Sentencia 2003-01799 de abril 4 de 2013

 

Sentencia 2003-01799 de abril 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 080012331000200301799 01

Rad.: 19183

Consejero ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E)

Actor: Ricardo Jesús Anaya Visbal

Demandado: municipio de Malambo

Bogotá, D.C., cuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las súplicas de la demanda.

Como cuestión previa la Sala precisa que con ocasión de la acción de invalidez presentada por el gobernador del departamento del Atlántico, el tribunal administrativo del Atlántico en providencia del 17 de julio de 2002 se refirió al artículo 3º numeral 1º y parágrafo 2º del Acuerdo 016 de 2001; sin embargo, frente a dichos preceptos no emitió un pronunciamiento de fondo, puesto que, como se dijo en esa providencia, el demandante no explicó el concepto de la violación(3).

Claro lo anterior, procede la Sala a resolver de fondo el presente asunto:

En este caso, el demandante apeló la decisión del tribunal insistiendo en que existe transgresión del ordenamiento jurídico con la expedición de los actos administrativos demandados, porque el concejo municipal de Malambo no tenía competencia para establecer el hecho generador del tributo y, que la determinación de este elemento de la obligación tributaria y de la base gravable, respecto de las empresas que sean propietarias, arrendatarias u operadoras de las subestaciones y de las líneas de transmisión de energía eléctrica, desconoce lo dispuesto en la ley.

A su vez, sostuvo que las normas demandadas no tuvieron en cuenta los límites y parámetros establecidos en el artículo 9º parágrafo 2º de la Resolución CREG 043 de 1995, en tanto no se explicaron las razones que llevaron al concejo municipal a fijar la tarifa del impuesto, lo que permite concluir que estos actos se expidieron sin consultar el costo de la prestación del servicio público.

Así las cosas, la Sala procede a analizar los argumentos planteados por el apelante:

1. Poder impositivo del concejo municipal de Malambo

El impuesto de alumbrado público tuvo origen legal en la Ley 97 de 1913, en virtud de la cual el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional, autorizó al Distrito Capital de Bogotá para establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, organizar su cobro y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales, así:

“ART. 1º—El concejo municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental: (…)

d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”.

La facultad conferida al concejo de Bogotá por la Ley 97 de 1913, fue extendida por la Ley 84 de 1915 a las demás entidades territoriales del nivel municipal.

El literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fue objeto de revisión constitucional mediante la Sentencia C-504 de 2002, declarándose exequible la referida norma al considerar que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley. Sobre el particular dijo así esta providencia:

En lo que hace a la autorización para crear los tributos acusados se observa una cabal correspondencia entre el artículo 1º de la ley 97 de 1913 y los preceptos constitucionales invocados, esto es, los artículos 313-4 y 338 superiores. En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales.

Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas.

En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos.

(…).

Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales.

Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.

(…).

Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas”.

Por su parte esta Sala, igualmente, ha realizado planteamientos sobre la potestad impositiva de los entes territoriales y la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público(4):

“Mediante sentencia del 9 de julio de 2009(5), la Sala modificó la jurisprudencia respecto de la facultad de los concejos municipales en materia impositiva.

Tal providencia se expidió con ocasión del análisis de legalidad de un acuerdo que, en desarrollo de la Ley 97 de 1913, estableció los elementos del impuesto “sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y analógicas”. En esa sentencia se determinó la legalidad del acuerdo demandado con fundamento, principalmente, en la Sentencia C-504 de 2002, mediante la que, la Corte Constitucional determinó la vigencia de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y declaró que son exequibles bajo el entendido de que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley.

(…).

Por lo tanto, en la sentencia del 9 de julio de 2009, proferida por esta Sala, haciendo alusión al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, se decidió retomar los planteamientos generales sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales expuestos en la sentencia de 15 de octubre de 1999(6), expediente 9456, C.P. Julio E. Correa Restrepo en la que se señaló que “(…) en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos”.

También se acogió, de la sentencia citada que, “(…) creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular”. (negrilla fuera de texto)

Así mismo, se retomó del citado fallo que “(…) Teniendo en cuenta que la obligación tributaria tiene como finalidad el pago de una suma de dinero, ésta debe ser fijada en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con éste(7). (negrilla fuera de texto)

Se anunció en la sentencia del 9 de julio de 2009 que la doctrina judicial planteada en el año 1994 por el mismo Consejo de Estado es concordante, incluso, con la Sentencia C-035 de 2009 que indicó que “(…)la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: i) la autorización del gravamen y ii) la delimitación del hecho gravado(8)”.

Así las cosas, el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, y el artículo 1º de la Ley 84 de 1915, constituyen el marco de la facultad impositiva de los municipios para establecer el impuesto de alumbrado público. Esta normativa determinó los sujetos activos, algunos sujetos pasivos y los hechos gravables, dejando a los concejos municipales la determinación de los demás elementos del tributo, facultad que se encuentra conforme con los artículos 313-4 y 338 de la Constitución Política, según el estudio de constitucionalidad al que fue sometido la norma, y que para el presente caso hace tránsito a cosa juzgada.

Así mismo, frente al hecho generador del impuesto de alumbrado público la Sala en sentencia de 11 de marzo de 2010, con radicado No. 16667(9), señaló:

“El hecho generador del impuesto es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo(10).

La doctrina ha precisado que el hecho generador está compuesto necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto en la medida que lo ejecuta o realiza. Dentro del elemento objetivo también se ha considerado que es posible diferenciar un aspecto material o cualitativo que hace alusión al propio hecho que el legislador previó como generador del impuesto; un aspecto espacial que tiene que ver con la jurisdicción territorial en donde se realiza el hecho, el aspecto temporal que tiene que ver con el momento en que nace la obligación, más conocido como causación y, el aspecto cuantitativo que permite medir “la magnitud cuantitativa del hecho generador”(11).

Se ha precisado también que es menester distinguir el hecho generador del objeto del tributo u objeto imponible(12).

Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala considera que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público. El hecho generador, por otra parte, se ha venido decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía.

Cuando se ha analizado el aspecto material del hecho generador del impuesto al servicio de alumbrado público, no ha sido pacífica la controversia sobre cuál es el hecho, acontecimiento material, acto o negocio jurídico, estado o situación de una persona o actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere gravar(13).

Sólo a partir de la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994 empieza a decantarse una definición de “servicio de alumbrado público” a efectos de regular el suministro y cobro por parte de comercializadores de energía a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para alumbrado público y para establecer el costo máximo del servicio.

La Resolución CREG 043 de 1995 definió el servicio de alumbrado público como “(…) la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

En similar sentido, el Decreto 2424 de 2006 definió al servicio de alumbrado público como un “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”.

(…) esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo(14) que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión.

En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial(15) receptor de ese servicio.

En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio.

Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste(16).

Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución(17)“.

En esta ocasión deben ratificarse los criterios anteriores, y con fundamento en los mismos, se concluye que:

— El artículo 338 de la Constitución Política le otorgó autonomía a los municipios para fijar los elementos del impuesto.

— La ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe gozar de tal precisión, que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.

— La norma municipal que desarrolle la autorización legal debe recoger el hecho imponible previsto en la ley habilitante. No lo puede desconocer o variar.

— El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público y facultó al concejo de Bogotá para fijar los elementos del tributo. Mediante la Ley 84 de 1915 se hizo extensiva esta facultad a las demás entidades territoriales.

— El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público, y el hecho generador es el ser usuario potencial receptor de ese servicio.

— Dada la autonomía conferida a los entes territoriales, el concejo de Malambo podía determinar los demás elementos del impuesto de alumbrado público.

2. Determinación del hecho generador y la base gravable del tributo respecto de los propietarios y usufructuarios de subestaciones de energía eléctrica y, propietarios, arrendatarios u operadores de líneas de transmisión de energía eléctrica

Según el apelante los apartes demandados de los artículos 3º de los acuerdos 16 de 2001 y 14 de 2002 establecen un hecho generador y una base gravable que desconoce lo dispuesto en la ley, porque la circunstancia de ser una empresa propietaria de subestaciones eléctricas y de líneas de transmisión de energía eléctrica no se relaciona con el servicio de alumbrado público. Además, le imponen a esas empresas una base gravable mayor a la establecida para otros sujetos pasivos del tributo.

A ese respecto, se encuentra que el numeral primero del artículo 3º del Acuerdo 16 de 2001, establece que las empresas que sean propietarias, arrendatarias u operadoras de líneas de transmisión de energía eléctrica que pasen por el Municipio de Malambo cuya tensión de operación sea mayor o igual a 220 kV pagarán un impuesto fijo de $ 4.300.000.

Y, el literal a) del acápite “otros u otras condiciones” del artículo 3º del Acuerdo 14 de 2002, establece que las empresas o personas propietarias y/o usufructuarios de subestaciones de energía eléctrica con capacidad nominal mayor a un (1) MVA cancelarán una suma mensual equivalente al valor mensual de 8000 kW/mes por cada (1) MVA o fracción a la tarifa máxima definida por la CREG para la zona.

Para la Sala, las anteriores normas no establecen ni alteran el hecho generador del tributo, como equivocadamente lo entiende el accionante, porque dichas situaciones no se tienen en cuenta para dar origen a la obligación tributaria, sino para precisar uno de los sujetos pasivos del impuesto y su respectiva base gravable.

Teniendo en cuenta que el servicio de alumbrado público es de carácter colectivo, resulta procedente que se le imponga la calidad de sujeto pasivo del tributo a los propietarios y usufructuarios de subestaciones de energía eléctrica y, propietarios, arrendatarios u operadores de líneas de transmisión de energía eléctrica, que se encuentren ubicados en el municipio de Malambo, en tanto son potenciales usuarios del servicio.

En efecto, como se indicó anteriormente, el hecho generador del impuesto de alumbrado público lo constituye el ser usuario potencial del servicio, el cual ha sido definido por esta Sala como “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo”(18).

Los apartes demandados de los artículos 3º de los acuerdos 14 de 2001 y 16 de 2002, deben ser entendidos en el sentido de que estas personas por tener la propiedad, arrendamiento, usufructo u operación de los bienes ubicados en el municipio de Malambo, se benefician directa o indirectamente con la prestación del servicio de alumbrado público.

Por consiguiente, el parámetro fijado en los acuerdos, relativo a los propietarios y usufructuarios de subestaciones de energía eléctrica y, propietarios, arrendatarios u operadores de líneas de transmisión de energía eléctrica, no tiene como fin gravar dichas actividades o la propiedad de esos bienes, sino determinar el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, y consultar la capacidad de pago del servicio prestado.

En cuanto a la determinación de la base gravable, es importante precisar que esta ha sido distinguida como el aspecto cuantitativo del hecho gravado, descriptor de un parámetro a través del cual puede expresarse la magnitud de aquél en valores económicos que deben ser establecidos por procedimientos especiales para cada caso(19).

Ante todo, la base gravable muestra el resultado de una serie de procesos jurídicos en cuanto parte de la identificación del hecho generador y de hechos económicos, porque permiten tratar valores con los que pueden cuantificarse cifras generalmente monetarias o, se repite, la magnitud del hecho gravado.

Como tal, la base gravable debe corresponder a la realidad que constituye el hecho generador, de manera que su regulación legal o territorial puede no contener una medición concreta, sino las reglas a partir de las cuales se dimensiona la cuantía de la obligación tributaria con la aplicación de indistintos métodos de determinación. A partir de esta noción, surgen los conceptos de base gravable normativa, como el conjunto de reglas legalmente establecidas para medir la intensidad de la realización del hecho generador, y base gravable fáctica, como la magnitud que expresa la intensidad de la realización en un supuesto dado(20).

Los métodos de determinación que fijan la cuantía de los tributos y las reglas aplicables al objeto de medición, son los de estimación directa, que extrae la mayor cantidad de datos de la realidad para medir la capacidad económica; estimación objetiva, en el que se renuncia al parámetro exacto de realidad de forma que sus datos se sustituyen por otros construidos a partir de modelos, coeficientes, etc. para ciertos sectores, actividades u operaciones, de modo que la base resultará de la aplicación de esos índices, módulos o datos, normativamente establecidos y el método de determinación indirecta, aplicable cuando no se puede establecer la base gravable con los dos métodos anteriores, de cara al incumplimiento de los deberes formales del sujeto pasivo, tomándose éste como hecho indiciario de la realidad que el sujeto pasivo no ha querido dar a conocer.

En términos generales, ese factor de medición de la base gravable o, si se quiere, de liquidación particular, puede ser fijo o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable.

En los actos demandados la base gravable fue establecida atendiendo la estratificación socioeconómica, toda vez que la tarifa se aplicó con fundamento en los sectores/estrato residencial, comercial, industrial, oficial, instalaciones provisionales y otros sectores, y otros u otras condiciones.

En el caso específico de los propietarios y usufructuarios de subestaciones de energía eléctrica y propietarios, arrendatarios u operadores de líneas de transmisión de energía eléctrica, la norma dispuso que se debe tener en cuenta, para las primeras, la tensión(21) de operación mayor o igual a 220 Kv, y a las segundas, la capacidad nominal mayor a un (1) MVA(22) de acuerdo con la tarifa máxima definida para la CREG para la zona.

Para la Sala, la estratificación socioeconómica es un parámetro de medición admisible para establecer la base gravable del impuesto porque tiene en cuenta las condiciones diferenciales en que se puede encontrar cada uno de los usuarios potenciales del servicio de alumbrado público.

Así mismo, es procedente que la base gravable se determine de acuerdo con el consumo de energía eléctrica, porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el Sistema de Transmisión Nacional y los sistemas de distribución(23).

En el caso concreto de los propietarios y usufructuarios de subestaciones eléctricas, y de propietarios, arrendatarios u operarios de líneas de transmisión eléctrica, resulta admisible la base gravable establecida en los actos demandados, en la medida en que se determina atendiendo la potencia con que se realiza la generación o transmisión de la energía, la cual constituye un parámetro de medición válido para gravar a quienes realizan ese tipo de actividades, además, porque tiene relación en general con la energía eléctrica(24).

Es evidente que las personas que son propietarias y usufructuarias de las subestaciones eléctricas, y propietarias, arrendatarias y operadoras de las líneas de transmisión de energía eléctrica tienen una mayor capacidad contributiva que los sujetos pasivos de los sectores residencial, comercial, industrial, oficial y otros sectores.

Por tanto, atendiendo al principio de progresividad, establecido en el artículo 363 de la Constitución Política, el reparto de la carga tributaria entre los diferentes obligados a su pago debe efectuarse según la capacidad contributiva de la que disponen.

En la sentencia C-419 de 1995, la Corte Constitucional manifestó que el principio de progresividad se deduce del principio de equidad vertical, puesto que aquel “permite otorgar un tratamiento diferencial en relación con los contribuyentes de mayor renta, de manera que progresivamente terminan aportando más ingresos al Estado por la mayor tributación a que están obligados”.

Además, en la sentencia C-643 de 2002, se fijaron los alcances de la progresividad: “el principio de progresividad compensa la insuficiencia del principio de proporcionalidad en el sistema tributario pues como en este ámbito no basta con mantener en todos los niveles una relación simplemente porcentual entre la capacidad económica del contribuyente y el monto de los impuestos a su cargo, el constituyente ha superado esa deficiencia disponiendo que quienes tienen mayor patrimonio y perciben mayores ingresos aporten en mayor proporción al financiamiento de los gastos del Estado; es decir, se trata de que la carga tributaria sea mayor entre mayores sean los ingresos y el patrimonio del contribuyente”.

Por su parte, el principio de equidad, conforme con los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política, corresponde a un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o beneficios exagerados, en el entendido de que ninguno de éstos consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos en razón a la naturaleza y fines del impuesto en cuestión(25).

La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que la capacidad contributiva de los contribuyentes pretende establecer una correlación entre la obligación tributaria y su capacidad económica, de suerte que sea ésta la que, en general, sirva de parámetro para cumplir con su deber de contribuir con el financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95-9 de la Constitución Política(26).

Desde esta perspectiva, los apartes demandados de los artículos terceros de los acuerdos 16 de 2001 y 14 de 2002 observaron los principios de equidad y progresividad tributaria al fijar las tarifas del impuesto de alumbrado público, de acuerdo con la capacidad económica de los sujetos pasivos, pues para los sectores de mayores ingresos dispuso tarifas más altas de las que previó para los de menores ingresos.

Encuentra así la Sala que hubo una distribución equitativa del impuesto, con la cual sufren menos los sectores más bajos y se eleva progresivamente a los niveles medios y altos.

No procede el cargo.

3. Desconocimiento de los límites y parámetros dispuestos en el artículo 9º parágrafo 2º de la Resolución CREG 43 de 1995

El apelante sostuvo que las normas demandadas no tuvieron en cuenta los límites y parámetros establecidos en el artículo 9º parágrafo 2º de la Resolución CREG 043 de 1995, en tanto no explicaron las razones que llevaron al concejo municipal a fijar la tarifa del impuesto, lo que permite concluir que estos actos se expidieron sin consultar el costo de la prestación del servicio público.

Y, que en el parágrafo segundo(27) y en el inciso final(28) de los artículos 3º de los acuerdos 16 de 2001 y 14 de 2002 se hace alusión a unos reajustes automáticos por inflación, sin siquiera saber si los mismos observan los límites dispuestos en la mencionada resolución.

En cuanto a la aplicación del parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995 que dispone que el municipio no puede recuperar más de los usuarios de lo que paga por el servicio de alumbrado público, incluyendo su expansión y mantenimiento, advierte la Sala que el demandante no suministró explicaciones ni pruebas idóneas para cuestionar que las tarifas impuestas y los reajustes dispuestos en los acuerdos no atendían los costos y mantenimiento del servicio o la capacidad económica de los sujetos pasivos afectados por las mismas.

En efecto, las pruebas solicitadas por el demandante no desvirtuaron la legalidad de los actos administrativos demandados:

La inspección judicial fue solicitada con el objeto de demostrar que no existían estudios técnicos o financieros que hubieren sido tenidos en cuenta para establecer el tributo de acuerdo con los costos del servicio(29). A ese respecto, es importante aclarar que el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995 no exige que los municipios realicen estudios previos al establecimiento del impuesto de alumbrado público, sino que el pago del servicio debe ser proporcional al costo del mismo, y el hecho de que el municipio no hubiere efectuado los estudios técnicos no conduce per se a que el cobro del impuesto ordenado en las normas demandadas no observara lo dispuesto en la Resolución CREG 43 de 1995, pues como se expuso esto no fue demostrado por la demandante.

Si bien el demandante solicitó que se oficiara al municipio de Malambo a fin de que informara los comercializadores a los que les compra energía eléctrica para la prestación del servicio público y el costo mensual de la misma, así como los sujetos pasivos que se cobijarían por los eventos previstos en los apartes demandados de los artículos 3º de los acuerdos 16 de 2001 y 14 de 2002, y, que los mencionados comercializadores certificaran el monto facturado por concepto de energía a dicho municipio, los montos mensuales recaudados y la cartera morosa(30), con estas pruebas no es posible determinar los costos reales de servicio, puesto que con dicha información no se puede determinar lo que le cuesta al municipio la expansión y mantenimiento del servicio de alumbrado público.

Respecto de la recuperación del costo del servicio de alumbrado público, debe decirse que la carga impositiva establecida, al derivarse de un impuesto, no requiere que se fundamente en un sistema y método para definir los costos, ni la forma de hacer su reparto entre los diferentes sujetos pasivos.

Así mismo, no se puede desconocer que la determinación de los costos reales y su redistribución entre los potenciales usuarios no es uniforme en la práctica, dadas las condiciones particulares de cada entidad territorial(31).

Por lo expuesto, no se dará prosperidad al recurso de apelación, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 24 de agosto de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(3) Folios 136 a 147.

(4) La naturaleza jurídica del gravamen del alumbrado público ha sido catalogada como la de un impuesto, según el Consejo de Estado, sentencia de 6 de agosto de 2009, expediente 16315, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, 9 de julio de 2009. Radicación 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544).

(6) Pie de página original de la sentencia del 9 de julio de 2009: “Si bien en esta sentencia se declaró la nulidad del acuerdo demandado, ello obedeció a que a través del acto acusado se creaba el impuesto de telefonía móvil celular cuando la ley hace referencia a telefonía urbana, por lo que se concluyó que el concejo municipal carecía de facultades para ello”.

(7) En el mismo sentido se acogen los argumentos de la Doctora María Inés Ortiz Barbosa en los diferentes salvamentos de voto que sobre el tema expuso en su oportunidad. Ver sentencias de diciembre 9 del 2004, expediente 14453, C.P. Ligia López Díaz y de marzo 5 y 11 del 2004 expedientes 13584 y 13576, respectivamente, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(8) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 11 de marzo de 2010, expediente 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(9) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(10) Consejo de Estado, Sección Cuarta. C.P. Ligia López Díaz. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008). Radicación 07001-23-15-000-2005-00203-01(16170). Actor: empresa de energía de Arauca ESP. Demandado: municipio de Saravena

(11) Op. cit. 4.

(12) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Bogotá, 3 de diciembre de 2009. Expediente 16527. Actor: Protabaco. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Bogotá, 28 de enero de 2010. Expediente 16198. Actor: Coltabaco. C.P. William Giraldo Giraldo.

(13) Op. cit. 4.

(14) Literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

(15) DRAE. Definición de potencial 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

(16) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 13 de noviembre de 1998, expediente 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. expediente 15344, M.P. Ligia López Díaz.

(17) Dicho pronunciamiento fue reiterado por la Sala en sentencia de 10 de marzo de 2011, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicado 18141.

(18) Sentencia del 11 de marzo de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 16667.

(19) Bravo Arteaga, Juan Rafael. Nociones fundamentales de derecho tributario. Tercera Edición. Cuarta Reimpresión 2009. Editorial Legis. págs. 262-263-269.

(20) Piza Rodríguez, Julio Roberto, Curso de derecho tributario, procedimiento y régimen sancionatorio, Primera Edición, 2010, pág. 386.

(21) Diccionario de la Lengua Española Real Academia Española. Tensión: 5. f. Electr. Voltaje con que se realiza una transmisión de energía eléctrica.

(22) MVA es la abreviatura de megavoltiamperio.

(23) Sentencia del 16 de junio de 2011, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 17102.

(24) En igual sentido se pronunció esta Sala en las sentencias del 10 de marzo de 2011, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 18330, y del 6 de agosto de 2009, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 16315.

(25) Sentencia Corte Constitucional C-734 de 2002.

(26) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 1º de febrero de 2002, C.P. Germán Ayala Mantilla, expediente 12522.

(27) Parágrafo segundo: Reajústese los valores en pesos antes indicados de la siguiente manera para el sector industrial, oficial y otros sectores, a partir de enero del 2002 se modificarán todas las tarifas estipuladas en este acuerdo para dichos sectores conforme al índice de precios al consumidor, IPC, nacional total anual del 2001 certificado por el DANE más dos puntos porcentuales para cubrir obras de expansión debido al crecimiento del municipio y así a partir del inicio de cada anualidad (mes de enero) para los sectores residencial y comercial de la misma manera pero solo con el IPC.

(28) Las tarifas que no se vean reajustadas automáticamente se ajustarán anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumidor establecido legalmente.

(29) Folio 30 cdno. ppal. Acápite de pruebas de la demanda.

(30) Folio 30 cdno. ppal. Acápite de pruebas de la demanda.

(31) Sentencia del 10 de marzo de 2011, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 18141.