Sentencia 2003-01774 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Rad.: 13001-23-31-000-2003-01774-01 (18889)

Actor: Atunes de Colombia S.A. en liquidación obligatoria

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Retención en la fuente (II periodo de 1998)

Bogotá, D.C. trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar si es procedente la acción de simple nulidad incoada por la demandante contra la liquidación oficial de revisión 060642001000063 del 1º de noviembre de 2001 que modificó la declaración privada de retención en la fuente correspondiente al segundo periodo de 1998.

Se observa que el asunto aquí planteado por la actora ya había sido objeto de análisis por la Sala frente a las mismas partes y por similares situaciones fácticas y jurídicas(16), razón por la cual procede a reiterar el criterio expuesto en dichas oportunidades al no advertirse en el sub examine motivos que impliquen abordar un estudio sustancialmente distinto en relación con la procedibilidad de la acción de simple nulidad contra la liquidación oficial de revisión que se demanda. En dichas oportunidades se indicó:

Tanto la acción de nulidad simple, como la de nulidad y restablecimiento tienen por finalidad declarar la nulidad de actos administrativos. Sin embargo, las dos acciones tienen diferentes características. La acción de simple nulidad busca defender la integridad del orden jurídico considerado en abstracto. En cambio, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la anulación del acto busca que, como consecuencia de dicha nulidad, se restablezca un derecho subjetivo radicado en cabeza del demandante.

El acto demandado en el presente caso es de carácter particular y concreto, en la medida en que se dirige específicamente a la sociedad demandante y le crea una situación jurídica individual en relación con sus obligaciones tributarias relacionadas con la retención en la fuente.

Debe advertirse que la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, sólo procede contra actos generales, salvo en aquellos casos en los cuales la ley expresamente la admite para actos particulares(17) o cuando el acto individual “conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto”(18); y cuando los actos particulares tengan efecto de desestabilizar la economía nacional o sean trascendentes en el desarrollo económico y social del país(19).

Respecto a la procedencia de la acción de nulidad simple en relación con los actos administrativos de carácter particular, la línea jurisprudencial de esta corporación(20) ha adoptado la teoría de los móviles y las finalidades, según la cual, independientemente de la acción interpuesta por el demandante, contra un acto particular y concreto, lo que debe tenerse en cuenta en cada caso es si, de la declaración de nulidad del acto, surge automáticamente el restablecimiento del derecho afectado. En tal caso, la acción que se debe ejercer es la de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, deberán verificarse los requisitos propios de la acción. Pero si la decisión de anulación no apareja el restablecimiento del derecho, puede tramitarse contra el acto la acción de simple nulidad(21).

Si como consecuencia de la acción de nulidad, deviene un restablecimiento del derecho, es claro que el demandante debe ajustarse a los requisitos y presupuestos de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, como acreditar un interés para actuar, el agotamiento de la vía gubernativa y que la demanda se interponga dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto.

En esas condiciones, contrario a lo señalado por la apelante lo determinante para la procedibilidad de la acción no es la “pretensión litigiosa” sino las consecuencias que se producirían de la declaratoria de nulidad del acto acusado.

En el caso bajo examen, la demandante solicitó que a través de la acción de nulidad, se declare la nulidad de la liquidación de revisión, toda vez que en su criterio se está quebrantando el ordenamiento jurídico, porque la entidad demandada aplicó una disposición declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Este argumento no tiene cabida en este caso, pues la liquidación oficial que se demanda contiene una decisión de carácter particular y concreto entre la DIAN y la sociedad Atunes de Colombia S.A., que sólo vincula los intereses de estos sujetos, por lo que los efectos de la decisión que se adopte en este caso, no sería erga omnes sino inter partes.

Además, surgiría un restablecimiento automático del derecho de la demandante, porque de declararse la nulidad de la liquidación oficial, adquiere firmeza la declaración privada de retención en la fuente presentada por la sociedad actora, que fue modificada por dicho acto. Tampoco habría lugar al pago de los mayores impuestos determinados, ni de la sanción impuesta. Todo lo anterior solo tiene relevancia para las partes, sin que afecte a la comunidad o al interés general. Por lo anterior la acción pertinente era la de restablecimiento del derecho.

Como se interpuso otra acción diferente, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el juez puede interpretar la demanda y darle el impulso procesal que corresponde, para el caso el de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Sin embargo, frente al presupuesto de agotamiento de la vía gubernativa y con fundamento en el cual el tribunal declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda, la Sala precisa lo siguiente:

El artículo 720 del estatuto tributario dispone que contra las liquidaciones oficiales, entre otros actos expedidos por la administración tributaria, procede el recurso de reconsideración, cuya decisión constituye el agotamiento de la vía gubernativa(22), que es uno de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(23).

La demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, que fue rechazado por extemporáneo mediante el auto del 12 de febrero de 2002 que fue confirmado por auto del 8 de abril de 2002, de lo cual el a quo concluyó acertadamente que la actora no había agotado la vía gubernativa, por cuanto el recurso de reconsideración interpuesto fue rechazado por extemporáneo.

La Sala había aceptado la posibilidad de que, en estos casos, el contribuyente se acoja al parágrafo del artículo 720 del estatuto tributario, porque cuando se rechaza el recurso de reconsideración por extemporáneo, es como si no lo hubiera presentado y si el contribuyente atendió el requerimiento especial en debida forma, estaría habilitado para demandar la liquidación oficial per saltum(24).

No obstante, el criterio actual de la Sala frente al parágrafo del artículo 720 del estatuto tributario(25) indica que el hecho de interponer el recurso de reconsideración y que este haya sido rechazado por extemporáneo impide acudir directamente ante la jurisdicción, porque

“la norma se refiere a “prescindir del recurso de reconsideración” para acudir directamente en per saltum, esto es, elimina la posibilidad de impugnar el acto administrativo. En el casoen estudio la demandante interpuso el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, situación que lo inhabilita para acudir directamente ante la jurisdicción”(26).

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(16) Sentencias del 26 de noviembre de 2009, exp. 17309, M.P. William Giraldo Giraldo y de 23 de septiembre de 2010, exp. 17322, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, entre otras.

(17) Los actos electorales concretos (CCA, art. 223 y ss.); los contentivos de cartas de naturaleza (art. 221 ib.); los de patentes (C. de Co., art. 567); los de certificados de dibujos o modelos industriales (art. 580 ib.); los de certificados de marca (art. 596 ib.); las resoluciones de expropiación (L. 9ª/89, art. 22); las resoluciones de adjudicación de baldíos expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora (L. 135/61, art. 13); los actos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente (L. 99/93, art. 73).

(18) Sentencia del 26 de octubre de 1995, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

(19) Sentencia del 29 de octubre de 1996, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(20) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Autos del 4 de marzo de 2003, exp. 1999-05683 (IJ-030), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; del 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270, M.P. Rafael. E. Ostau de Lafont Planeta.

(21) Sentencia del 20 de agosto de 2009, exp. 16869, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(22) Artículos 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo.

(23) Artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.

(24) Sentencia del 12 de diciembre de 2006, expediente 14826, C.P. Ligia López Díaz reiterada en sentencia de 12 de mayo de 2010, Exp. 16448, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

(25) ART. 720.—Recursos contra los actos de la administración tributaria. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, procede el recurso de reconsideración.

El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la administración de impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo.

Cuando el acto haya sido proferido por el administrador de impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió.

PAR.—Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.

(26) Sentencia del 5 de julio de 2012, exp. 17916, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.