Sentencia 2003-01577 de septiembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 05001-23-31-000-2003-01577-01 (1925-12)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Nevardo Antonio Henao Ríos

Demandado: Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia

Bogotá, D.C., cinco de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico por resolver

Deberá determinar la Sala si la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, le concedió al señor Nevardo Antonio Henao Ríos la oportunidad de optar por la incorporación en su nueva planta de personal o la indemnización por supresión del cargo que venía desempeñando o si, por el contrario, al omitir tal circunstancia se vulneraron sus derechos de carrera.

I. Cuestión previa

a. La individualización de los actos

La Sala ha venido señalando que en los procesos de reestructuración de entidades públicas que conlleve la supresión de empleos, se expiden actos tanto de contenido general como particular. Son de contenido general, aquellas decisiones que disponen la supresión de algunos de los empleos de la planta de personal lo cual se traduce en la reducción numérica de los mismos. En este caso, la medida que así lo disponga es objetiva e indeterminada y en ese orden, el acto de contenido particular viene siendo la comunicación u oficio que informa al servidor sobre la no continuidad en el servicio.

En el asunto sub lite, se observa, que el Acuerdo 34 de 23 de diciembre de 2002 “Por el cual se reforma la planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó Antioquia” proferido por el presidente de la junta directiva del referido centro asistencial no trajo consigo la supresión absoluta de la planta de personal de dicha entidad. Lo anterior resulta explicable por cuanto de acuerdo con lo manifestado por las partes tanto en el escrito de la demanda como en su contestación, subsisten algunos empleos de la antigua planta de personal (fls. 13 a 23 y 33 a 38).

En este mismo sentido, mediante oficio de 28 de diciembre de 2002, la gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, le informó al demandante que el empleo que venía desempeñando había sido suprimido en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 34 de 23 de diciembre de 2002.

En esta medida, estima la Sala en primer lugar que el acto que individualizó la situación particular del señor Nevardo Antonio Henao Ríos, esto es, que definió su retiro del servicio por supresión del cargo, es el oficio de 28 de diciembre de 2002 pues solo mediante este acto se determinó con certeza que el empleo de auxiliar de enfermería, código 555, que venía desempeñando fue uno de los que se suprimió por reducción numérica en la nueva planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia.

En efecto, únicamente mediante el citado oficio el señor Nevardo Antonio Henao Ríos fue enterado de que el cargo de auxiliar de enfermería, código 555, que venía desempeñando correspondía a uno de los 4 que fueron suprimidos mediante el referido Acuerdo 34 de 2002.

Al examinar los cargos de la demanda, la Sala aprecia que el principal reparo que se formula es la supuesta omisión en que incurrió la demandada al no haberle concedido al actor la posibilidad de optar por la incorporación o la indemnización por supresión del cargo que venía desempeñando.

En este sentido, y teniendo en cuenta que esta corporación ha señalado consistentemente que el derecho de opción, previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, se le concede al empleado en el mismo momento en que se le suprime el cargo que vienen desempeñando estima la Sala, que es en relación con el oficio de 28 de diciembre de 2002 que se debe estudiar dicho cargo dado que como quedó visto, fue en ese instante en el quedó individualizada la situación particular del actor frente al proceso de reestructuración que se adelantó en la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia.

Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta el cargo formulado en la demanda y el recurso de apelación, resulta acertada la proposición jurídica formulada por el actor en el escrito de la demanda, en cuanto solicitó la nulidad del oficio de 28 de diciembre de 2002 dado que, como quedó visto, a través de este se individualizó la situación particular del demandante frente al referido proceso de reestructuración de la citada Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia.

Ahora bien, en relación con el Acuerdo 34 de 23 de diciembre de 2002 la Sala se declarará inhibida para emitir un pronunciamiento sobre su legalidad ya que como quedó visto, la censura formulada en el recurso de apelación guarda relación directa con el momento y el acto administrativo mediante el cual se individualiza la situación particular del señor Nevardo Antonio Henao Ríos, a saber, el oficio de 28 de diciembre de 2002.

Teniendo en cuenta lo expuesto la Sala entrará a estudiar el cargo formulado por el demandante, a través de la presente acción contencioso administrativa, bajo las siguientes consideraciones.

II. Análisis de la Sala

a. De la vinculación laboral del demandante

Mediante Resolución 574 de 1º de septiembre de 1997, el señor Nevardo Antonio Henao Ríos fue nombrado en la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, en el cargo de auxiliar de enfermería (fl. 3).

b. Del derecho de opción previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998

La Sala en reiteradas ocasiones(2) ha sostenido que la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.

Bajo este supuesto, debe tenerse en cuenta que en los casos de supresión de empleos, como resulta lógico, siempre habrá un número de servidores que deba ser retirado por tal causa. En este contexto se entiende, que los empleados inscritos en carrera administrativa gozan de tratamiento preferencial, pues su condición les da la opción de ser reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto; es así como el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, prevé que en caso de no ser posible la incorporación dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión, el empleado tendrá derecho a una indemnización.

En efecto, en este punto estima la Sala pertinente precisar que si bien es cierto, como quedó dicho, los procesos de reestructuración de la entidades públicas pueden traer consigo el retiro del servicio de empleados incluso inscritos en el escalafón de la carrera administrativa ellos, per se, no implica el ejercicio de una facultad discrecional por parte del nominador para retirar en forma inmediata, e indiscriminada, a un determinado número de empleados.

Al respecto, ha de señalarse que el retiro de empleados inscritos en carrera administrativa, en desarrollo de un proceso de reestructuración, es una actividad estrictamente reglada por el legislador con el único fin de garantizar los derechos y prerrogativas de quienes, en su momento, accedieron al ejercicio de la función pública habiendo demostrado plenamente su idoneidad a través de los proceso y medios previstos para tal efecto.

Así las cosas, no es de cualquier modo que opera el retiro de un empleado público por supresión del cargo que viene desempeñando dado que el innegable perjuicio que ocasiona tal determinación debe ser precavido e incuso resarcido a través de los medios dispuestos para tal efectos por el legislador en atención, se repite, a las prerrogativas propias que le confiere el sistema de la carrera administrativa.

Sobre el particular, esta corporación en sentencia de 30 de marzo de 2011. Radicado 1544-2010. M.P. Víctor Alvarado Ardila, al resolver un asunto con ocasión del proceso de reestructuración de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, sostuvo que:

“(...) Dicho sacrificio del empleado de carrera ha sido avalado, como se mencionó anteriormente, por la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, dicho aval no ocurre de cualquier modo, pues para ello se establecieron algunos requisitos de orden sustancial como la elaboración del estudio técnico o el otorgamiento del derecho de opción, pues tal como se anotó anteriormente, con él se resarce de alguna forma el perjuicio que está soportando el empleado inscrito en carrera administrativa en pro del interés general. Este último momento, la elección voluntaria del trabajador entre ser incorporado o indemnizado, se convierte en la única herramienta al alcance de la administración para no hacer nugatorio por completo el derecho a la estabilidad del empleado y, se reitera, de garantizar de manera preferente su continuación en el servicio o de recibir, si a bien lo tiene el empleado, un único pago por el daño causado (...)”.

Tratándose del derecho de opción previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 debe decirse que, en los casos de reestructuración de las plantas de personal de las entidades públicas donde se suprimen un número de cargos, los empleados que se vean afectados con dicha medida, y se encuentren inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tienen derecho a que la administración les confiera la opción de escoger entre la incorporación a la nueva planta de personal u optar por una indemnización en los términos y las condiciones previstas por el Gobierno Nacional. Así se lee en el citado artículo:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004>.

Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional”.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal (...)”.

De acuerdo con la norma transcrita, el empleado que haya optado por la incorporación al ser retirado del servicio con ocasión de un proceso restructuración, debe ser incorporado a la nueva planta de personal de la entidad, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de su cargo en un empleo de carrera equivalente que esté vacante, o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en la respectiva planta de personal.

Sobre este particular, estima la Sala que el fin perseguido por la norma transcrita es el de que una vez el empleado opte por la incorporación la administración, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la supresión del cargo estudie la posibilidad, en atención a las necesidades del servicio, de incorporarlo nuevamente a sus funciones.

Así las cosas, debe decirse que tal prerrogativa constituye la oportunidad para que el actor en ejercicio de sus derechos de carrera solicite la continuidad en la prestación del servicio o si, por el contrario, lo estima libremente acogerse a la indemnización por supresión del cargo todo ello, claro está, antes de que la administración provea la totalidad de plazas existentes en su nueva planta de personal.

c. Del caso concreto

Advierte la Sala que el 23 de diciembre de 2002 mediante Acuerdo 34 la junta directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, dispuso la “reforma de la planta de personal” de dicha entidad, suprimiendo en total 18 cargos (fls. 5 a 8).

En este mismo sentido, el 28 de diciembre de 2002 la gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, le informó al demandante que el cargo que venía desempeñando había sido suprimido en virtud a lo dispuesto en el Acuerdo 34 de 2002 (fl. 9).

Para mayor ilustración se transcriben los apartes del citado oficio:

“(...) El presente escrito tienen como finalidad comunicarle que debido a la reorganización de la ESE Hospital San Rafael de Jericó, su cargo a quedado suprimido y por lo tanto a partir del día primero (1º) de enero del año 2003, usted queda desvinculada (sic) de esta empresa (...)”.

En consideración a lo expuesto, estima la Sala que tal y como lo señaló el señor Nevardo Antonio Henao Ríos, en el escrito de la demanda y el recurso de apelación, la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, dispuso su retiro del servicio por supresión del cargo que venía desempeñando sin haber puesto a su consideración el derecho que le asistía a optar libremente por la incorporación en la nueva planta de personal o por la indemnización por supresión del cargo, según lo disponía el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

En efecto, del oficio antes transcrito resulta evidente que una vez la junta directiva de la entidad demandada, a través del Acuerdo 34 de 23 de diciembre de 2002, ordenó la supresión de un número de empleos entre ellos el de auxiliar de enfermería, la gerencia de la ESE dispuso en el término de 5 días el retiro, casi inmediato, del demandante sin que este, se repite, hubiera podido manifestar libremente su deseo de permanecer en la entidad o de percibir la indemnización por supresión del cargo que desempeñaba.

Sobre este particular, la Sala(7) ya había tenido oportunidad de pronunciarse en los eventos en que la administración no le informe oportunamente a los empleados el derecho que les asiste a optar por la incorporación o la indemnización, en los casos de supresión de cargos, los actos por los cuales se concreta su retiro son expedidos con violación de normas constitucionales y legales:

“Esta situación no se acomoda a las previsiones legales, pues como se dijo, la opción debe dársele al empleado una vez suprimido su cargo, no dice la norma que vencido el término de protección por las situaciones especiales en que se encuentren. La condición de aforado y la opción de revinculación no se excluyen, por cuanto, suprimido el cargo, es obvio que el empleado puede ser retirado si no toma la opción de reincorporación y en consecuencia, esta posibilidad se le debe ofrecer cuando la supresión del cargo es ya un hecho cierto.

Tan es así, que suprimido el cargo y habiendo optado el empleado por la incorporación, la ley concede un término de 6 meses, para que dentro de ellos se examinen las posibilidades de incorporación, término que en el presente caso no le fue concedido a la actora, pues dicha posibilidad, se le brindó cuando ya habían vencido dichos términos.

En las anteriores condiciones, para la Sala es claro que el acto que finalmente retiró a la actora por supresión de su cargo, se expidió con clara vulneración de las normas constitucionales, con violación de las normas legales que protegen a los empleados de carrera, sin haberle concedido las opciones de ley, a pesar de las varias posibilidades de reubicación que existían, lo cual hace que la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo se desvirtúe y proceda su anulación”.

De igual forma, con ocasión del proceso de reestructuración de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, la Sala mediante sentencia de 30 de marzo de 2011. Radicado 1544-2010, ya en cita, precisó que:

“(...) Así entonces, puede afirmarse que la sujeción del proceso de supresión a los aspectos sustanciales establecidos en la normatividad aplicable es necesaria pues solo así puede evidenciarse y deducirse que, en pro de dicho interés general, uno o varios empleados deben ser retirados de la planta de personal; o, dicho de otra forma, solo en la medida en que el retiro de un empleado en carrera por supresión de cargos se ajuste a la normatividad aplicable es válido constitucionalmente que su interés particular ceda ante el interés general.

— De lo anterior fluye con meridiana claridad, entonces, que el no otorgamiento del derecho de opción a un empleado de carrera, vicia la supresión de su cargo, por incurrir en un quebrantamiento de las normas en que debía fundarse (...).

Lo dicho entonces evidencia que el acto demandado, específicamente la comunicación de 28 de diciembre de 2002, el ilegal, pues, se reitera, a través de ella no se le concedió el derecho de opción a una empleada que ostentaba derechos de carrera (...)”.

No pasa por alto la Sala el argumento de la demandada en cuanto sugiere que al haberle pagado al señor Nevardo Antonio Henao Ríos la indemnización se garantizaron plenamente los derechos de carrera que le asistían. Sin embargo, estima la Sala que si bien es cierto al demandante mediante Resolución 1 de 5 de enero de 2003 se le pagó la indemnización por supresión del cargo que venía desempeñando no hay constancia dentro del expediente que sugiera, si quiera en forma sumaria, que así lo hubiera solicitado, teniendo en cuenta que como quedó probado no se le puso de presente la posibilidad de escoger libremente esa opción.

Los razonamientos que anteceden le permiten a la Sala concluir, que el acto que retiró efectivamente del servicio al demandante, fue expedido con desconocimiento de lo previsto por el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, en otras palabras, la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, le negó al demandante la posibilidad de ejercer su derecho de optar por su incorporación en la oportunidad señalada por la ley, esto es, al momento de la supresión del cargo, haciendo nugatoria la posibilidad de que previo estudio de las vacantes existentes en la nueva planta de personal, y en atención a las necesidades del servicio, continuara ejercicio de las funciones que venía desempeñando como auxiliar de enfermería.

Bajo estos supuestos, la Sala declarará la nulidad del oficio de 28 de diciembre de 2002, mediante el cual se le informó al actor que el empleo que venía desempeñando como auxiliar de enfermería había sido suprimido toda vez que, la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, omitió indicarle al demandante, dentro de la oportunidad legal, el derecho que le asistía, según el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, a optar por la reincorporación en la nueva planta de personal o por la indemnización por supresión del empleo.

En punto del restablecimiento del derecho, la Sala ordenará el pago de los salarios y prestaciones sociales dejada de percibir por el actor desde la fecha del retiro hasta la de su incorporación efectiva. Así mimo, frente a la incorporación se estima que la misma deberá efectuarse en aplicación de las reglas previstas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, esto es: “en las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas; en las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos; en las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos o En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso”.

Finalmente la Sala negará la pretensión en el sentido que se condene en costas a la parte demandada pues conforme a lo previsto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo en su conducta procesal no se ha observado temeridad o mala fe. En este sentido la jurisprudencia de esta corporación(9) ha sostenido que solo cuando el juez, luego de valorar la conducta de las partes, compruebe que hubo uso abusivo de los medios procesales, es necesario condenar en costas circunstancias, que como quedo dicho no se advirtieron en el caso concreto.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

 

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Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

De las distintas condenas que resulten a favor del demandante se descontará el valor, debidamente indexado, de lo que le fue pagado por concepto de indemnización, como consecuencia de la supresión de su cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 21 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda promovida por NEVARDO ANTONIO HENAO RÍOS contra la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia.

En su lugar, se dispone:

2. DECLÁRASE la Sala inhibida para emitir un pronunciamiento en relación con la legalidad del Acuerdo 34 de 23 de diciembre de 2002, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. DECLÁRASE la nulidad del oficio de 28 de diciembre de 2002, suscrito por la Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

4. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar al actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un cargo equivalente al de auxiliar de enfermería de acuerdo con las reglas señaladas en la parte motiva de esta providencia.

5. ORDÉNASE a la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, a pagarle al actor los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 1º de enero de 2003 hasta la fecha en que se produzca su reintegro, en aplicación a la formula expresada en la parte motiva de esta providencia, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar.

6. ORDÉNASE que de los valores de condena la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Jericó, Antioquia, deberá descontar, debidamente indexado, el monto que se le pagó al actor por concepto de indemnización a raíz de la supresión del cargo que desempeñaba.

7. DÉSE aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(2)(sic) Sentencia de 1º de octubre de 2009, radicado 0610 de 2008, actor: Edgar Dussán. M.P. Gerardo Arenas Monsalve y sentencia de 3 de mayo de 2007, radicado 6811-2005, actor: Adenis Vásquez. M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(7)(sic) Sentencia de 22 de mayo de 2008, radicado 1783-2006, actor: Ana Consuelo Calderón Martín, contra Bogotá, D.C., Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., puede verse también la sentencia de 22 de mayo de 2008, radicado 1348-2006, actor: Magda Cristina Escobar García, contra Bogotá D.C., Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C.

(9)(sic) Sentencia de 18 de febrero de 1999, Sección Tercera, Expediente 10.775, C.P. Ricardo Hoyos Duque.