Sentencia 2003-01790 de marzo 7 de 2013

 

Sentencia 2003-01790 de marzo 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUB SECCIÓN “A”

Rad.: 13001-23-31-000-2003-01790-01(2236-11)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Honorio Enrique Gómez Bastidas

Demandado: Alcaldía Municipal de Simití

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad del acto ficto mediante el cual la administración municipal de Simití - Bolívar negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada por Honorio Enrique Gómez Bastidas.

El demandante dirigió petición el 5 de marzo de 2003 al alcalde municipal de Simití - Bolívar (fls. 19-21), solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a su favor, por considerar que cumplió los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985.

Cuando se radicó la solicitud de la pensión, estaba en vigencia la Ley 100 de 1993; no obstante, en ella se consagró un régimen de transición, en los siguientes términos:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (se resalta).

Al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el señor Honorio Enrique Gómez Bastidas tenía 63 años, de acuerdo con la certificación emitida por el notario de Simití - Bolívar, es decir, tenía más de 40 años de edad; por lo tanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estaba en el régimen de transición, razón por la cual, en materia pensional rige lo previsto en la normatividad anterior.

La pensión ordinaria de jubilación de los empleados públicos, vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, era la consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que estableció ese derecho para quienes completaran 20 años de servicio y 55 años de edad, cuyo reconocimiento se haría en el 75% del salario devengado en el último año de servicios, al tenor de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985.

El actor afirma tener más de 20 años de servicios laborados al municipio de Simití en los cargos de celador y operador de la planta eléctrica; no obstante, los tiempos que probó haber laborado son los siguientes:

— El comprendido entre el 17 de julio de 1981 y el 8 de junio de 1991, de conformidad con la certificación cuya copia obra a folio 23 y que también se puede constatar con la liquidación de prestaciones(1), la constancia de vinculación(2), el desprendible de nómina, la solicitud de vacaciones y la disposición acerca del disfrute de las mismas(3), la solicitud de prestaciones sociales(4) y el acta de posesión(5) que obran en el expediente. Es decir, un total de 10 años y 21 días.

— El comprendido entre el 5 de junio de 1992 y el 1º de enero de 1993, como consta en las documentales obrantes a folios 24 y 32. Tiempo que equivale a 6 meses y 26 días.

— El comprendido entre el 4 de enero de 1993 y el 28 de abril de 1993(6) y desde el 1º de febrero de 2000 hasta el 1º de febrero de 2001(7); sin embargo, este tiempo laborado no lo fue como empleado público sino como contratista, pues tuvo origen en órdenes o contratos de prestación de servicios. Es decir, 1 año y 3 meses, que deben ser desestimados, dada la relación de contratista que tuvo el demandante para la prestación de su servicio.

Lo anterior implica que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el actor, en calidad de empleado público, solo probó documentalmente haber laborado durante 10 años, 7 meses y 17 días.

No obstante, también se acreditó que el demandante tuvo vinculaciones anteriores con el municipio demandado, como dan cuenta las actas de posesión de septiembre 9 de 1961 y abril 3 de 1962(8); sin embargo, de conformidad con lo expresado en la certificación visible a folio 23, en los archivos del municipio no aparecen documentos que permitan establecer el momento en el cual terminaron tales vinculaciones, a fin de determinar el tiempo exacto durante el cual se extendieron las mismas, así lo expresó el alcalde municipal de Simití:

“No encontrándose ningún otro acto administrativo que de (sic) constancia de las terminaciones (declaraciones de insubsistencia o aceptaciones de renuncia) de dichos nombramiento (sic) con los cuales se pueda certificar un tiempo determinado.

Lo anterior puede obedecer a las incursiones guerrilleras que ha tenido el municipio y específicamente la alcaldía y como consecuencia de ello se han quemado algunos de los archivos del municipio”.

El legislador previó tal situación, relativa a la pérdida de archivos y la comprobación del tiempo laboral para efectos pensionales cuando ello ocurre. Así, en la Ley 50 de 1886, sobre el particular estableció:

“Artículo 7. No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas.

Artículo 8. En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al Código Militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que pueden reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente La prueba supletoria es también admisible cuando se acredite de un modo satisfactorio que no se pudo establecer oportunamente prueba escrita y las razones por las cuales esto sucedió.

Artículo 9. En todo caso en que conforme a esta ley, el Código Militar o a cualquiera otra disposición hayan de presentarse a cualquier autoridad o empleado pruebas testimoniales relativas a hechos que funden derecho a obtener pensión, dichas pruebas serán desestimadas cuando no contengan, además de las condiciones generales de todo testimonio, las siguientes: 1ª Que el testigo dé razón clara y precisa de su dicho o sea que exprese de qué modo tuvo conocimiento de los hechos sobre que declara; y que de esta expresión resulte que el testigo declara de sus propias y directas percepciones, de forma que lo que él afirma sea lo que vio, oyó o en general percibió directamente; 2ª Respecto de los hechos cronológicos que el testigo afirme, debe asimismo expresar si estuvo presente a todos los hechos que racionalmente dejan establecida la cualidad de cronológicos de los hechos sobre que declara; 3ª Que el funcionario que recibe la declaración haga constar que él mismo la recibió personalmente oyéndola del testigo y haciendo a éste todas las preguntas conducentes a establecer el convencimiento de su veracidad y de su pleno conocimiento de los hechos que declara y distintamente afirma.

a) La negligencia del funcionario en hacer que la declaración llene las condiciones que aquí se exigen y las demás generales de todo testimonio, vicia la declaración.

b) Los funcionarios que en cualquier caso deban apreciar pruebas testimoniales en los asuntos de que trata esta ley o el Código Militar, para el efecto de conceder pensiones o recompensas a cargo de la Nación, tienen el deber de examinar por sí mismos los testigos cuantas veces sea útil o necesario, cuando éstos se hallen en el mismo lugar que aquellos funcionarios, o, en caso contrario a la más alta autoridad judicial o política del lugar de la residencia de los testigos. El examen en éste y en todo caso, no debe limitarse a las preguntas que hagan los interesados, sino que debe extenderse a todos los hechos y circunstancias que hagan conocer toda la verdad en la materia de que se trata, y respecto de las condiciones intelectuales y morales del testigo.

c) En todo caso estará presente al acto de las declaraciones el respectivo agente del ministerio público para que pueda hacer las preguntas que estime conveniente y para que vigile que el testimonio sea recibido con todas las formalidades y requisitos legales” (se resalta).

De conformidad con la normatividad trascrita y descendiendo a la situación planteada, se puede decir que ante la carencia total de pruebas que permitan determinar las fechas en las cuales culminaron las vinculaciones del actor con la administración municipal, válidamente se podía acudir a la prueba testimonial, como en efecto lo hizo la parte actora, al solicitar que se tuvieran como tales unas declaraciones extra proceso y los testimonios pedidos en la demanda. En las versiones rendidas se expresó lo siguiente:

— “Sí conocí al señor Honorio Gómez Bastidas, desde mi juventud… En cuanto a la labor desarrollada por el finado, me consta que trabajó en la planta eléctrica de Simití - Bolívar durante varios años, siendo ayudante del señor Carlos Meneses Campuzano, quien era el jefe de la planta eléctrica. A mi me consta lo anterior, porque yo era empleado del municipio de Simití - Bolívar, me desempeñaba como mecanógrafo del municipio y otros cargos más… En lo que respecta al tiempo servido por el señor Honorio Gómez, tengo entendido que en el expediente reposa una constancia o certificaciones expedidas por la alcaldía municipal de Simití, en la cual relaciona el tiempo laborado por él con dicho municipio…”(9).

— “… Lo conocí hace más de cincuenta años. Fuimos compañeros de trabajo, pero no recuerdo cuanto tiempo laboró en el municipio de Simití - Bolívar, porque yo salí del trabajo como jefe de la planta eléctrica, pero él quedó trabajando, en el cargo que tenía que era de operador segundo de la planta eléctrica de Simití… Tampoco recuerdo el sueldo de Honorio Gómez, como tampoco el lapso de tiempo laborado por el finado…”.

Si bien es cierto las declaraciones anteriores permiten corroborar el hecho de la prestación personal del servicio del actor en el municipio de Simití(10), también lo es que no son claras en precisar el periodo de tiempo laborado con ocasión de los nombramientos efectuados en septiembre de 1961 y abril de 1962, que era el hecho que se necesitaba probar a través de ese medio probatorio, a causa de la inexistencia de los archivos que contengan los documentos que determinen ese hecho puntual.

Entonces, al no haberse logrado establecer el hecho cierto de la fecha de la terminación laboral iniciada a partir de los nombramientos y posesiones antes referidos, debe desestimarse ese tiempo de servicios, para efecto del reconocimiento pensional.

Al expediente también se aportó la declaración jurada rendida por Pedro Pablo Ferrer Pérez y Néstor Ángel Díaz Gómez, que reposa a folios 28 y 29, en la que se sostuvo lo siguiente:

“Que conocen de vista, trato y comunicación al señor Honorio Enrique Gómez Bastidas, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 805.979 expedida en Barranquilla (Atl.), hace aproximadamente cuarenta (40) años, y de ese trato y comunicación les consta que él se desempeñaba como operador de la planta eléctrica del municipio de Simití (Bol.), en el tiempo comprendido a partir del año 1961 hasta el año 1968, posteriormente fue reubicado como operador segundo de la planta eléctrica a partir del año 1981 hasta el año 1992, luego como jornalero del municipio desde junio de 1992 hasta febrero de 1993”.

Respecto a la precitada prueba se debe decir que la misma no reviste características suficientes para otorgar credibilidad al juzgador, por las siguientes razones: la hoja que contiene las presuntas afirmaciones hechas por los declarantes respecto del tiempo laborado por el actor se allegó en una hoja impresa en original, mientras que la hoja de las firmas está en fotocopia y la hoja que contiene tales afirmaciones, no tiene el sello de la notaría en la que presuntamente se rindió la declaración; además, de haber tenido las formalidades necesarias, en ella solo se expresan unos años, sin mencionar una fecha específica que permita determinar el extremo final de la relación laboral del demandante con la administración del municipio, iniciada en los años 1961 y 1962.

Lo anterior permite concluir, tal como lo afirmó el a quo, que el actor no probó haber cumplido 20 años al servicio del municipio, lo que le impide acceder a la pensión establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

No obstante, la legislación colombiana anterior a la Ley 100 de 1993, de la cual es destinatario el demandante por estar en el régimen de transición, consagraba el derecho a la pensión de retiro por vejez, en los siguientes términos:

“ART. 29.—Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal” (D. 3135/68).

Si bien es cierto la causa del retiro del servicio del demandante no se produjo por vejez, sino que ocurrió por no haberse incluido en el presupuesto del municipio del año 1993 el cargo de jornalero que él ocupaba, lo cierto es que ello ocurrió cuando el actor tenía ya 62 años de edad(11), es decir, tenía mínimas probabilidades de volver a emplearse para completar más tiempo de servicio y llegar así a adquirir el derecho pensional, lo que impone aplicar, por favorabilidad, la normatividad antes citada, para que acceda a un derecho mínimo de seguridad social, dada su avanzada edad(12) y teniendo en consideración las especiales condiciones que surgieron a causa de la imposibilidad que tuvo de probar el tiempo efectivo de labor, que tal vez pudo ser mayor que el que está documentado en el expediente.

Así, entonces, como el hecho generador de la pensión de vejez contenida en la norma en cita, es el cumplimiento de la edad de 65 años, el reconocimiento se hará a partir del 23 de enero de 1996, fecha en la que cumplió la edad exigida en la ley para hacerse acreedor a la pensión de vejez y el monto será el equivalente al 40%(13) del último sueldo devengado por el actor(14).

No obstante lo anterior, como la reclamación pensional se efectuó hasta el 5 de marzo de 2003, el pago de las mesadas pensionales tendrá efectividad a partir del 5 de marzo de 2000, por prescripción trienal; además, al momento del pago, deberán actualizarse las sumas adeudadas.

En las anteriores condiciones, se revocará la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la misma, pero en los términos anotados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 24 de junio de 2011 que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Honorio Enrique Gómez Bastidas contra el municipio de Simití - Bolívar, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.

En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad del acto ficto, producto del silencio en que incurrió el municipio de Simití, al no resolver la solicitud pensional reclamada por Honorio Enrique Gómez Bastidas el 5 de marzo de 2003.

2. Ordénase al municipio de Simití - Bolívar, reconocer a favor del señor Honorio Enrique Gómez Bastidas, una pensión por vejez en el 40% del último sueldo percibido al momento del retiro del servicio del municipio demandado, a partir del 23 de enero de 1996; sin embargo, el pago de las mesadas se deberá hacer a partir del 5 de marzo de 2000, por prescripción trienal, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones.

3. A la pensión de vejez a que se refiere el numeral anterior, deberán hacerse los ajustes anuales dispuestos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

4. Las sumas adeudadas por concepto de la pensión reconocida deberán actualizarse, acudiendo para ello a la siguiente fórmula:

R = Rh índice final
Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que tuvo derecho al reconocimiento pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

5. A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Folio 39.

(2) Folio 31.

(3) Folios 34 y 35.

(4) Folio 38.

(5) Folio 45.

(6) Según consta en los folios 24, 41, 42, 43 y 44.

(7) Folios 48 a 51.

(8) Según constancia obrante a folio 23 del expediente.

(9) Declaración rendida por Otto Troncoso Villaruel, que obra de folios 176 a 178.

(10) Hecho que ya está probado documentalmente.

(11) Pues de conformidad con la documental que obra a folio 22 nació en el año 1931.

(12) Al momento de la interposición de la demanda, tenía alrededor de 82 años.

(13) De conformidad con la norma el reconocimiento pensional se hace sobre la base del 20% del salario más 2% por cada año de labor y como demostró 10 años de servicio, ello equivale al 40% que se reconoce.

(14) Entendiendo por sueldo, todos los factores de salario percibidos por el demandante.