Sentencia 2003-01705 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000200301705 01

Exp.: 29205

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Seguros del Estado S.A.

Demandado: Cámara de Representantes

Referencia: Contractual

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « 3.Normas violadas y concepto de violación.

En su escrito contentivo de la demanda, la compañía aseguradora expresó el concepto de violación así:

“La Cámara de Representantes, al expedir la Resolución 1143 de julio 19 de 2002, incurrió en algunas causales de nulidad consagradas en el precepto transcrito [D.L. 1º/84, art. 84], por cuanto motivó de manera irregular el acto administrativo, y, además lo hizo con posterioridad a la terminación de la competencia para exigir a la aseguradora el reintegro del anticipo que no devolvió el contratista.”

La compañía aseguradora invocó como violadas las disposiciones contenidas en el artículo 35 del código contencioso administrativo, puesto que tuvo lugar la indebida motivación del acto administrativo; el artículo 4º numeral 6º de la Ley 80, que consagra el deber de la entidad estatal de adelantar oportunamente “las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado”, el cual —según afirmó la compañía aseguradora— se ejerció por fuera del término establecido en el artículo 1081 del código de comercio que establece la prescripción ordinaria de las acciones que se derivan del contrato de seguro, en un plazo de dos (2) años “desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho da base a la acción”.

II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1.) competencia del Consejo de Estado; 2.) pruebas aportadas al proceso; 3.) normas especiales del seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales; 4.) facultades excepcionales de la administración pública en materia de incumplimiento del contrato por parte del contratista particular y efectividad de las garantías; 5.) normas del código de comercio que no resultan aplicables a la garantía única de cumplimiento; 6.) prescripción y caducidad de la acción contractual; 7.) precisión acerca de la vigencia de la póliza de seguro y modalidades del riesgo amparado; 8.) exigibilidad del amparo de manejo del anticipo y del pago anticipado; 9.) el caso concreto y 10.) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Jurisdicción.

El vínculo obligacional en cuyo seno se generaron los actos administrativos y las controversias planteadas en el presente proceso fue el “contrato de mantenimiento con formalidades plenas” distinguido con el número 2026, celebrado entre la Nación-Cámara de Representantes y la sociedad Sakssing Ltda., el día 28 de diciembre de 1999 en cuya cláusula de garantías se contempló la constitución de la garantía única de cumplimiento a favor de la Nación-Cámara de Representantes, la cual fue expedida en la misma fecha mediante póliza emanada de Seguros del Estado S.A., en vigencia de las normas del estatuto de contratación estatal contenido en la Ley 80 expedida en el año de 1993, el cual dispuso las reglas y principios de los contratos estatales y definió cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos de la citada ley, definición en cuyo contenido se encuentra cobijada la Nación-Cámara de Representantes, por disposición de la letra b) del numeral 1º del artículo 2º de la citada ley(3).

Así pues, esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(4) de la citada Ley 80, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y dado que la Cámara de Representantes es uno de los cuerpos integrantes del Congreso de la República, corporación de orden nacional, además de que se encuentra prevista específicamente como una entidad estatal para los efectos de la Ley 80, resulta evidente que su contratación se debe regir por los términos de la citada ley.

Se precisa que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definieron los contratos estatales con un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato, así:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”(5).

Adicionalmente se debe tener en cuenta que el artículo 82 del código contencioso administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del código contencioso administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

ART. 82.—Objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional.

ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.”

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del código contencioso administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.”

1.2. Oportunidad para el ejercicio de la acción contractual.

El numeral 10 del artículo 136 del código contencioso administrativo, en su letra d), dispuso acerca del término de caducidad de la acción contractual:

“d) En los [contratos estatales] que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;” (Se resalta).

A partir de la norma en cita, tal como fue modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en punto del término de caducidad de la acción contractual, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido reiteradamente que en (sic) tratándose de contratos sometidos al procedimiento de liquidación, el término de caducidad de la acción contractual se debe establecer a partir del acto de liquidación del contrato estatal y si no hubiere tal acto, a partir del vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el respectivo contrato estatal.

Se cita, por ejemplo, la siguiente providencia de esta Subsección:

“Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación y esta es efectuada unilateralmente por la administración, el plazo para accionar judicialmente comenzará a contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe. Si la administración no lo liquida dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o del que establece la ley, se podrá acudir a la jurisdicción dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.(6)

En el caso concreto se observa que el contrato 2026 de 1999 era de tracto sucesivo, en la medida que tenía por objeto el “mantenimiento, recuperado, diamantado y brillo de los pisos del edificio nuevo Congreso”, por el término de “dos (2) meses”, por manera que las prestaciones pactadas se debían cumplir a través del tiempo establecido para su duración y, por lo tanto, el contrato se encontraba sometido a liquidación, en los términos tanto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993(7), como del ya citado artículo 136 del código contencioso administrativo, amén de que en el caso sub lite el contrato 2026 fue liquidado unilateralmente mediante la Resolución 1143 de 19 de julio de 2002, expedida por Cámara de Representantes, por manera que el plazo para accionar judicialmente debe comenzar a contarse a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo.

De acuerdo con lo anterior, a partir de la fecha en la cual el acto de terminación unilateral fue notificado a la compañía aseguradora, ahora demandante(8), esto es el 14 de marzo de 2003, corrió el término de caducidad de la acción contractual el cual expiró dos (2) años después, el 14 de marzo de 2005.

En consecuencia, la Sala observa que la demanda en este proceso se presentó oportunamente, el 13 de agosto de 2003, es decir que no tuvo lugar la caducidad de la acción contractual.

1.3. Competencia por razón de la cuantía.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión por perjuicios e indemnizaciones se estimó en la suma de $37.336.066, correspondiente al valor por el cual se ordenó hacer efectiva la póliza de seguro, monto que resulta superior al exigido para que un proceso iniciado en el año 2003 pudiera tener vocación de doble instancia, esto es $36.950.000, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988(9).

2. Pruebas aportadas al proceso.

Las siguientes pruebas documentales fueron debidamente aportadas al proceso, todas ellas en copia simple, no obstante lo cual se valorarán como pruebas, de acuerdo con la jurisprudencia vigente(10):

2.1. Contrato de “mantenimiento con formalidades plenas”, distinguido con el número 2026, suscrito el 28 de diciembre de 1999, entre La Nación-Cámara de Representantes y la sociedad Sakssing Ltda., en el cual se destacan las siguientes cláusulas:

Cláusula primera. Objeto: la contratista se obliga para con la contratante a ejecutar con sus propios medios en forma independiente, con plena autonomía técnica, administrativa, financiera y directa hasta su total terminación y aceptación final el mantenimiento recuperado, diamantado y brillo de los pisos del edificio nuevo Congreso por el término de dos (2) meses, según cotización recibida en la fecha 23 de diciembre de 1999, la cual hace parte integrante de este contrato, dicho mantenimiento deberá ejecutarse en un todo de acuerdo con lo establecido en el contrato y la propuesta de la contratista.

(…)

Cláusula tercera. Forma de pago: la contratante pagará a la contratista, el valor convenido en la Ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C. en pesos colombianos, así: a) Como anticipo el cincuenta por ciento (50%) del valor presente del contrato, es decir la suma de cuarenta y un millones setecientos sesenta y siete mil pesos ($41.767.000) moneda corriente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la aprobación de la garantía única; y b) el cincuenta por ciento (50%) restante, es decir la suma de cuarenta y un millones setecientos sesenta y siete mil pesos ($41.767.000) moneda corriente, a la terminación del objeto contractual, previa presentación de la solicitud de pago, con el lleno de los requisitos administrativos exigidos por la contratante y la presentación de la certificación de cumplimiento suscrita por el supervisor del contrato.

(…)

Cláusula sexta. Garantías: la contratista se obliga a constituir a favor de la contratante, la garantía única expedida por la compañía de seguros o entidad bancaria, legalmente establecida en Colombia, en formato usual para entidades estatales, que ampare los siguientes riesgos: a) De buen manejo y correcta inversión del anticipo: Por un valor igual a la suma entregada a la contratista por este concepto, con una vigencia igual a la del plazo del contrato y cuatro (4) meses más, contados a partir de la fecha de la constitución, b) De cumplimiento: Por un valor igual al diez por ciento (10%) del precio del contrato, para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del mismo, vigente por el plazo del contrato más cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de constitución (…).

(…)

Cláusula vigésima sexta. Término de duración del contrato: El presente contrato tendrá una duración de dos (2) meses.”

2.2. Orden de pago 6519, correspondiente al “contrato de prestación de servicio (sic) 2026”, para “cancelar a Sakssing Ltda”, el giro 5580 de diciembre 31 de 1999, por valor neto de $37.336.066 correspondiente a “anticipo 50% contratar (sic) pulido brillo mármol pisos edif.”

2.3. Oficio 343 de 27 de marzo de 2000 emitido por la unidad anticorrupción, Fiscalía Primera de la Fiscalía General de la Nación, dirigido al presidente de la Cámara de Representantes, en el cual indicó:

“Con ocasión de las irregularidades detectadas en algunos contratos celebrados por la dirección administrativa de la Cámara de Representantes, respetuosamente me permito solicitar se sirva suspender los pagos ordenados de los seguidamente relacionados:

  ObjetoContratistaCuantía
(…)    
19.Contrato 2026Mantenimiento y pulida del edificio nuevo del Congreso Rodrigo Arturo Castro Sierra(11)83.534.000

Del mismo modo sírvase relacionar los pagos que ya se han efectuado respecto de los contratos precedentemente enumerados.

Lo anterior de conformidad con resolución proferida por esta Fiscalía dentro de la investigación de la referencia.”

2.4. Documento de agosto 25 de 2000, sin firma(12), con membrete de la Pontificia Universidad Javeriana, contentivo del estudio de mercado para comparar los costos, en el cual se presentó el siguiente cuadro relacionado con la propuesta del contrato 2026:

Escenario de costosMínimoMáximoContratado
Valores totales presupuestos$29.000.398$35.364.784$83.534.000

2.5. Oficio de la Fiscalía General de la Nación, unidad anticorrupción, de fecha diciembre 13 de 2000 (fls. 30 a 32, cdno. 2), enviado al director administrativo de la Cámara de Representantes, en el cual se refiere al Oficio D.A. 4 -1706 -2000, así:

“Conforme al contenido de su solicitud, debe la Fiscalía informar que las averiguaciones cumplidas han concluido en el establecimiento de ciertos contratos con alteraciones o irregularidades, dentro de las que se destacan los sobrecostos, el acercamiento de documentos espúreos (sic) dentro del proceso contractual, la inexistencia de firmas proponentes o de las mismas firmas contratantes, el indebido manejo de anticipo y aún, falta de veracidad en los soportes allegados a fin de demostrar su adecuada inversión, mismos que a continuación se relacionan: (…) número 2026 (…).

Así, no obstante la situación antedicha debe esta Unidad hacer claridad acerca de que la cesación definitiva en el pago o la cancelación de los dineros correspondientes a los contratos, es asunto que compete directamente a la corporación; la que con fundamento a (sic) lo aquí informado entre otros aspectos, deberá viabilizar el camino procedente; dado que se tiene conocimiento sobre la devolución por algunos contratistas de la sumas entregadas como anticipo.

Debemos insistir entonces en que la suspensión sugerida por esta unidad nacional estuvo animada en la protección de los intereses del Estado, sin abrogarnos la facultad de decidir terminantemente sobre la resolución o no de los pagos a lugar.”

2.6. Resolución 1143 de 19 de julio de 2002, mediante la cual el Presidente de la Honorable Cámara de Representantes, en ejercicio de sus facultades legales, dispuso:

ART. 1º—Declarar liquidado unilateralmente el contrato. 2026/99, suscrito entre Sakssing Ltda., con NIT 830.014.194-2, representada legalmente por el gerente Rodrigo Arturo Castro Sierra, identificado con la cédula de ciudadanía 17.143.053 de Bogotá y la Honorable Cámara de Representantes.

ART. 2º—El representante legal de Sakssing Ltda., con NIT 830.014.194-2, Rodrigo Artuto (sic) Castro Sierra, identificado con la cédula de ciudadanía 17.143.053 de Bogotá, se obliga a reintegrar inmediatamente a la corporación la suma de treinta y siete millones trescientos treinta y seis mil sesenta y seis pesos ($37.336.066) m/cte., por concepto del valor no ejecutado de la suma dada en calidad del valor neto del anticipo pactado en el contrato 2043/99 (sic), suma que deberá ser consignada en la cuenta corriente 040001091 del Banco Popular a órdenes de la Cámara de Representantes, con indicación en el comprobante de consignación del contrato 2026/99 y del concepto de la consignación (reintegro) y presentar el recibo de pago dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la suscripción de la presente acta en la dirección administrativa de la corporación.

ART. 3º—Si el contratista, no cumple con la obligación de reintegrar la suma descrita en el artículo segundo del presente acto administrativo, la división jurídica, deberá hacer el correspondiente requerimiento al garante compañía de Seguros del Estado, póliza 9737793 con la cual se amparó el anticipo, para que cancele a favor de la corporación la suma de treinta y siete millones trescientos treinta y seis mil sesenta y seis pesos ($37.336.066) m/cte, por concepto del valor no ejecutado de la suma dada en calidad del valor neto del anticipo que no fue ejecutado y/o dar inicio a las acciones a que haya lugar con el fin de recuperar los recursos no ejecutados del contrato 2026/99; el garante deberá efectuar el pago mediante consignación en la cuenta corriente 040001091 del Banco Popular a órdenes de la Cámara de Representantes, bancaria (sic) citada en el artículo anterior, con indicación del comprobante de consignación del contrato 2026/99 y del concepto de la consignación y presentar el recibo de pago dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha del requerimiento que en tal sentido se haga en la dirección administrativa de la corporación.

(…)

ART. 6º—Notifíquese personalmente al representante legal de la compañía Seguros del Estado S.A. de la presente resolución en los términos del artículo 44 del código contencioso administrativo, y si ello no fuera posible se notificará en los términos del artículo 45 ibídem.

ART. 7º—El presente acto administrativo presta mérito ejecutivo por contener una obligación clara expresa y exigible a favor de la corporación y a cargo de Sakssing Ltda., con NIT 830.014.194-2, Rodrigo Arturo Castro Sierra, identificado con la cédula de ciudadanía. 17.143.053 de Bogotá, y/o su garante compañía de Seguros del Estado S.A.”

2.7. Constancia de notificación de la Resolución 1143 de 2003, a la compañía Seguros del Estado S.A., con fecha marzo 14 de 2003 (fl. 33, cdno. 2).

2.8. Oficio de julio 30 de 2003 emitido por el jefe de la división jurídica de la Cámara de Representante en respuesta a la petición de información presentada por el señor Pedro Felipe Gutiérrez Sierra, en el cual informó acerca de la imposibilidad de entregar copia autentica de la póliza 9737793, por cuanto el original fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, en la diligencia de inspección del 16 de marzo de 2000 (fl. 34, cdno. 2).

2.9. Nota interna suscrita por el jefe de la división de servicios de la Cámara de Representantes número D-S. 0802-03 de 29 de julio de 2003, en la cual dejó constancia de que revisados los archivos de esa división “no se encontró documento alguno relacionado con el contrato 2026 de 1999”, así como indicó que verificada la carpeta de la arquitecta de esa división, se encontró copia del informe de 16 de mayo de 2000, el cual anexó en un cuadro que aparece sin firma alguna. El referido cuadro, identificado como “Informe 12”, contiene lo siguiente:

Estado actual de la obra   
Contrato 2026  
Acta de iniciación: No tienePlazo 60 díasFecha de terminación: 60
Contratista: Sakssing Ltda.-Rodrigo Arturo Castro Sierra Fecha: 16 de mayo de 2000.
Elaboró: Arq. Alba Jaramillo
“Tiene anticipo según cheque 1549216
Anticipo entregado $37.336.066
No se reportó el contratista a la división
No se ejecutó la obra
Fecha de firma del contrato 28 de diciembre.”

 Informe 12

2.10. Póliza única de seguro de cumplimiento 9737793, expedida el 28 de diciembre de 1999, suscrita por el representante de Seguros del Estado S.A., y el representante de la sociedad Sakssing Ltda., en la cual se indicó como asegurado o beneficiario a la Nación-Cámara de Representantes.

En la referida póliza constan los siguientes datos:

Objeto del Seguro: Seguros del Estado S.A. que en adelante se llamará Segurestado, Garantiza:

El buen manejo del anticipo, el cumplimiento, el pago de salarios y prestaciones sociales y la calidad, en el contrato 2026 cuyo objeto es el mantenimiento recuperado, diamantado y brillo de los pisos del edificio nuevo del congreso.

(…)

Anticipo: vr asegurado: 441.767.000. Vigencia: de dic. 28/99 a jun. 28/2000.”

2.11. Primera página del documento contentivo de la diligencia de inspección judicial realizada en la Cámara de Representantes, el 16 de marzo de 2000, llevada a cabo por el fiscal primero delegado, adscrito a la Unidad Especializada en Investigación de Delitos contra la Administración, ante el Programa de Lucha contra la Corrupción de la Presidencia de la República, con la presencia de la delegada de la Procuraduría General de la Nación, en la cual consta que se pusieron a disposición de la Fiscalía las carpetas correspondientes a varios contratos, entre ellos el 2026, celebrado con Sakssing Ltda., (fl. 38, cdno. 2).

3. Normas especiales del seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales.

Es útil precisar que la regulación de los seguros de cumplimiento dentro del derecho mercantil tiene origen con fecha anterior al código de comercio expedido en 1971 y se refiere a una especie sui géneris de contrato de seguro, puesto que en esta clase de seguros el riesgo amparado depende del cumplimiento o incumplimiento del propio asegurado(13) mientras que desde la perspectiva del contrato de seguro previsto en el código de comercio, el riesgo asegurable no puede consistir en un hecho que dependa exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario(14).

Los seguros de cumplimiento surgieron en la legislación nacional a raíz de la Ley 225 de 1938, mediante la cual se contempló la posibilidad de amparar el cumplimiento de las obligaciones que emanen de leyes o de contratos(15), normativa que fue posteriormente incorporada en el artículo 203 del estatuto orgánico del sistema financiero(16), en el cual se definió un objeto particular para los contratos de seguros de manejo y cumplimiento, como una categoría de “seguros especiales”, en la siguiente forma:

“Objeto del seguro. Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos” (resaltado fuera del texto).

Por su parte, en el régimen de contratación de la administración pública se dispuso la obligación de garantizar el cumplimiento de los contratos de derecho público, mediante garantías bancarias o pólizas de seguro, tanto en vigencia del Decreto-Ley 150 de 1976(17), así como en el Decreto-Ley 222 de 1983(18), en los cuales se calificó el contrato de garantía como “parte integrante” del respectivo contrato administrativo cuyo cumplimiento se amparaba; a su turno el Decreto-Ley 1º de 1984, contentivo del código contencioso administrativo otorgó a la administración pública la facultad excepcional de cobro coactivo respecto de las respectivas pólizas de seguro integradas con los actos administrativos mediante los cuales se decretara la liquidación unilateral, la caducidad o la terminación del contrato, según el caso(19).

En la Ley 80, expedida en 1993, se estableció el régimen de contratación estatal, el cual dispuso la aplicación supletiva de la ley comercial y civil únicamente en los aspectos no regulados en dicho estatuto contractual(20), al paso que uno de los asuntos particularmente previstos en la referida ley fue el denominado “garantía única de cumplimiento” del contrato estatal.

La Ley 80 dispuso la obligación del contratista de prestar “garantía única que avalara el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato” durante la respectiva vigencia, su liquidación “y la prolongación de sus efectos”, la cual puede ser expedida por establecimientos bancarios o mediante pólizas de seguro, de acuerdo con lo previsto en el numeral 19 del artículo 25, a cuyo tenor:

“ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

(…)

19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros.”

A su turno, la Ley 80 fue reglamentada mediante el Decreto 679 de 1994, por el cual se precisaron el objeto y los riesgos que debía cobijar la denominada “garantía única” y se reiteró la exigencia de cobertura para “cualquier hecho constitutivo de incumplimiento” en la ejecución del contrato o en su liquidación, según se desprende del siguiente texto:

“ART. 16.—Del objeto de la garantía única. La garantía única a que se refiere el artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales. Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía.”

El citado Decreto 679 contempló una enumeración de los riesgos, incluyendo los de “buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado”, así como el de “cumplimiento”, en la siguiente forma:

“ART. 17.—De los riesgos que debe cobijar la garantía única. La garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas.

Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquéllos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. En los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivados de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa.

(…)

Para evaluar la suficiencia de las garantías se aplicarán las siguientes reglas:

a) El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo o pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecución del mismo;

b) El valor del amparo de cumplimiento no será inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria ni al 10% del valor del contrato;”.

Igualmente en los artículos 17 y 18 del Decreto 679 de 1994 se reglamentaron las obligaciones de reponer la póliza de seguro para efectos de mantener la garantía suficiente y de prorrogarla ante cualquier evento que extendiera la vigencia del contrato garantizado:

“ART. 17.—

(…)

El contratista deberá reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros.

De igual manera en cualquier evento en que se aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia deberá ampliarse o prorrogarse la correspondiente garantía.

(…)

ART. 18.—

(…)

Si el contratista no prorroga la garantía se aplicarán las sanciones contractuales a que haya lugar y se hará efectivo el amparo de cumplimiento por el monto fijado en los pliegos de condiciones,

(…)”.

4. Facultades excepcionales de la administración pública en materia de incumplimiento del contrato por parte del contratista particular y efectividad de las garantías.

Acerca de los cambios introducidos por la Ley 80 expedida en 1993, la Sala debe precisar que la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato estatal quedó establecida en dicha ley únicamente para las causales de caducidad del contrato estatal, por virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la referida Ley 80, pero no así para otros eventos de incumplimiento del contrato estatal.

Esta precisión se apoya en la consagración de las cláusulas excepcionales de la contratación estatal contenidas en los artículos artículo (sic) 14, 17 y 18 de la Ley 80, respecto de las cuales surge evidente su carácter exceptivo al derecho común y se determinan los eventos o causales en los que procede la aplicación de dichas cláusulas, normas que indican de manera taxativa las únicas hipótesis en las cuales el legislador determinó que la entidad contratante contaría con la facultad-deber de utilizar medios especiales para procurar la realización efectiva del objeto del contrato estatal o la protección del patrimonio público involucrado en su ejecución, la cual se reconoce en el derecho de la contratación estatal por razón del interés general que debe proteger el Estado en su actividad contractual.

La facultad para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato estatal, anteriormente consagrada en la letra d) del artículo 62 del Decreto-Ley 222 de 1983(21) no fue prevista ni autorizada en la Ley 80 de 1993, al paso que solo vino a ser nuevamente introducida en el régimen de la contratación estatal con la expedición de la Ley 1150 de 2007(22), normativa que contempló la posibilidad de que la entidad estatal contratante pueda expedir válidamente el acto administrativo mediante el cual declara el acaecimiento del siniestro por razón del incumplimiento, así como restableció la facultad de cobro coactivo de las multas pactadas para el caso de incumplimiento, aspecto este al cual se hace alusión a titulo ilustrativo puesto que la Ley 1150 expedida en 2007 constituye norma legal posterior a los hechos ocurridos en el caso sub lite y, por lo tanto, no aplicable al mismo.

Dado que las facultades excepcionales reconocidas a la administración pública en el régimen de contratación estatal deben tener soporte expreso en normas con fuerza de ley, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido que de acuerdo con la regulación de la Ley 80 de 1993 se eliminó—también— la facultad excepcional para que las propias entidades estatales contratantes pudieran adelantar el cobro coactivo de las pólizas de seguro, por manera que la competencia para conocer de los procesos de ejecución contractual quedó asignada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo(23), dentro de la competencia general para conocer de las controversias contractuales, según lo advirtió el Consejo de Estado en la providencia mediante la cual dispuso la nulidad del artículo 19 del Decreto 679 de 1994 —reglamentario de la Ley 80—, el cual había contemplado facultades de ejecución coactiva de la denominada “garantía única” del contrato estatal(24).

Finalmente la Sala debe hacer notar que existe otro supuesto particular de exigibilidad de la garantía única de cumplimiento, amparado en el artículo 61 de la Ley 80, el cual dispuso la facultad para que las entidades estatales contratantes puedan expedir el respectivo acto administrativo motivado mediante el cual dispongan directa y unilateralmente la liquidación de los contratos estatales, en los casos en que no se logre la liquidación bilateral prevista en el artículo 60 ibídem, norma que permite a las entidades estatales establecer el balance final de liquidación y, por ello, determinar unilateralmente los saldos que resulten a cargo del contratista. Esa disposición debe leerse en concordancia con el artículo 68 del código contencioso administrativo que facultó a las entidades estatales para constituir un título ejecutivo integrado por el acto de liquidación final del contrato y las correspondientes póliza de seguro, sin perjuicio de recordar en este punto que para su cobro se debía acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cuanto la Ley 80 asignó la competencia a la mencionada jurisdicción, hasta la modificación introducida por la Ley 1150 de 2007(25).

5. Normas del código de comercio que no resultan aplicables a la garantía única de cumplimiento.

Para abordar el análisis de los actos administrativos mediante los cuales se decreta un siniestro contractual o se hace efectivo uno o varios de los amparos otorgados por la garantía única de cumplimiento de los contratos estatales, se debe tener en cuenta que el régimen de la contratación estatal y el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo constituyen normas prevalentes en su aplicación, en virtud de la especialidad de la referida garantía de cumplimiento de la contratación, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 80, razón por la cual se advierte que la disposiciones del código de comercio no aplican en su integridad.

A continuación se presentan esquemáticamente algunos apartes de la jurisprudencia que tradicionalmente ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuyos lineamientos se reiteran en la presente providencia, acerca de la especialidad del seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales contratantes:

Expediente 9286, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo, julio 10 de 1997.

“De todo lo precedente se infiere que, en el campo de los seguros, se observan ciertas diferencias que muestran cómo uno es el trato en las relaciones inter-particulares y otro, el que se da cuando ese seguro garantiza obligaciones contraídas por los contratistas de la administración.”
Expediente 30565, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, 6 de junio de 2007.“Se advierte entonces, del análisis de las anteriores normas de derecho público, que el contrato de seguro celebrado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato estatal, no es igual al que se puede celebrar para el amparo de otra clase de obligaciones, que existan a favor de particulares, que se sujetará, en su integridad, a las normas del código de comercio.

Expediente 14667, Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar, 22 de abril de 2009.

“La situación se torna diferente en tratándose de garantías de cumplimiento constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, así que el citado artículo 1077 no es de aplicación estricta, puesto que no es ante la compañía aseguradora que el asegurado o beneficiario de la póliza —entidad estatal— discute la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado, tal como quedó ampliamente expuesto en el acápite anterior, sino que la entidad pública asegurada a términos del artículo 68, numerales 4º y 5º del código contencioso administrativo, tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, ya que de lo contrario no surge la obligación a cargo de la aseguradora, pues como ya se anotó, para que ello ocurra, según lo dispone el artículo 1077 del código de comercio, deberá establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, en tratándose de seguros de daños.”

Entre las disposiciones del derecho administrativo y de la contratación estatal que dan lugar a un tratamiento legal diferente al establecido en el código de comercio, para los contratos de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales, se pueden citar las siguientes: i) la prohibición de establecer la terminación del contrato por pago de la prima o por revocatoria unilateral, teniendo en cuenta que en relación con la póliza de cumplimiento a favor de entidades estatales, se dispuso que la póliza de seguro “no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”(26), aspecto en el cual no tiene lugar la posible estipulación de terminación del contrato de seguro contemplada para los referidos eventos en el artículo 1071 del código de comercio; ii) la presunción de legalidad y la fuerza ejecutoria de los actos administrativos a través de los cuales se declara el siniestro o se hace efectiva una garantía, establecida con apoyo en el numeral 5º del artículo 68 del código contencioso administrativo(27), sustituido por el numeral 3º del artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(28), aspecto legal por virtud del cual la entidad estatal goza de una facultad excepcional consistente en declarar el siniestro en los eventos en que la ley lo permite y, a su vez, la imposibilidad de que la compañía aseguradora pueda enervar la condición de título ejecutivo de la respectiva póliza mediante la presentación de las objeciones previstas en el artículo 1053 del código de comercio, sin perjuicio del derecho de defensa que naturalmente puede desplegar durante la actuación administrativa correspondiente, como en el cobro judicial respectivo; iii) en el caso del acto administrativo mediante el cual se decreta la caducidad del contrato estatal, de acuerdo con el inciso final del artículo 18 de la Ley 80 de 1993(29), la ley dispone que el mismo será constitutivo del siniestro, lo cual evidencia la improcedencia del trámite de reclamación y acreditación ante la aseguradora así como la anotada improcedencia de la presentación de objeciones de la compañía aseguradora para enervar el título ejecutivo, según las previsiones del mencionado numeral 3º de artículo 1053 del código de comercio; iv) la facultad especial de decretar unilateralmente la liquidación del contrato estatal prevista en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, dentro de los términos del artículo 136 del código contencioso administrativo(30), disposición que resulta tener incidencia en la forma y términos de determinación del riesgo amparado en las pólizas de cumplimiento, en cuanto que por la vía de esta facultad legal la entidad estatal pueden establecer mediante acto administrativo motivado las sumas que resultan a cargo del contratista en el momento de liquidar el contrato, cuya obligación de reintegro o de pago, debe estar amparada por la póliza de seguro expedida como garantía única del contrato estatal, tal como lo exige la Ley 80(31). El acto administrativo de liquidación unilateral puede contener la orden de pago a cargo del contratista y de su garante, caso en el cual constituye la reclamación de la póliza, sin que tenga lugar el trámite de reclamación y acreditación de soportes en la forma prevista en el numeral 3º del artículo 1053 del código de comercio, ni la posibilidad de enervar el título ejecutivo mediante la presentación de objeciones de la compañía aseguradora, referido en la misma norma; iv) la aplicación del procedimiento para la actuación administrativa, que debe observarse para la expedición de los actos administrativos mediante los cuales se dispone la declaratoria del siniestro o la efectividad de las garantías contractuales, por lo cual se concluye igualmente que en este procedimiento no tiene lugar la aplicación del artículo 1053 del código de comercio en cuanto a los trámites de reclamación y de objeciones en relación con las pólizas de seguro de cumplimiento contractual a favor de entidades estatales, sin perjuicio de advertir que para la expedición de los respectivos actos administrativos se debe respetar el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y las normas que rigen la actuación administrativa; iv) la jurisdicción competente y los presupuestos procesales para el ejercicio de las acciones o medios de control correspondientes a las controversias y cobranzas relacionadas con el seguro de cumplimiento del contrato estatal, cual es la de lo Contencioso Administrativo, en los términos del artículo 75 de la ley 80.

A continuación se transcribe in extenso la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 19 de febrero de 2009 (expediente 24609) acerca de las normas especiales que caracterizan el contrato de seguro de cumplimiento, la cual en esta oportunidad se reitera(32):

“Lo anterior impone concluir que dichos contratos de seguro son especiales y diferentes de los demás contratos de seguro que de ordinario se rigen sólo por las disposiciones del código de comercio. Sobre el particular, deben tenerse en cuenta las siguientes anotaciones:

— En estos contratos especiales de seguros no aplica la regulación consagrada en el estatuto mercantil (C.Co., art. 1053-3), según la cual la aseguradora tiene la facultad de objetar la reclamación que le presente el asegurado, ni aquella que prevé que en cuanto tal objeción sea oportuna, seria y fundada tendrá la virtualidad de eliminar o destruir el mérito ejecutivo de la póliza; de ello se infiere, necesariamente, que en estos contratos especiales de seguro tampoco aplican las previsiones encaminadas a imponerle al asegurado, o al beneficiario, la obligación de dar aviso de la ocurrencia del siniestro a la aseguradora, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer (C.Co., art. 1075), ni aquellos tendrán el deber de presentar la correspondiente reclamación formal(33).

— En el caso de los contratos de seguro que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de contratos estatales, la que tiene aplicación es la normatividad que regula la vía gubernativa, en relación con el acto administrativo que declare la caducidad del correspondiente contrato estatal; por manera que una vez en firme la decisión administrativa correspondiente, la aseguradora no podrá apoyarse en la inconformidad u oposición que, a través de su respectivo recurso de reposición, hubiere formulado frente a la entidad estatal contratante, para efectos de considerar que tales manifestaciones —como ocurre en el derecho privado con la objeción fundada con que se responda la reclamación del asegurado—, pudieren resultar suficientes para destruir el mérito ejecutivo del título de recaudo que se constituye en favor de la entidad estatal contratante, el cual, por lo demás, estará integrado, entre otras piezas, por el aludido acto administrativo constitutivo del siniestro (L. 80/ 77; arts. 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 62, 63, 64, 66, 68 y demás concordantes CCA).

— Como ya se indicó, en esta clase especial de contratos de seguro, el siniestro se constituye mediante la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza (L. 80, art. 18). Por el contrario, en los demás contratos de seguro de cumplimiento, es decir, en aquellos que tienen por objeto respaldar las obligaciones derivadas de contratos celebrados únicamente entre particulares, la aplicable será la disposición contenida en el artículo 1072 del código de comercio, según la cual el solo aspecto fáctico acerca de la realización del riesgo asegurado, consistente en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, resultará suficiente para la configuración del siniestro; ello sin perjuicio de añadir para estos casos, como lo ha precisado la jurisprudencia, que en cuanto esta clase de seguros de cumplimiento tienen un propósito eminentemente indemnizatorio (C.Co., art. 1089), para que resulten viables las pretensiones del asegurado y se concrete la obligación a cargo de la compañía aseguradora, será necesario, en los términos del artículo 1077 del estatuto mercantil, que el asegurado, además del incumplimiento del contratista afianzado (siniestro), demuestre también los perjuicios que tal incumplimiento le hubiere ocasionado (cuantía de la pérdida)(34).

(…)

Así pues, en cuanto el objetivo de esta clase especial de contratos de seguro es el de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista particular por razón de la celebración de un determinado contrato estatal, el cual, a su turno, debe apuntar, entre otros propósitos, al cumplimiento de los fines estatales y al aseguramiento de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad estatal contratante (L. 80, art. 3), resulta indiscutible entonces que también el contrato de seguro participa de una misma y común finalidad con el contrato estatal, la cual se encuentra directa e inmediatamente relacionada con la satisfacción del interés general y de los cometidos estatales, de manera que sus regulaciones son especiales. En este orden de ideas, así como la declaratoria de caducidad administrativa, constitutiva del siniestro está sujeta a la normatividad que regula la vía gubernativa de los actos administrativos por disposición de la ley y por razón del interés jurídico asegurado, también la forma de reclamar en juicio los derechos derivados de estos contratos se sujeta a las normas procesales que se han establecido para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dada la naturaleza especial que rige esta clase de contratos y la competencia de la misma para conocer de las acciones derivadas de aquellos. Siendo ello así, resulta necesario concluir que los términos de caducidad de las acciones judiciales que se apliquen a los contratos de seguro cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción serán los previstos en las normas procesales que rigen dichos procedimientos.”

6. Prescripción y caducidad de la acción.

Un caso particular de la normas especiales del contrato de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales, en relación con los presupuestos procesales, es el del término de caducidad de la acción contractual previsto en el numeral 10 del artículo 136 del código contencioso administrativo, acerca del cual el Consejo de Estado ha observado que en el escenario de la acción contractual ejecutiva, la regulación de la caducidad de la acción no desplaza la eventual aplicación de la figura de la prescripción, no obstante lo cual el término de prescripción no puede ser invocado para ampliar o reabrir el plazo de caducidad de la acción fijado en la ley, teniendo en cuenta que este último es de orden público, de carácter mandatorio e inmodificable entre las partes y su ocurrencia priva de competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, en el caso de la acción contractual ordinaria cuya caducidad se encuentra consagrada en la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del código contencioso administrativo y la prescripción de la misma prevista para el contrato de seguro en el artículo 1081 del código de comercio, la Sala precisa lo siguiente:

Se encuentran tres hipótesis en términos de la ocurrencia de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro y la caducidad de la acción ordinaria contractual, así:

• En primer lugar cabe contemplar el evento en el cual la prescripción de la acción del contrato de seguro resulta mayor en plazo que el término de caducidad de la acción contractual ordinaria, evento que se resuelve por razón de la ocurrencia de la caducidad de la acción puesto que una vez configurada la caducidad de la acción el fallador pierde competencia para atender las pretensiones de la demanda, sin que pueda proceder a considerar la posible ocurrencia de la prescripción o su declaratoria.

• El segundo evento estaría configurado por la circunstancia de que la prescripción de la acción contractual ordinaria del referido artículo 1081 del código de comercio ocurra en un plazo más corto que el de la caducidad del artículo 136 del código contencioso administrativo, situación en la cual la configuración de la prescripción podría ser invocada como causa de nulidad del acto administrativo que habría sido expedido con posterioridad a la ocurrencia de la prescripción y, por lo tanto, cabría su declaración judicial en el proceso ordinario ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

• El tercer evento tendría lugar si los plazos de prescripción y caducidad de la acción empezaran a correr en un mismo momento y por razón del término idéntico de dos (2) años que establece la ley para ambas instituciones, ocurrirían simultáneamente.

En el caso particular de la póliza de cumplimiento a favor de entidades estatales, la primera hipótesis que se acaba de referir parece la menos probable por la estructuración legal de las dos figuras en el proceso ordinario contractual, puesto que en los eventos de caducidad y de incumplimiento del contrato estatal(35) normalmente se presentan dos actos administrativos secuenciales: en el primero de ellos la entidad estatal contratante decreta la caducidad o incumplimiento del contrato(36) y se ordena su liquidación —actos que son constitutivos del siniestro por disposición legal— a partir de lo cual empieza a correr el término de dos (2) años para la prescripción de la acción del artículo 1081 del código de comercio y en el segundo acto administrativo, se concreta la liquidación del contrato y las partidas que el contratista y su garante deben reintegrar o pagar a la entidad estatal contratante, esta última a partir de la cual empieza a correr el término de dos (2) años para la caducidad de la acción contractual.

Por lo anterior, la hipótesis de ocurrencia más usual será la que se formuló en segundo lugar, es decir que la prescripción de la acción del contrato de seguro de cumplimiento ocurre con anterioridad a la caducidad de la acción ordinaria contractual, en tanto que su término empieza a correr a partir del primer acto administrativo en la secuencia cronológica antes descrita.

La tercera hipótesis que se mencionó, esto es que la prescripción y la caducidad ocurran simultáneamente, puede tener lugar, en el caso en que en el mismo acto administrativo se declare la caducidad administrativa o el incumplimiento del contrato en su caso, y se finiquite la liquidación del mismo, con la identificación de las partidas a cargo del contratista y de su garante, asunto que podrá presentarse en atención a las condiciones particulares de la situación contractual y de la respectiva actuación administrativa. También se encuentra probable esta hipótesis en el evento en que la garantía de cumplimiento se hace exigible en el mismo acto de liquidación del contrato, puesto que en tal evento corren en idéntica forma los plazos de prescripción y de caducidad.

A continuación se cita “in extenso” la jurisprudencia reciente de esta Subsección, la cual se reitera en esta oportunidad, acerca de las diferencias existentes entre las figuras de caducidad y prescripción, en tratándose del seguro de cumplimiento:

“Ahora bien, la diferencia entre la prescripción consagrada en el artículo 1081 del código de comercio y la caducidad de la acción contractual establecida en el artículo 136 del código contencioso administrativo, se puede concretar con base en la sentencia de la Corte Constitucional, C-574 de 14 de octubre de 1998, según se lee en los siguientes extractos:

Caducidad-Alcance

La caducidad está unida al concepto de plazo extintivo, es decir, al término prefijado para intentar la acción judicial, de manera que una vez transcurrido este se produce fatalmente el resultado de extinguir dicha acción. Por ello, la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso cuando aparezca establecida dentro de la actuación procesal, aun cuando no se descarta la posibilidad de que pueda ser declarada a solicitud de parte.

Caducidad de acciones contencioso administrativas-Límite para reclamar determinado derecho

La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.

Prescripción y caducidad-Diferencia

La prescripción requiere, al contrario de la caducidad, alegación de parte y, en tal virtud, no puede ser declarada de oficio por el juez. Además, puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias, a diferencia de la caducidad que no la admite. La prescripción es renunciable una vez ocurrida, mientras que el juez no podría jamás aceptar tal determinación de las partes con relación a la caducidad.(37)

Ahora bien, en torno al contrato de seguro se puede indicar que la prescripción consagrada en el artículo 1081 del código de comercio se refiere a la extinción del derecho, al paso que la caducidad de la acción contractual establecida en el código contencioso administrativo implica la improcedencia de la acción, por manera que la prescripción constituye una defensa de carácter renunciable, al paso que la caducidad se debe tener como un presupuesto de la competencia del juez para entrar a conocer el caso y, por lo tanto, de carácter irrenunciable.

Desde otro ángulo, la defensa con fundamento en la prescripción constituye un derecho de la parte a quien favorece, mientras que la caducidad de la acción impone una carga para la parte demandante cual es la de impetrar la acción en determinado plazo como presupuesto para poder acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Pese a las diferencias que se han comentado entre caducidad y prescripción, debe tenerse presente el caso especial que se registra en relación con el seguro de cumplimiento del contrato estatal, en el cual el siniestro ocurre por la declaratoria del incumplimiento por parte de la respectiva entidad estatal contratante la cual cuenta con la facultad de declararlo mediante su propio acto administrativo, aspecto que la Sección Tercera del Consejo de Estado evaluó al examinar las características especiales que informan este contrato a propósito de lo cual se precisó que el término de caducidad de la acción en este tipo de contratos de seguro se rige por las normas especiales del código contencioso administrativo, opera con respecto a los términos de caducidad de las acciones sobre contrato estatal amparado y no se amplía por aplicación de las normas del código civil y del código de comercio que establecen las reglas generales de la prescripción de las acciones y las especiales de prescripción de la acción del contrato de seguro.(38)

7. Precisión acerca de la vigencia de la póliza de seguro y modalidades del riesgo amparado.

Para determinar la exigibilidad de la póliza de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales se debe acudir también a determinar la vigencia del contrato de seguro y las modalidades de cubrimiento de los distintos riesgos que la compañía aseguradora tomó a su cargo, siendo ambos contenidos de obligatoria estipulación en la póliza de seguros de acuerdo con los dictados del artículo 1047 del código de comercio, a su vez sometidos a la regulación especial de la contratación administrativa en el caso de las garantías de los contratos estatales.

En términos generales, la vigencia del contrato de seguro corresponde al plazo dentro del cual debe ocurrir, o al menos iniciarse, el evento de riesgo amparado, para que resulte cubierto por la garantía otorgada en la respectiva póliza de seguros. Se precisa que el artículo 1073 del código de comercio establece la responsabilidad de la compañía aseguradora a partir de la fecha de inicio del siniestro, norma en la cual se dispone que si el siniestro se inicia antes de vencer el término del contrato de seguro y continúa después de su vencimiento, queda bajo responsabilidad de la compañía aseguradora, así como se dispone que si el siniestro se inicia antes de la vigencia de la póliza y continúa después, no será responsabilidad de la compañía aseguradora.

Ahora bien, la vigencia de la garantía única del contrato estatal debe ser establecida teniendo en cuenta el plazo de ejecución del contrato y su liquidación, en los términos del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, por manera que se debe constituir el amparo previo para todos los riesgos que puedan presentarse, en la ejecución del contrato y en su liquidación(39), los cuales quedarán bajo la cobertura de la póliza de seguro en la medida que se inicien bajo su vigencia, con independencia de que su ocurrencia continúe después de vencida la póliza de seguro.

Por otra parte conviene mencionar que el análisis de la exigibilidad de la póliza de seguro, debe tener en cuenta además de la vigencia, la modalidad del riesgo amparado, toda vez que existe diversa regulación en lo que se refiere a las pólizas de manejo y de responsabilidad, de acuerdo con la cual el riesgo amparado puede hacerse consistir en la ocurrencia de un hecho, en el descubrimiento del mismo, o en la presentación de la reclamación por parte de la víctima.

Así por ejemplo, el artículo 1131 del código de comercio, establece en relación con los seguros de responsabilidad un tratamiento diferente para la prescripción de la acción teniendo en cuenta la diversa posición fáctica de la víctima y el asegurado(40), en tanto que se dispone que “el siniestro se configura desde el momento en que acaece el hecho externo imputable al asegurado” a partir del cual corre la prescripción con respecto de la víctima (por ocurrencia), al paso que en dichos seguros el riesgo respecto al asegurado se configura “cuando la víctima formula la petición judicial o extrajudicial” (por reclamación-pólizas claims made).(41)

Igualmente en la regulación general de las pólizas de seguros de manejo y de responsabilidad en su momento contempladas en el artículo 4º de la Ley 389 de 1997(42), se permitió la cobertura de la póliza de seguro por “descubrimiento de la pérdida” en los seguros de manejo y por “reclamación” en los seguros de responsabilidad, asunto que se menciona aquí con el fin de advertir que el hecho que da base a la acción puede ser diferente de acuerdo con la modalidad del riesgo amparado en el respectivo contrato de seguro.(43)

Finalmente, en cada caso concreto se debe tener en cuenta el contenido del contrato de seguros, que define los términos, condiciones, objeto, vigencia y riesgos amparados, los cuales obviamente constituyen una parte del marco contractual para que la entidad estatal pueda declarar válidamente el siniestro y la efectividad de la garantía, según corresponda.

8. Exigibilidad del amparo de manejo del anticipo y del pago anticipado.

En los artículos 16 y 17 del Decreto 679 de 1994 —vigente para la época del contrato sub-lite— se dispuso que la garantía única debía cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, entre los cuales el artículo 17 contempló “los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones” y “los de responsabilidad civil frente a terceros” estos últimos exigidos en el decreto citado para los contratos de obra y los demás en que se considere necesario.

En relación con el amparo de manejo sobre el “anticipo o pago anticipado”, las dos modalidades se contemplaron en su momento como un solo concepto dentro de la garantía única de cumplimiento, para efectos de requerir la cobertura de los riesgos de manejo y correcta inversión.(44)

Si se busca alguna diferencia entre los conceptos de anticipo y pago anticipado de cara al riesgo amparado en las pólizas de cumplimiento, en principio se tiene que los riesgos asociados al manejo y correcta inversión resultan predicables del recurso que se paga a título de “anticipo”, respecto del cual se somete al contratista por virtud de disposiciones contractuales o legales, al manejo en cuenta separada, el uso específico del recurso para su inversión en la obra o gestión contractual y se le imponen al contratista obligaciones para legalizar y amortizar la inversión en un determinado plazo; a diferencia de lo que sucede con el “pago anticipado”, respecto del cual no existen obligaciones como las referidas anteriormente, por manera que en su caso el riesgo de manejo se materializa por la no devolución de la suma que no fue causada o ejecutada en el contrato, sin que sea necesario acudir a determinar aspectos como la inversión o legalización del monto pagado. En este sentido, la diferencia en cuanto al acto administrativo que hace exigible la póliza de seguro resulta ser de sustanciación de los hechos que dieron lugar a la ocurrencia del riesgo, pero no así en la decisión material que se contiene en el referido acto.

Adicionalmente, en lo que importa para este caso, debe observarse que no hay lugar a distinguir entre el amparo de manejo de anticipo y/o de pago anticipado, puesto que se involucraron en un sólo concepto tanto en el contrato 2026 como en la póliza de cumplimiento respectiva.

Resulta útil observar que en el asunto que ocupa la atención de la Sala, las diferencias que han pretendido predicarse entre el anticipo y el pago anticipado resultan intrascendentes, puesto que sin importar que el monto entregado por la entidad estatal se hubiere registrado a título de anticipo o como un pago anticipado, lo cierto es que la exigibilidad de la póliza de seguro se originó en este caso en la circunstancia de que el contrato 2026 no fue ejecutado, lo cual constituyó un riesgo cubierto dentro del amparo de manejo —de anticipo o pago anticipado— que se contempló en la garantía única de cumplimiento del contrato estatal.

A continuación se cita un extracto de la jurisprudencia de esta Subsección acerca de la similar naturaleza del anticipo y del pago anticipado, en el escenario del incumplimiento del contrato estatal dentro del régimen de la Ley 80, el cual en esa oportunidad fue analizado frente a la demora de la entidad estatal en el desembolso a favor del contratista:

“(…)

Siguiendo el lineamiento trazado, la Sala concluye que el anticipo que por virtud de la celebración de un contrato estatal se entrega al contratista, lejos de corresponder a un préstamo, en realidad constituye una modalidad de pago que las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad libremente pueden convenir, cuya diferencia en relación con el pago anticipado resulta casi imperceptible y a la postre infructuosa.

Ciertamente, tampoco resulta acertado considerar que el gran rasgo diferenciador que existiría entre el anticipo y el pago anticipado consista en que el manejo que el contratista imprima al primero de ellos debe estar debidamente justificado en la ejecución del contrato, mientras que el pago anticipado entraría al haber del contratista quien podrá disponer del mismo como a bien lo tuviera, pues en modo alguno puede pasarse por alto que en el evento de presentarse un incumplimiento contractual imputable al contratista, este siempre tendrá que responder, atendiendo a las debidas proporciones, ya sea por la cantidad entregada a título de anticipo o por aquella recibida como pago anticipado.

Desde la perspectiva inversa debe reiterarse igualmente que tanto la entrega del anticipo como la del pago anticipado, en caso de que se encuentren pactadas, ambas forman parte del precio del contrato, constituyen obligaciones a cargo de la entidad estatal contratante cuya inobservancia en el tiempo y forma estipulados será una circunstancia constitutiva de incumplimiento contractual que dará lugar al reconocimiento de intereses moratorios y las demás consecuencias jurídicas y económicas a que haya lugar.

Por último resulta relevante poner de presente que la fuente normativa de estos dos conceptos, tal como ya se anotó, encuentra su fundamento en el parágrafo del artículo 40 del estatuto de contratación estatal cuyo propósito al incluirlos dentro del mismo precepto más que fincar unas diferencias en su trato jurídico, radica en establecer un límite cuantitativo máximo que no podrá excederse a la hora de pactar su entrega, límite que se justifica en cuanto las cantidades a desembolsar salen del tesoro público y por tal razón debe tenerse especial cuidado en su manejo.

En consecuencia, para determinar la modalidad de pago pactada en cada caso concreto habrá de acudirse al tenor en que la misma fue plasmada por la entidad estatal en el pliego de condiciones y por las partes en el respectivo negocio jurídico”.(45)

Por otra parte, se puede observar que la exigibilidad del amparo de manejo no siempre se presenta incorporada en el acto administrativo de declaratoria del incumplimiento del contrato estatal, bien porque la póliza de seguro también ampara riesgos post contractuales y su exigibilidad puede tener lugar frente a un contrato que ya ha terminado, o en otro supuesto, podría presentarse la exigibilidad de la póliza de seguro para la devolución de un pago anticipado no causado, como consecuencia del acto de terminación unilateral anticipada prevista y regulada en el artículo 17 de la Ley 80 —cuyas causales no obedecen al incumplimiento contractual—.

9. El caso concreto.

9.1. Contenido del acto acusado.

Con el fin de abordar el caso concreto, la Sala se detendrá previamente en los hechos y consideraciones que aparecen en la parte motiva de la Resolución 1143 del 19 de julio de 2002, en relación con dos aspectos: i) la decisión de declarar liquidado unilateralmente el contrato 2026 de 1999, en cuanto constituye parte del acto acusado, aunque se advierte desde ahora que la liquidación del contrato no dio lugar a controversia alguna y ii) en el tópico que resulta de importancia para este caso, se apreciará la decisión mediante la cual la Cámara de Representantes ordenó a la compañía aseguradora el reintegro del anticipo, por razón de la póliza de seguro 9737793.

Los hechos y consideraciones en torno a la liquidación del contrato 2026 y el contenido de la misma se relacionan a continuación con el objeto de presentar un resumen acerca de la Resolución 1143 y de los antecedentes de la respectiva decisión, así:

1. El contrato 2026 se celebró bajo las reglas de la contratación directa previstas en el Decreto 855 de 1994, previa fijación de un edicto que se mantuvo a disposición de los interesados por 3 días hábiles, entre el 22 de diciembre y el 24 de diciembre de 1999, contentivo de la convocatoria para presentar propuestas; la única oferta que se recibió fue la radicada el 23 de diciembre de 1999 por la sociedad Sakssing Ltda., la cual presentó oferta por la suma de $83.754.000 correspondiente al valor de la disponibilidad presupuestal asignada y de esa manera obtuvo la adjudicación del contrato.

2. El contrato 2026 se suscribió el 28 de diciembre de 1999, fecha en la cual se radicó la garantía única constituida por las pólizas que expidió la compañía Seguros del Estado S.A., distinguidas con los números 9737793 y 117107, las cuales fueron aprobadas por el director administrativo de la Cámara de Representantes, el 28 de diciembre de 1999.

3. El 31 de diciembre de 1999 la división financiera y de presupuesto de la Cámara de Representantes impartió la orden de giro por el valor del anticipo pactado en el contrato 2026, correspondiente al 50% del monto del contrato, de acuerdo con lo cual el valor neto girado a la sociedad contratista fue de $37.336.066.

4. El contrato 2026 tenía previsto un plazo de ejecución de 2 meses, el cual según la Resolución 1143 contó desde el 29 de diciembre de 1999(46) hasta el 29 de febrero de 2000 (fl. 6, cdno. 2).

5. El 27 de marzo de 2000, la Fiscalía General de la Nación solicitó la suspensión de pagos del contrato 2026, entre otros contratos objeto de la investigación penal iniciada por esa entidad.

6. El 28 de abril de 2000, el supervisor del contrato y el director administrativo le informaron a Sakssing Ltda., sobre la suspensión de pagos.

7. El 16 de mayo de 2000, la arquitecta de la división de servicios de la Cámara de Representantes elaboró un informe acerca de la ejecución del contrato 2026, en el cual dejó consignado que (sic) i) que no se encontró acta de inicio ii) que se había efectuado el pago del valor neto del anticipo y iii) que no se había ejecutado “la obra”.

8. Según se afirmó en la Resolución 1143, el 19 de agosto de 2000, la Pontificia Universidad Javeriana en desarrollo del contrato de asesoría 129/00 suscrito con la Cámara de Representantes, presentó el estudio de costos(47), el cual arrojó un sobrecosto en relación con el precio pactado en el contrato 2026, toda vez que el mismo se encontró por encima del valor máximo que presentaba el mercado para este servicio.

9. El 13 de diciembre de 2000, la Fiscalía General de la Nación informó de manera general sobre los ilícitos detectados en los contratos materia de investigación y aclaró a la Cámara de Representantes que el pago o la cancelación de los dineros correspondientes a los contratos materia de investigación, era de competencia de la Cámara de Representantes.

Igualmente en las consideraciones de la Resolución 1143 se advirtieron varias irregularidades en la celebración del contrato 2026, las cuales se relacionaron en el acto acusado, así:

“Que no se elaboraron los estudios de conveniencia y oportunidad que justificaran la necesidad de la contratación;

Que, del estudio efectuado por la Universidad Javeriana se encuentran sobrecostos en el valor del contrato, por no haber llevado a cabo el estudio de precios del mercado, como lo establece la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios;

Que de conformidad con lo expuesto la corporación dará inicio a las investigaciones disciplinarias correspondientes, por las acciones y omisiones desplegadas en la actuación contractual, acorde con lo preceptuado en el artículo 51 de la Ley 80 de 1993;

Que existe documento expedido por un funcionario de la corporación en el que consta que el objeto del contrato no se ejecutó, hecho que no ha sido desvirtuado por el contratista, en consecuencia, no hay lugar a reconocer costo alguno por haberse presentado inejecución del contrato 2026/99;

Que la Cámara de representantes ha efectuado el siguiente pago con cargo al contrato 2026, así:

Orden de pago 6519 Fecha Total
Total cancelado Dic. 31/99$41.767.000
Descuentos de ley(48) $4.430.934
Neto cancelado por concepto de anticipo $37.336.066

Que de acuerdo con lo expuesto, la corporación canceló a el contratista la suma neta de treinta y siete millones trescientos treinta y seis mil sesenta y seis pesos ($37’336.066,00) m/cte.;

Que la coordinadora del grupo de liquidaciones, citó a el contratista, para que suscribiera el acta de liquidación bilateral del contrato 2026/99, y el contratista no se hizo presente;

Que por consiguiente se hace necesario dar aplicación al artículo 61 de la Ley 80 de 1993 y proceder a practicar mediante el presente acto administrativo directa y unilateralmente la liquidación del contrato 2021/99 (sic),”

Ahora bien, la parte resolutiva de la Resolución 1143 de 2002 consta de doce artículos, tal como fueron transcritos en la relación de pruebas(49), dentro de los cuales se destaca a continuación la decisión que guardó relación con la exigibilidad de la póliza de seguro 9737793:

“ART. 3º—Si el contratista no cumple con la obligación de reintegrar la suma descrita (…) la división jurídica deberá hacer el correspondiente requerimiento al garante, compañía de Seguros del Estado, póliza 9737793 con la cual se amparó el anticipo, para que cancele a favor de la corporación la suma de (…) $37’336.066 (…) y/o dar inicio a las acciones a que hubiere lugar con el fin de recuperar los recursos no ejecutados del contrato 2026/99 (…)”.

La Sala observa que el artículo tercero que se acaba de citar se entendió en concordancia con la disposición del artículo octavo de la Resolución 1143, que dispuso el reintegro contable y presupuestal de la suma registrada como anticipo, teniendo en cuenta que la Cámara de Representantes hizo constar en lo pertinente que “el contrato no se ejecutó y por ende dicho costo no se causó”, supuesto que aparece claro en el mencionado acto administrativo y que se encontró fuera de discusión en este proceso.

En este orden de ideas, se aprecia prima facie que la decisión acerca de la exigibilidad de la póliza de seguro 9737793 se encontró debidamente motivada en cuanto tuvo lugar frente a un evento amparado por la referida póliza, toda vez que resulta evidente que si el contrato 2026 no se ejecutó, el anticipo(50) necesariamente debía devolverse, así como se concluye sin hesitación alguna, con fundamento en el contenido de la misma póliza de seguro, que esta garantía era exigible frente a la compañía aseguradora por el hecho de la no devolución del anticipo(51).

9.2. Análisis de la motivación de la Resolución 1143.

El único cargo que concretó la parte actora en relación con la motivación de la Resolución 1143 obedeció a la mención de otro número de contrato en tres de las citas del acto administrativo acusado, el cual se refirió a la carpeta del contrato 2047 (fl. 64, cdno 1), la necesidad de liquidar el contrato 2024/99 (fl. 69, cdno 1) y el reintegro del anticipo pactado en el contrato 2043 (fl. 7, cdno 1), ninguno de los cuales tiene relación con el contrato 2026.

Pues bien, los yerros cometidos por la Cámara de Representantes, no alcanzan materialidad sobre el contenido de la Resolución 1143, ni por asomo permiten considerar la nulidad impetrada, si se tiene en cuenta que el contrato 2026 fue correctamente identificado en el encabezado del acto administrativo y en más de una docena de citas que aparecen a lo largo de la resolución, tanto en la parte considerativa como en la resolutiva y que igualmente se identificó en forma correcta el número de la póliza de seguro que se ordenó cobrar a la compañía garante, así como se encontró total coincidencia entre los hechos descritos a lo largo de la resolución atacada y todos los demás datos en torno a la liquidación del contrato 2026.

Se puntualiza finalmente que la póliza de seguro 9737793, se citó sin error alguno en todas las oportunidades en que fue relacionada dentro de la Resolución 1143, por lo tanto, no hay duda alguna acerca de la garantía que se hizo exigible.

9.3. Prescripción de la acción.

En este proceso se discute con argumentos fácticos acerca de la ocurrencia de la prescripción ordinaria establecida en el artículo 1081 del código de comercio para la acción ordinaria derivada del contrato seguro, así: la parte actora afirmó que el siniestro tuvo lugar en el momento en que la entidad estatal conoció que el contrato 2026 no se había ejecutado —lo que según afirma sucedió en la fecha del informe interno de 16 de mayo de 2000— al paso que la corporación demandada argumentó que el siniestro se configuró en la fecha del acto administrativo de liquidación del contrato 2026.

Si procediera el argumento de la compañía aseguradora, habría que concluir que la prescripción de la acción habría tenido lugar, puesto que la entidad estatal habría debido disponer la efectividad de la póliza de manejo antes del 16 de mayo de 2002 —dos años después de la fecha en que supuestamente tuvo conocimiento del siniestro—, mientras que si se atiende el argumento de la Cámara de Representantes la prescripción no habría ocurrido, puesto que su término apenas habría empezado a correr en la fecha en que la Resolución 1143 fue notificada a la compañía aseguradora, es decir el 14 de marzo de 2003 —dos años después de la fecha en que se configuró el siniestro— por lo cual la acción habría prescrito solamente el 14 de marzo de 2005.

Para resolver se considera que de acuerdo con la citada Resolución 1143 el hecho que dio lugar a requerir el pago amparado mediante la póliza de seguro 9737793, lo constituyó el incumplimiento de la obligación de restituir el anticipo y no los hechos detectados por la Fiscalía como tampoco el informe interno de la arquitecta a cargo de diligenciar el informe de ejecución del contrato.

No sobra precisar el aspecto de la vigencia de la póliza de seguro, 9737793 para el caso sub lite, el cual, dicho sea de paso, no presentó reparo alguno por parte de la compañía aseguradora y que se verifica de la siguiente manera: la obligación de devolver el anticipo nació desde la fecha misma en que venció el término previsto para la ejecución del contrato 2026 y, por lo tanto, surgió en vigencia de la póliza de seguro tantas veces citada, por manera que el riesgo quedó cubierto por la respectiva garantía, con independencia de que se hubiere exigido con posterioridad a ello, dentro del término de prescripción que se analiza a continuación.

Según el artículo 1081 del código de comercio, la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, no tuvo lugar en el presente caso, puesto que sólo se habría configurado dos (2) años después de la fecha en que se notificó la Resolución 1143.

Así las cosas, el análisis expuesto permite concluir que en este caso particular los hechos se ubicaron en la tercera hipótesis planteada en las consideraciones de esta sentencia, acerca de la ocurrencia de la caducidad y de la prescripción, es decir que ambos eventos quedaron sometidos al mismo término, el cual corrió en forma simultánea, puesto que en el acto administrativo que se declaró la liquidación del contrato 2026, a su vez y se hizo exigible la póliza de seguro 9737793.

En esta dialéctica el camino correcto es el de observar a la parte actora que de acuerdo con lo probado en este proceso y en virtud del amparo que se hizo exigible, no tuvo lugar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro de que trata el artículo 1081 del código de comercio.

En conclusión, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

Finalmente, debe ponerse de presente a la parte actora que la jurisprudencia invocada en su demanda se refiere a la prescripción de la acción ejecutiva contractual, la cual se rige por una norma especial diferente a la del artículo 1081 del código civil.

En efecto, la sentencia proferida por la Sección Tercera el 11 de diciembre de 2002 (exp. 22511) tuvo lugar en un proceso de ejecución contractual, en el cual se ordenó seguir adelante con el cobro ejecutivo de la cláusula de multas y en esa oportunidad, se negó la excepción de prescripción de la acción promovida por la compañía aseguradora.

Precisamente la sentencia referida hizo notar la distinción existente entre la prescripción de la acción ordinaria a que se refiere el artículo 1081 del código de comercio y la prescripción de la acción ejecutiva, prevista para ese caso en la legislación civil.

Las consideraciones acerca de la prescripción de la acción ejecutiva, han sido reiteradas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, así:

“En virtud de la remisión hecha por el artículo 267 del código contencioso administrativo a las normas del código de procedimiento civil, resultaban aplicables las que regulan el proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, así como las normas generales sobre prescripción de las acciones, contenidas en el código civil, dentro de las cuales se halla el artículo 2536, el cual estipulaba que “La acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte”, pero que fue reformado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002, que redujo dichos términos a 5 y 10 años, respectivamente. La jurisprudencia de la Sala, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, consideró plausible la aplicación analógica del mencionado artículo 44 de la Ley 446 de 1998 a los procesos ejecutivos contractuales de la Ley 80, contando en tal caso el referido término de caducidad de 5 años, a partir de la exigibilidad de la obligación que se quiere hacer valer; con posterioridad, concluyó la Sala que, en el evento de los procesos ejecutivos derivados de sentencias proferidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuya competencia se le atribuyó a esta misma, debía entenderse que tales sentencias eran sólo aquellas referidas a materias contractuales”.(52)

10. Costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 15 de septiembre de 2004.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) ART. 2º—“De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
Se denominan entidades estatales:
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes (…)” (Se resalta).

(4) Ley 80 de 1993.ART. 75.—Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”

(5) Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
1. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (…)” (el resaltado no es del texto).

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, noviembre 7 de 2012, expediente: 25.915, radicación: 440012331000200000293 01, actor: Laureano Quintero Gómez, demandado: Instituto Nacional de Vías —Invías─. Esta jurisprudencia fue reiterada y se precisó su vigencia bajo la Ley 1437 de 2001, en la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Subsección A, noviembre 13 de 2013, radicación 880012315000200100005 01, expediente: 31755, actor: Ingemat Ltda., demandado: Instituto Nacional de Vías, acción: contractual.

(7) Sustituido por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 136 del código contencioso administrativo, por manera que el cómputo de caducidad de la acción contractual, empieza a correr a partir del vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el contrato estatal, lo cual vino a confirmarse y consolidarse con la norma legal que invocó explícitamente tales plazos para efectos de la oportunidad de ejercer la acción, aplicable para los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012, cual es el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

(8) Folio 33, cuaderno 2.

(9) La demanda se presentó el 13 de agosto de 2003 y el recurso de apelación se interpuso el 23 de septiembre de 2004, con anterioridad a la expedición de la Ley 954 de 2005 mediante la cual se modificaron las cuantías para efectos de la segunda instancia en los respectivos procesos (fl. 116, cdno. 5).

(10) Al respecto se tiene que si bien con anterioridad de manera reiterada esta corporación había sostenido que las copias simples no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendían hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impedía su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del código de procedimiento civil, lo cierto es que la postura de la Sala fue modificada a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013.
Ciertamente, en dicha providencia, se indicó que la postura de la Sala quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples que han hecho parte del expediente toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”. Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusión, la Sala señaló que a partir de la expedición de las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una nueva visión respecto del derecho procesal en cuanto este hace énfasis especial acerca de los principios de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual determina un cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que “permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio”; lo que en últimas se traduce en la posibilidad de que el operador judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.
Por lo tanto, según la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentación de la demanda también serán tomados en cuenta en esta sentencia, al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia auténtica.
Por otra parte, según sostuvo la Sala en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013:
“Con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —nuevo código general del proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) al haber derogado el código general del proceso, CGP, la disposición contenida en la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del código de procedimiento civil, preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada.”

(11) Representante legal de Sakssing Ltda.

(12) Por tratarse de un documento sin firma solo se valorará en los términos del artículo 269 del código de procedimiento civil, puesto que su contenido no fue objeto de discusión en la presente litis.
CPC, ART. 269. “Instrumentos sin firma. Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, solo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes”.

(13) Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 2 de 2002, expediente 6785, M.P. Manuel Ardila Velásquez.

(14) C.Co., Art. 1054.—Definición de Riesgo. “Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.”

(15) Ley 225 de 1938 “ART. 2º—El seguro de que trata el artículo anterior tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, a favor de las entidades o personas antes las cuales sean responsables, y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos.” (Resaltado no es del texto).

(16) Decreto-Ley 663 de 1993 (EOSF), ART. 203.—Seguro de manejo o de cumplimiento.
“1. Objeto del seguro. Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos.” (La negrilla no es del texto).

(17) Decreto-Ley 150 de 1976.
ART. 55.—De la obligación de garantizar el contrato. En todo contrato se pactará expresamente la obligación de garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista.
Cuando en virtud del contrato, se hicieren anticipos al contratista, se estipulará también que este previamente otorgue garantía para responder por el valor de los mismos. Igualmente deberá otorgarse garantía para responder por la estabilidad de la obra o la calidad del servicio, por el pago de los salarios y prestaciones sociales y por el correcto funcionamiento de los equipos que deban suministrarse o instalarse.
La cláusula sobre garantías no será obligatoria en los contratos de arrendamiento y empréstito.
(…)
ART. 58.—De los contratos de garantía. Las garantías podrán consistir en fianzas de compañías de seguros o de bancos, cuyas pólizas matrices deberán ser aprobadas por la Contraloría General de la República.
Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquel que se garantiza.”

(18) Decreto-Ley 222 de 1983.
ART. 67.—De la obligación de garantizar el contrato. En todo contrato se pactará expresamente la obligación del contratista de garantizar: a) El cumplimiento del contrato. b) El manejo y buena inversión del anticipo que le fuere entregado, caso en el cual la garantía debe constituirse previamente a su entrega.
(…)
La cláusula sobre garantía no será obligatoria en los contratos de empréstito, en los de arrendamiento cuando la entidad pública fuere arrendataria y en los interadministrativos.
(…)
ART. 48.—De la constitución de garantías del contrato. Las garantías exigidas deberán constituirse una vez obtenido el registro presupuestal correspondiente, y requerirán aprobación del jefe de la entidad contratante o del funcionario delegado.
No obstante lo establecido en este artículo, en los casos en que se deba pactar la constitución de garantías de estabilidad de la obra o calidad del bien o servicio, dicha garantía se otorgará simultáneamente con el recibo de la obra, bien o servicio, a satisfacción por la entidad contratante. Así mismo deberá prorrogarse, por un término no inferior a tres (3) años, la garantía del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. La aprobación de esta garantía será condición necesaria para que el acta de recibo produzca efectos legales y contractuales. La garantía sobre manejo y buena inversión de un anticipo, se otorgará y aprobará una vez perfeccionado el contrato y será requisito indispensable para la entrega del anticipo.
(…)
ART. 70.—De los contratos de garantía. Las garantías podrán consistir en fianzas de bancos o de compañías de seguros cuyas pólizas matrices deberán ser aprobadas por la Superintendencia Bancaria.
Los respectivos contratos de garantías forman parte integrante de aquél que se garantiza.
En las pólizas matrices deberá preverse que el monto de la garantía se repondrá cada vez que, en razón de las multas impuestas, el mismo se disminuyere o agotare.”

(19) Decreto-Ley 1º de 1984 (CCA).
Título IV
El mérito ejecutivo de ciertos actos y sentencias
Definición de las obligaciones a favor del estado que prestan mérito ejecutivo
ART. 68.—Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible los siguientes documentos:
(…)
4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso.

(20) Ley 80, ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.” (La negrilla no es del texto).

(21) Decreto-Ley 222 de 1983
ART. 62.—De las causales de caducidad. Como causales de caducidad, además de las especiales, previstas en este estatuto y de las que se tenga por conveniente establecer en orden al exacto cumplimiento del contrato, deben figurar las siguientes:
(…)
f) Si a juicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad.” (La negrilla no es del texto).

(22) Ley 1150 de 2007
ART. 7º.—De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.
El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.
PAR. TRANS.—Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes.” (La negrilla no es del texto).
(…)
ART. 17.—Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.
En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PAR.—La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
PAR. TRANS.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” (la negrilla no es del texto).

(23) Ley 80 de 1993, ART. 75. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P Jesús María Carrillo Ballesteros, agosto 24 de 2000, radicación: 11318, actor: Hernando Pinzón Ávila.

(25) Nuevamente citada a titulo ilustrativo por cuanto se trata de norma posterior a los hechos en el caso sub lite.

(26) Ley 80 expedida en 1993, numeral 19, artículo 25, sustituido por el artículo 7º de la Ley 1150 de 2007, de las garantías en la contratación.

(27) “ART. 68.—Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:
(…)
5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.”

(28) Ley 1437 expedida en 2011, artículo 99, numeral 3º:
“Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado:
(…) 3. Los contratos o los documentos en que constan sus garantías junto con el acto que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.”

(29) Ley 80 expedida en 1993, artículo. 18, inciso final:
“La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.”
En sentido más amplio se estableció en inciso cuarto, del artículo 7º, la Ley 1150 de 2007 (no aplicable al caso sub lite), en relación con las garantías de la contratación:
“El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo decrete.”.

(30) Modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto al plazo para liquidar el contrato, en cualquier tiempo.

(31) “En este sentido cabe precisar que uno de esos actos administrativos para los cuales la administración pública requiere competencia para su adopción, lo que es lo mismo, autorización legal para su expedición es aquél mediante el cual se liquida un contrato de manera unilateral, en tanto, a través de dicho acto se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 23 de 2009, radicación: 25000233100011771-01 (16.372), actor: aseguradora Colseguros S.A., demandada: Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., referencia: contractual-apelación sentencia; en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de febrero 16 de 2001, expediente: 12660, C.P María Elena Giraldo Gómez.

(32) Expediente 24609, febrero19 de 2009, radicación: 05001-23-31-000-2000-01720-01(24609), actor: fondo pasivo social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, demandado: Compañía de Seguros Cóndor S.A., referencia: ejecutivo contractual-apelación sentencia.

(33) Al respecto se pueden consultar las precisiones efectuadas en la sentencia de mayo 3 de 2001, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 12724, actor: Compañía Aseguradora de Fianzas y Pinski.

(34) Así lo precisó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de julio 22 de 1999, expediente: 5065, M.P. Nicolás Bechara Simancas:
“(…)
Los seguros como el de cumplimiento —que por su naturaleza corresponden a los seguros de daños—, implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de este la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento para el asegurado, lo cual está prohibido para los seguros de daños en el artículo en cita.
(…)
De consiguiente, mal podría entonces en el presente caso afirmarse que se configuró el siniestro en el seguro de cumplimiento contratado en su oportunidad, por la simple y escueta ausencia de la constitución de hipoteca, como quiera que dicha inacción, per se, es inane para atribuirle responsabilidad al asegurador, pues como ya se acotó en los seguros de daños se requiere para que prospere la reclamación formulada por el asegurado, la presencia de un daño o perjuicio de naturaleza patrimonial, que debe acreditar este en la forma debida”.

(35) El acto administrativo mediante el cual se decreta unilateralmente el incumplimiento del contrato no era legalmente viable a la luz de la Ley 80 expedida en 1993, según se detallará más adelante.

(36) Ibídem.

(37) Mediante Sentencia C-574 de 14 de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del inciso del artículo 136 del código contencioso administrativo, subrogado por el Decreto 2304 de 1989, en el cual se estableció el término de caducidad de las acciones contractuales en dos (2) años, norma que fue atacada por violación al principio de igualdad en relación con la regulación de la prescripción de las acciones civiles, cargo que no prosperó por razón de las diferencias existentes y aquí establecidas entre la prescripción y la caducidad.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de Febrero de 2009, radicación: 05001-23-31-000-2000-01720-01(24609), actor: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, demandado: Compañía de Seguros Cóndor S.A., referencia: ejecutivo contractual-apelación sentencia.

(39) Esta disposición sugiere que para asegurar la cobertura, la vigencia de la póliza de seguro de cumplimiento del contrato estatal debería establecerse incluyendo tanto el plazo de liquidación bilateral como el la liquidación unilateral (6 meses), a diferencia de lo que se dispuso en el contrato 2026 del caso sub lite, en el cual la póliza se estableció por la vigencia del contrato y cuatro (4) meses más.

(40) Apreciación tomada de la Sentencia C-388 de 2008 en la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1131 del código de comercio, modificado por el artículo 86 de la Ley 45 de 1990.

(41) Díaz-Granados Ortiz, Juan Manuel. El Seguro de responsabilidad, colección textos de jurisprudencia. Centro Editorial Universidad del Rosario, 1a edición, enero de 2006.

(42) Ley 389 de 1997, ART. 4º. “En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.
Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.
PAR.—El Gobierno Nacional, por razones de interés general, podrá extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que así lo ameriten”.

(43) Debe aclararse que la disposición de la Ley 389 se refirió a una posibilidad de riesgo amparado en relación con el seguro de responsabilidad civil extracontractual que se establece en favor de terceros, el cual estaba previsto en la reglamentación del régimen de contratación estatal como un amparo autónomo que se debía otorgar en póliza anexa de acuerdo con el Decreto 679 de 1994, el cual no constituyó materia de reclamación en el sub lite.
Por otra parte, el artículo 4º de la Ley 389 de 1997 no resulta actualmente aplicable para configurar las pólizas de la contratación estatal si se tiene en cuenta que existe una nueva regulación especial en el régimen de la contratación estatal, contenida en el artículo 137 del Decreto 1510 de 2013, el cual dispone los requisitos del seguro de responsabilidad civil extracontractual —exigible en el contrato de obra y en aquellos que por su objeto o naturaleza sea necesario en los términos del artículo 117 ibídem— y establece que el seguro de responsabilidad civil extracontractual debe ser otorgado en la modalidad de “ocurrencia” y en consecuencia, siguiendo los dictados de dicha norma este seguro “no puede establecer términos para presentar reclamación, inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de responsabilidad correspondiente” (la negrilla no es del texto).

(44) El Decreto 1510 de 2013 —citado a título ilustrativo por ser norma posterior al caso sub lite— define dentro de la garantía única de cumplimiento el alcance de los dos amparos en forma separada, refiriéndose en el pago anticipado a la cobertura de la obligación de devolución, así:
“ART. 116.Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:
1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la entidad estatal con ocasión de: i) la no inversión del anticipo; ii) el uso indebido del anticipo; y iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la entidad estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.”

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, febrero 12 de 2014, radicación: 410012331000199709849 01, expediente: 31682, actor: Consorcio Pavimentos América Ltda.-Fabio Urrea Uayabán, demandado: departamento del Huila, referencia: acción contractual-apelación sentencia.

(46) No obstante, se advierte más adelante que no se encontró acta de inicio del contrato.

(47) La corporación demandada presentó un estudio de costos de la Pontificia Universidad Javeriana, contenido en papelería de la universidad con fecha de Ago. 29/2000, el cual fue aportado con el propósito de demostrar las actuaciones adelantadas por la Cámara de Representantes en torno a los contratos que fueron investigados por la Fiscalía, documento sobre cual la compañía aseguradora no presentó reparo alguno, además de que el asunto de los eventuales sobre costos (sic), así como el de los posibles delitos cometidos, no son aspectos materia de pronunciamiento en el caso sub lite.

(48) Según la imputación contable contenida en la orden de pago (fl. 25, cdno. 2) se registró el anticipo en la cuenta 111001 (activo) y su contrapartida en la cuenta 24109001 (pasivo) y se realizaron descuentos registrados en las cuentas 243625, 243605, 243701, todas ellas correspondientes a cuentas del pasivo.

(49) Véase el numeral 2.6. de las consideraciones antecedentes.

(50) Lo mismo se predica del pago anticipado.

(51) Ibídem.

(52) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, junio 6 de 2007, radicación: 41001-23-31-000-2001-01343-01(30565), actor: Corporación Autónoma Regional del Magdalena —CAM—, demandado: Cooperativa de Asociaciones de Municipios del Tolima y otro, referencia: apelación sentencia ejecutiva.