anota que le asiste razón a la providencia proferida el 29 de octubre de 2007(98) por el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar(99) dentro del proceso adelantado en contra de los soldados que participaron en los hechos, por medio de la cual resolvió abstenerse de decretar medida de aseguramiento porque consideró que “de acuerdo a las narraciones de los militares, la muerte del sujeto (sic) dan cuenta que se originó en desarrollo de un enfrentamiento armado con tropas del batallón de servicios 3 en cumplimiento de un deber legal y en legítima defensa de los uniformados que participaron en el registro militar de área al mando del señor SS Castro Barela Moisés Antonio y al ser atacados se vieron obligados a reaccionar en defensa de su integridad física y de cada uno de sus compañeros” (resaltado fuera de texto)

En el mismo sentido, la Sala considera que la ocurrencia de los hechos resulta imputable al actuar imprudente, precipitado y ofensivo de los particulares que desatendieron la orden de los militares y arremetieron contra ellos, en absoluto desacato de las autoridades y en atentando directo contra el orden público y la comunidad en general, particulares dentro de los cuales se encontraba Jairo Albeiro García, lo que da lugar a afirmar que el daño se produjo como consecuencia directa del actuar gravemente culposo de la víctima y sus demás compañeros de desenfreno.

Así, dados estos hechos probados, la Sala concluye que el daño antijurídico – muerte de Jairo Albeiro García, no resulta imputable a la entidad demandada ya que no está demostrada la falla en el servicio en cabeza del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en razón a lo cual procederá a confirmar la negativa de las pretensiones realizada en primera instancia.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 10 de agosto de 2007, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda por las razones aquí expuestas.

Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

18 Fl.166 C.P.

19 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

20 Obra registro civil de nacimiento de Jairo Albeiro García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García (fls. 3, cdno.1).

21 Obra registro civil de nacimiento de María Sofía García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa (fls.36, cdno.1).

22 Obra registro civil de nacimiento de Fabio Antonio García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa (fls.17, cdno.1).

23 Obra registro civil de nacimiento de María Rubilma García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa (fls. 27, cdno.1).

24 Obra registro civil de nacimiento de Jesús Alberto García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa (fls. 24, cdno. 1).

25 Obra registro civil de nacimiento de Rosa Elcira García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa (fls. 21, cdno.1).

26 Obra registro civil de nacimiento de José Uriel García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa (fls.30, cdno.1).

27 Obra registro civil de nacimiento de Julio Cesar García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa (fls. 6, cdno.1).

28 Obra registro civil de nacimiento de Rosalba García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa (fls.15, cdno.1).

29 Obra registro civil de nacimiento de Berta Lucía García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa (fls. 33, cdno.1).

30 Obra registro civil de nacimiento de María Nory García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa (fls.12, cdno.1).

31 Obra registro civil de nacimiento de Celmira García Cortés en el que consta que su padre es Antonio José García, padre a su vez de la víctima directa (fls. 9, cdno. 1).

32 ART. 21.—Suspensión de la prescripcion o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (resaltado fuera de texto).

33 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909.

34 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372.

35 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

36 Frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo (daño especial o riesgo excepcional), corresponde a la valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren, por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.
De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

37 El uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga depresente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de laresponsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán AndradeRincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 19 de agosto de 2011. Exp.:20.193

39 Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm

40 Ley 16 de 1972.

41 De acuerdo con este código, se entienden por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención.

42 Mediante Resolución 03514 de 5 de noviembre de 2009, “Por la cual se expide el Manual para el Servicio de Policía en la Atención, Manejo y Control de Multitudes” se acogieron normativamente, los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida (se resalta).

43 Revisión de constitucionalidad Sentencia C-144 de 1997.

44 La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: (…) 4 Derecho a la Vida (…), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

45 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C-239 de 1997, M.P. Gaviria. El derecho a la vida tienen una dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior.

46 La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado Colombiano como Social de Derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa -y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional- que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (C.P., art. 5º), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto PECES-BARBA resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal.”: Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01 Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

47 Fl. 37, cdno. 1.

48 Fls.125-127, cdno. 3.

49 Fls.9-13, cdno.2, 79 -81 y 118 -122, cdno. 3.

50 Fls.10-19, cdno. 3 y 11-20, cdno. 5.

51 Fls.17-19, cdno.3. En el mismo sentido, obra informe de hechos del 26 de mayo de 2002 suscrito por el Sargento Moisés Castro Varela en el que se reiteró lo dicho en el medio probatorio aquí citado (fls. 41, cdno. 3).

52 Fls. 3 - 7, 150 – 151 y 5-7, cdno. 3.

53 Fls. 43-49, cdno. 3 y 44-49, cdno. 5.

54 Fls.106-110, Cdno. 3 y 108 – 112, cdno. 5.

55 Fls.167, cdno. 3.

56 Fls.168, cdno. 3.

57 Fls.3 – 7, 150 – 151, cdno. 3 y 5 – 7, cdno. 5.

58 Fls.106-110, cdno. 3 y 108- 112, cdno. 5.

59 Fls.111- 114, cdno. 3 y 113- 116, cdno. 5.

60 Fls. 9- 13, cdno. 2, 79 – 81 y 118 – 122, cdno.3

61 Fls.17-19, cdno.3. En el mismo sentido, obra informe de hechos del 26 de mayo de 2002 suscrito por el Sargento Moisés Castro Varela en el que se reiteró lo dicho en el medio probatorio aquí citado. (fls. 41, cdno. 3).

62 Fls.3-7, 150-151, cdno. 3 y 5-7, cdno. 5.

63 Fls.35-38, cdno.3.

64 Fls.131, cdno. 3.

65 Con relación a la valoración de los testimonios de oidas, la jurisprudencia de esta corporación ha manifestado que requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

66 Fls.17-19, cdno. 3. En el mismo sentido, obra informe de hechos del 26 de mayo de 2002 suscrito por el Sargento Moisés Castro Varela en el que se reiteró lo dicho en el medio probatorio aquí citado. (Fls.41, cdno. 3).

67 Fls.134-136, cdno. 3.

68 Fls.43-49, cdno. 3 y 44 - 49, cdno. 5.

69 Fls.165 – 166, cdno. 3.

70 Fls.167, cdno. 3.

71 Fls.168, cdno. 3.

72 Fls.685 - 687, cdno. 5.

73 Fls.691 – 692, cdno. 5.

74 Fls.131 reversa C.3

75 Fls.132, cdno. 3.

76 Fls.152 - 153, cdno. 3.

77 Fls.180-181, cdno. 3.

78 Fls.106 - 110, cdno. 3, 108 - 112, cdno. 5 y 188 - 189, cdno. 3.

79 En el mismo sentido, en las anotaciones realizadas el 26 de mayo de 2002 por los miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos consta que Diego Alberto López y Luis Alberto Giraldo Betancourt, ocupantes del vehículo, manifestaron que “se movilizaban en un vehículo Chevrolet nova rojo placas RFJ – 693 pero a ellos les dio temor y no acataron esta orden, entonces escucharon que les disparaban pero les dio más miedo y aceleraron su vehículo percatándose de las heridas recibidas por el occiso” (fls.35 – 38, cdno.3).

80 Fls.111-114, cdno. 3 y 113 – 116, cdno.5. En el mismo sentido, obra diligencia de indagatoria rendida por Luis Alberto Giraldo. Fls.191-193, cdno. 3. En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (...)” - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación.

81 Fls.106 – 110, cdno. 3, 108 – 112, cdno. 5 y 188 – 189, cdno. 3.

82 En el mismo sentido, en las anotaciones realizadas el 26 de mayo de 2002 por los miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos consta que Diego Alberto López y Luis Alberto Giraldo Betancourt, ocupantes del vehículo, manifestaron que “se movilizaban en un vehículo Chevrolet nova rojo placas RFJ – 693 pero a ellos les dio temor y no acataron esta orden, entonces escucharon que les disparaban pero les dio más miedo y aceleraron su vehículo percatándose de las heridas recibidas por el occiso” (fls.35 – 38, cdno. 3).

83 Fls.111-114, cdno. 3 y 113 – 116, cdno.5. En el mismo sentido, obra diligencia de indagatoria rendida por Luis Alberto Giraldo. Fls.191-193, cdno. 3. En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)” - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación.

84 Fls.4-5, cdno. 2.

85 Fls.165 - 166, cdno. 3.

86 Fls.167, cdno. 3.

87 Fls.168, cdno. 3.

88 Fls.152 - 153, cdno. 3.

89 Fls.3-4, cdno. 2.

90 Fls.4-5, cdno. 2.

91 Fls.131 reversa - 132, cdno. 3.

92 Fls.132 reversa, cdno. 3.

93 Fls.131 reversa cdno. 3.

94 Fls.156 - 157, cdno.3.

95 Fls.155, cdno. 3.

96 Fls.177 - 179, cdno. 3.

97 Fls. 9-13, cdno. 2, 79 -81 y 118 -122, cdno. 3.

98 Fls.699 - 711, cdno. 5.

99 Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.