Sentencia 2003-01785 de mayo 17 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Exp.: 25000 23 25 000 2003 01785 01 (0113-2009)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Autoridades distritales

Actor: Pedro Augusto Morales Granados

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico radica en establecer si al actor como funcionario inscrito en carrera administrativa en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 21, le asistía el derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal, o por el contrario, el retiro del servicio como consecuencia de la reestructuración de la planta de personal estuvo ajustado a las normas vigentes.

En primer lugar, la Sala hará un recuento de las actuaciones administrativas en la nueva organización administrativa de la CAR.

Reposa de folio 13 a 18 del cuaderno 2, Acuerdo 016 de 2002 proferido por el consejo directivo de la CAR, mediante el cual se determina la estructura de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, estableciendo en su artículo 1º en la planta global de la corporación 18 cargos de profesional especializado código 3010 grado 21.

A folios 2 a 8 del cuaderno 1, obra copia de la Resolución 1344 de 2002 expedida por el director de la CAR, por medio de la cual se incorporan 6 empleados públicos designados provisionalmente a la nueva planta de personal de la corporación, al cargo que desempeñaba el actor con la misma denominación, código y grado.

Consecutivamente, mediante Resolución 1345 de 2002 emitida por el director de la CAR, se incorporan 10 funcionarios de carrera administrativa a la nueva planta de personal de la corporación en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 21, no incluyendo al demandante para ocupar uno de estos cargos (fls. 9-12 cdno. 1).

Por oficio de 15 de noviembre de 2002, suscrito por el director general de la CAR, se le informó al actor que de conformidad con el Acuerdo 016 de 29 de octubre 2002, se suprimió el cargo de profesional especializado 3010-21, que ocupaba, advirtiéndole que por estar inscrito en carrera administrativa podía optar por la indemnización o la incorporación a un empleo equivalente (fl.13).

Aparece a folio 14 derecho de petición de 19 de noviembre de 2002 presentado por el demandante ante el director general de la CAR, solicitando la reconsideración de lo expuesto en la comunicación del 15 de noviembre del mismo año, argumentando que está pronto a jubilarse y se le están vulnerando derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, de la misma manera manifiesta abstenerse de comunicarle a la corporación sobre la opción a escoger los derechos de que es titular por estar inscrito en carrera administrativa.

A folios 88 a 124 obra constancia expedida por la CAR, que da cuenta de las funciones y requisitos para los diversos cargos de profesional especial 3010-21 de la planta de la corporación establecida mediante Resolución 150 del 1º de febrero de 2000, vigente hasta el 13 de noviembre de 2002.

Se encuentra a folio 97 del cuaderno 2, certificación de 21 de abril de 2008 suscrita por la jefe de la oficina de gestión del talento humano, que estableció la vinculación del actor en la CAR, desde el 26 de diciembre de 2000 hasta el 16 de noviembre de 2002, fecha para la cual ocupaba el cargo de profesional especializado código 3010, código 21, ubicado en la Regional Sabana Norte y Almeidas.

Hecho el anterior recuento, se entrara a resolver el cargo formulado por el actor contra los actos demandados, así:

Del derecho preferencial de incorporación

Aduce el demandante que con la expedición de las resoluciones 1344 y 1345 de 15 de noviembre de 2002 se le desconocieron los derechos de carrera, lo que amerita la nulidad de los actos, toda vez que en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 21, se incorporaron seis (6) funcionarios nombrados en provisionalidad y 10 empleados de carrera administrativa, quedando 2 vacantes, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 016 de 2002 que estableció 18 plazas de este mismo cargo, vulnerándole su derecho preferencial a ser reincorporado, como lo solicitó, por gozar de las garantías propias del personal de carrera administrativa.

En materia de supresión de cargos, el derecho preferencial consiste en la garantía que le asiste al empleado escalafonado en el registro público de carrera administrativa, para optar por la incorporación a un cargo igual o equivalente o a la indemnización correspondiente, cuando su cargo ha sido suprimido. Así, cuando por razón de la reorganización de una entidad u organismo de la administración pública, sean suprimidos cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, estos tienen derecho preferencial a ser nombrados en cargos iguales o equivalentes de la nueva planta de personal, o en los existentes o los que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones.

Cuando haya lugar a la incorporación en un empleo igual, no pueden exigirse requisitos distintos a los acreditados por los servidores al momento de su inscripción o actualización en el registro público de carrera administrativa en el empleo suprimido parcialmente.

El artículo 40 de la Ley 443 de 1998, establece:

“Efectos de la incorporación del empleado de carrera a las nuevas plantas de personal. A los empleados que hayan ingresado a la carrera previa acreditación de los requisitos exigidos al momento de su ingreso, no podrá exigírseles requisitos distintos en caso de incorporación o traslado a empleos iguales o equivalentes. La violación a lo dispuesto en el presente artículo será causal de mala conducta, sancionable disciplinariamente sin perjuicio de las demás responsabilidades legales”.

Quedó acreditado en el proceso que el demandante prestó sus servicios como profesional especializado, código 3010, código 21, en la Regional de Sabana Norte y Almeidas de la CAR (fl. 97 del cdno. 2) y que el consejo directivo de la CAR expidió el Acuerdo 16 de 29 de octubre de 2001, por el cual se estableció la planta de personal de la entidad demandada, el cual en su artículo 1º dispuso la creación de 18 cargos del mismo código y grado (fls. 13-18).

Frente a la incorporación en la nueva planta de personal, el artículo 1º de la Resolución 1344 de 15 de noviembre de 2002 (fls. 2-8) dispuso incorporar en provisionalidad 6 empleados en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 21.

Mediante Resolución 1345 de 15 de noviembre de 2002 (fls. 9-12) se incorporaron en su orden 10 empleados de carrera administrativa en el mismo cargo, para un total de 16 empleos con igual denominación, grado y código al ocupado por el actor, así las cosas quedaron 2 vacantes por proveer de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 016.

Ahora bien, quedó demostrado el nombramiento de empleados provisionales, no obstante que el actor tenía mejor derecho por pertenecer a la carrera administrativa, por tal razón la Sala encuentra que la entidad demandada desconoció las prerrogativas que le asistían como empleado de carrera administrativa.

Si bien al demandante se le informó el derecho que le asistía por estar inscrito en carrera administrativa de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (fl. 13) como consecuencia de la supresión de su cargo, lo cierto es que mediante derecho de petición de 19 de noviembre de 2002 (fl.14) el actor solicitó respetuosamente al director general de la CAR que reconsiderara su decisión, de lo cual que se deduce que el señor Morales Granados optaba por la reincorporación en la nueva planta de personal de la corporación.

De otra parte, en el evento en que el actor hubiese aceptado la indemnización, no significa esto que renunciara al derecho de ser incorporado en la nueva planta de personal de la corporación, comoquiera que si una vez analizado el proceso de reincorporación se encuentran irregularidades de tal magnitud que ameriten la nulidad de los actos administrativos, bien puede el actor demandar para que le sean resarcidos sus derechos de carrera administrativa.

Adviértase además, que la CAR estaba en la obligación de vincular en la nueva planta de personal a 18 funcionarios que gozaran del régimen de carrera administrativa, y no suplirlos o proveer los cargos con personal de carácter provisional, pues si bien el nominador goza de la facultad para seleccionar automáticamente quiénes ocuparán las plazas existentes con motivo de la reestructuración, no puede olvidar que estas deben ser ocupadas por los empleados con mejor derecho, como el que ostenta el actor y con más razón cuando quedaron 2 vacantes sin proveer.

La incorporación directa o automática aplica de pleno derecho, de manera que el actuar de la administración no es discrecional, es decir, es oficiosa y obligatoria, y el derecho a continuar en la planta deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido por cuanto subsiste en la nueva planta de personal con las mismas funciones y requisitos, cambie o no de denominación. Es por ello que la incorporación procede directa o automáticamente sin que el empleado tenga la opción de solicitar la incorporación o el pago de la indemnización correspondiente.

La Sala trae a colación un pronunciamiento hecho sobre el derecho preferente de incorporación en sentencia 23 de agosto de 2007, M.P. Gustavo Gómez. Nº interno 2228-04:

“(…) Considera la Sala que cuando la administración pudiendo incorporar a un empleado de carrera prefiere incorporar a un funcionario en provisionalidad, a sabiendas que este no ha ingresado por meritos al servicio, indica que el poder que se ejerció se utilizó para fines distintos de aquellos para los cuales le fueron conferidos por la ley, favoreciendo o beneficiando a un tercero e irrogando un daño correlativo”.

Con fundamento en lo anterior se determina la ilegalidad de la Resolución 1344 de 2002 suscrita por el director general de la CAR, por medio de la cual se hicieron las incorporaciones directas del personal que ostentaba nombramientos en provisionalidad a la nueva planta, en cuanto no se incorporó al demandante, quien tenía un derecho preferente por pertenecer a la carrera administrativa. Por tal razón, se declarará su nulidad y se inhibirá la Sala de un pronunciamiento de fondo respecto de la Resolución 1345 de la misma fecha, ambas proferidas por el director general de la CAR, pues con esta última se ordenó la incorporación de personal perteneciente a la carrera administrativa.

Por las razones expuestas, se revocará la decisión que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos impugnados, con las respectivas consecuencias económicas y laborales que ello implica.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, en el proceso promovido por Pedro Augusto Morales Granados contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR. En su lugar se DISPONE:

1. Declárase la nulidad parcial de la Resolución 1344 de 15 de noviembre de 2002, expedida por el director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, en cuanto no incorporó al demandante en la nueva planta de personal, suprimiendo su cargo.

2. Declárase inhibida la Sala para pronunciarse de fondo sobre la Resolución 1345 de 15 de noviembre de 2002, por la cual se incorporaron funcionarios en la nueva planta de personal, los cuales gozaban de derechos de carrera administrativa.

3. Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR reintegrará al señor Pedro Augusto Morales Granados al cargo que venía desempeñando al momento de la supresión o a otro empleo de carrera pero con funciones afines y remuneración igual o superior a aquel en la respectiva planta de personal, si el mismo ha sido suprimido.

4. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca reconocerá y pagará a Pedro Augusto Morales Granados los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, entendiéndose que no hay solución de continuidad.

5. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca actualizará la condena, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia aplicando para ello la siguiente fórmula:

 

R = Rh Índice Final

Índice Inicial

 

según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho periodo, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que quede ejecutoriada esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue desvinculado).

6. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el artículo 177 y 178 ibídem.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».