Sentencia 2003-01689 de noviembre 26 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 13001-23-31-000-2003-01689-01(17322)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Atunes de Colombia S.A. - En Liquidación Obligatoria

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de junio de 2008 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió de hacer un pronunciamiento de fondo.

De acuerdo con los términos del recurso de apelación corresponde a esta Corporación determinar, en primer lugar, si la acción de simple nulidad interpuesta por la parte actora es la procedente para analizar la legalidad de la liquidación oficial de revisión 060642001000065, del 1º de noviembre de 2001, expedida por la administración local de impuestos nacionales de Cartagena, mediante la cual se modificó la liquidación privada de retención en la fuente correspondiente al periodo 9, del año 1998, presentada por la sociedad Atunes de Colombia S.A. - En Liquidación Obligatoria.

El acto demandado es de carácter particular y concreto, en la medida que se dirige específicamente a la sociedad demandante y a ella le crea una situación jurídica individual en relación con sus obligaciones tributarias relacionadas con la retención en la fuente.

Debe advertirse que la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solo procede contra actos generales, salvo en aquellos casos en los cuales la ley expresamente la admite para actos particulares(1) o cuando el acto individual "conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto"(2); y cuando los actos particulares tengan efecto de desestabilizar la economía nacional o sean trascendentes en el desarrollo económico y social del país(3).

Respecto a la procedencia de la acción de nulidad simple en relación con los actos administrativos de carácter particular, la línea jurisprudencial de esta corporación(4) ha adoptado la teoría de los móviles y las finalidades, según la cual, independientemente de la acción interpuesta por el demandante, contra un acto particular y concreto, lo que debe tenerse en cuenta en cada caso es si, de la declaración de nulidad del acto, surge automáticamente el restablecimiento del derecho afectado. En tal caso, la acción que se debe ejercer es la de nulidad y restablecimiento del derecho y por tanto deberán verificarse los requisitos propios de la acción. Pero si la decisión de anulación no apareja el restablecimiento del derecho, puede tramitarse contra el acto la acción de simple nulidad(5).

Si como consecuencia de la acción de nulidad, deviene un restablecimiento del derecho, es claro que el demandante debe ajustarse a los requisitos y presupuestos de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, como acreditar un interés para actuar, el agotamiento de la vía gubernativa y que la demanda se interponga dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto.

En el caso bajo examen, la demandante solicitó que a través de la acción de nulidad, se declare la nulidad de la liquidación de revisión, toda vez que en su criterio se está quebrantando el ordenamiento jurídico, porque la entidad demandada aplica una disposición declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Este argumento no tiene cabida en este caso, pues la liquidación oficial que se demanda contiene una decisión de carácter particular y concreto entre la DIAN y la sociedad Atunes de Colombia S.A., que solo vincula los intereses de estos sujetos, por lo que los efectos de la decisión que se adopte en este caso, no sería erga omnes sino inter partes.

Además, surgiría un restablecimiento automático del derecho de la demandante, porque de declararse la nulidad de la liquidación oficial, adquiere firmeza la declaración privada de retención en la fuente presentada por la sociedad actora y que fue modificada por dicho acto. Tampoco habría lugar al pago de los mayores impuestos determinados, ni de la sanción impuesta. Todo lo anterior solo tiene relevancia para las partes, sin que afecte a la comunidad o al interés general. Por lo anterior la acción pertinente era la de restablecimiento del derecho.

Como se interpuso otra acción diferente, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el juez puede interpretar la demanda y darle el impulso procesal que corresponde, para el caso el de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, en este caso ello no es posible, porque verificado el expediente, la liquidación oficial fue notificada por correo certificado el 6 de noviembre de 2001 (fls. 32 y 33, anverso) y la demanda contra ella se interpuso el 17 de diciembre de 2002, lo que significa que operó la caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 136 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo.

En consecuencia, debe confirmarse la decisión del tribunal, en cuanto se inhibió para resolver la demanda, pero por las razones que acaban de exponerse.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia 26 de junio de 2008 del Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Los actos electorales concretos (CCA, art. 223 y s.s.); los contentivos de cartas de naturaleza (art. 221, ib.); los de patentes (C. Co., art. 567); los de certificados de dibujos o modelos industriales (art. 580, ib.); los de certificados de marca (art. 596, ib.); las resoluciones de expropiación (L. 9ª/89, art. 22); las resoluciones de adjudicación de baldíos expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, (L. 135/61, art. 13); los actos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente (L. 99/93, art. 73).

(2) Sentencia del 26 de octubre de 1995, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

(3) Sentencia del 29 de octubre de 1996, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(4) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, autos del 4 de marzo de 2003, Exp. 1999-05683 (IJ-030), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; del 2 de noviembre de 2004, Exp. 2004-0270, M.P. Rafael. E. Ostau de Lafont Pianeta.

(5) Sentencia del 20 de agosto de 2009, Exp. 16869, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.