Sentencia 2003-01824 de marzo 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 08001-23-31-000-2003-01824-01(18330)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor: Ricardo Jesús Anaya Visbal

Demandado: Municipio de Soledad - Atlántico.

Fallo

Bogotá, D.C., diez de marzo del dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Provee la Sala sobre la legalidad del Acuerdo 32 del 10 de diciembre del 2002, por el cual el Concejo Municipal de Soledad-Atlántico, definió y precisó las definiciones, hecho generador, sujetos activo y pasivo, bases gravables y estructuras tarifarias del impuesto de alumbrado público en dicha jurisdicción.

En los términos del recurso de apelación, corresponde analizar, en primer lugar, si procedía la declaración oficiosa de la excepción de cosa juzgada, frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de providencia del 8 de mayo del 2006 (expedientes acumulados 08-001-23-31-05-2003-01992-00-LM y 08-001-23-31-04-2004-000176-00-CH), en el sentido de “no declarar la invalidez” de los literales c), d), e) y f) del artículo sexto del Acuerdo Municipal 32 del 2002, aquí demandado.

Al respecto se dirá:

Generalidades sobre la cosa juzgada en materia contenciosa administrativa y específicamente en la acción de nulidad simple

En términos generales, el fenómeno de la cosa juzgada opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en proceso posterior.

Como tal, dicha figura jurídica impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su previa definición o juzgamiento a través de providencias en firme, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica.

El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo reguló este efecto de las decisiones judiciales en firme proferidas en los procesos de que conoce esta jurisdicción, en los siguientes términos:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

De esta forma quedó consagrada la operancia de la cosa juzgada en las acciones de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales, de reparación directa y cumplimiento.

Respecto a la primera de ellas, aquí impetrada, no se previeron requisitos especiales de procedencia como sí se hizo en el caso de las acciones de reparación directa, contractuales y de cumplimiento (inc. 3º). En efecto, la norma sólo se refirió al alcance de la cosa juzgada de acuerdo con el sentido de la sentencia proferida en la acción de nulidad, de modo que, si esta es anulatoria, aquél será erga omnes con carácter absoluto y es oponible a todos, hayan o no intervenido en el proceso; pero sí, por el contrario, es denegatoria, el efecto erga omnes se restringe a la causa petendi juzgada.

Del control de validez respecto de los acuerdos municipales, a instancia de los gobernadores departamentales y su relación con la acción de nulidad simple

En el caso concreto, el Tribunal del Atlántico declaró oficiosamente la cosa juzgada porque a través de sentencia del 8 de mayo del 2006, proferida dentro de los expedientes 08-001-23-31-05-2003-01992-00 LM y 08-001-23-31-04-2004-000176-00 CH (fls. 210 a 269, cdno. 1), dispuso “No declarar la invalidez del artículo sexto, literales c), d), e), y f), del Acuerdo 32 de 10 de diciembre de 2002, emanado del Concejo Municipal de Soledad”.

La providencia referida decidió el trámite de revisión del Acuerdo mencionado, por la solicitud que en tal sentido presentó el gobernador de turno del departamento del Atlántico, en virtud del artículo 305 (num. 10) de la Constitución Política, a cuyo tenor se lee:

“Son atribuciones del gobernador:

10. Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al tribunal competente para que decida sobre su validez”.

Para efecto de la revisión, el alcalde debe enviar una copia del acuerdo al gobernador dentro de los cinco días siguientes a la sanción del mismo (L. 136/94, art. 82), y este, a su vez, debe remitirla al tribunal contencioso administrativo del lugar, dentro de los veinte días siguientes, en caso de encontrarlo contrario a la Constitución, la ley o la ordenanza, para que se decida sobre su validez.

La remisión se hace junto con un escrito que debe reunir los requisitos establecidos en los numerales 2º a 5º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, el cual también debe enviar a los respectivos alcaldes, personero y presidente del concejo municipal para que, si lo consideran necesario, intervengan en el trámite de revisión(1).

Se trata entonces de una facultad otorgada constitucionalmente a los gobernadores departamentales para revisar los acuerdos municipales y provocar el control judicial sobre su validez, cuando quiera que los considere inconstitucionales o ilegales.

Previo agotamiento de las etapas procesales establecidas en el artículo 121 del Código de Régimen Municipal(2), dicho trámite de control se falla mediante providencia que, al tenor de la misma norma (num. 3º), produce efectos de cosa juzgada en relación con los preceptos constitucionales y legales confrontados y contra la cual no procede ningún recurso.

Como tal, este tipo de control tiene un objeto similar al de la acción de nulidad simple, no obstante que ésta no es subsidiaria de aquél, como lo concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia C-869 de 1999 cuando examinó las diferencias existentes entre ambos, comenzando por la distintas fuentes normativas que establecieron al primero, se repite, como mecanismo de control de constitucionalidad y legalidad, y a la segunda como acción ordinaria jurisdiccional de tipo popular, que vela por el mantenimiento del orden jurídico en abstracto.

Dijo la Corte:

“…La facultad que le atribuyó el constituyente a los gobernadores, a través del numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política, se traduce en un especial control de constitucionalidad y legalidad, que se radica en cabeza de esos funcionarios, facultad que se encuentra desarrollada de manera concreta en el artículo 119 del Decreto-Ley 1333 de 1986, demandado por el actor, que establece que se ejerza por parte del gobernador, en un término no superior a veinte días, sobre los actos que producen los concejos municipales, en ejercicio de las competencias que la Carta Política les reconoce a las autoridades de esas entidades territoriales, de las cuales se predica la autonomía para manejar sus propios asuntos.

Lo anterior por cuanto el control lo ejerce el gobernador, el cual tiene funciones propias que emanan del ejercicio de la autonomía que a las entidades territoriales les reconoce expresamente la Carta de 1991. También porque dicho control se efectúa para garantizar el respeto a la Constitución y a la ley, lo cual desde luego repercute en beneficio de la persona descentralizada y evita excesos de la misma que afecten los intereses de los individuos, cuyo fundamento preciso está en el artículo 4º de la Constitución Política.…

Se trata de un control excepcional, que se activa cuando el funcionario responsable del mismo evidencia que el contenido del respectivo acto es contrario a la Constitución o a la ley, que como tal está expresamente consagrado en la misma Carta Política, en la cual se designa a los gobernadores para efectuarlo, dejándole al legislador, tal como lo establece el numeral 23 del artículo 150 superior, la responsabilidad de expedir las normas que regirán el ejercicio de esa función pública.

(...).

Sobre la acción de nulidad la doctrina especializada ha dicho que ella se desenvuelve dentro de un proceso, que en la mayor parte de los casos es impugnatorio, ya que se entabla contra un acto administrativo previo, lo que a su vez le confiere otra característica, la de servir de instrumento de revisión de una acción estatal. De esta manera, como lo ha señalado esta corporación, "...la finalidad de la acción de nulidad del acto administrativo demandado es la tutela del orden jurídico, a fin de que aquel quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho. Esta acción se encuentra consagrada ... para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo tiempo por cualquier persona.

En esa perspectiva, la diferencia con el control de constitucionalidad del artículo 305 de la Carta Política, es evidente, pues dicho control, como quedó anotado antes, presenta las características de un ejercicio preventivo, que procede antes de entrar en vigencia el respectivo acto, precisamente para evitar que si es contrario a la Constitución y a la ley produzca efectos, aunque sea por un corto tiempo. Este mecanismo, prevé un agente intermedio, el gobernador, entre el productor del acto, en el caso que nos ocupa el concejo municipal, y el ente judicial al que le corresponde definir sobre su validez, el tribunal de lo contencioso administrativo.

La acción de nulidad, en cambio, es un instrumento a disposición de cualquier ciudadano, del que puede hacer uso en cualquier momento, interponiéndola directamente ante la autoridad judicial correspondiente…”.

De la cosa juzgada de los fallos del control de validez respecto de las acciones de nulidad simple

Así pues, comoquiera que el control de constitucionalidad y legalidad sobre acuerdos municipales a instancia de los gobernadores, y la acción de nulidad simple contra actos administrativos generales, de los que hacen parte los acuerdos municipales, propenden por el mantenimiento del orden jurídico superior, concluye la Sala que la sentencia que define el control, anterior en el tiempo al ejercicio de la acción jurisdiccional, puede surtir los efectos de cosa juzgada que establece el numeral 3º del artículo 121 del Decreto 1333 de 1986, respecto de las causas petendi idénticas que se demanden en simple nulidad.

La identidad de causa así planteada presupone que tanto el control como la acción recaigan sobre el mismo acuerdo municipal o parte de él, y que los cargos de ilegalidad que fundamentan la solicitud del gobernador y la demanda del actor popular, coincidan en su esencia.

Más allá de ello, no existen requisitos adicionales a verificar para que opere la figura in examine, toda vez que el principio de analogía visto de cara a la naturaleza y el objeto del control de validez, permite sostener que en este la cosa juzgada opera en la forma prevista por el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo para la acción de nulidad simple, sin más condiciones a verificar.

Examen de la causa petendi que motivó el control de validez y la acción de nulidad simple contra el Acuerdo 32 del 2002 del Concejo Municipal de Soledad - Atlántico

El control de validez

Según el capítulo 1.1. de la sentencia del 8 de mayo del 2006 (fls. 212-219), la declaratoria de invalidez pedida por el Gobernador del Departamento del Atlántico, se fundamentó en la violación de los artículos 113 (num. 4º), 95 (num. 9º), 313 (num. 4º), 338 y 363 de la Constitución Política, 9 de la Resolución 43 de 1995 (par. 2º) y 24 de la Ley 142 de 1994.

En síntesis, el gobernador adujo que los literales c), d), e) y f) del artículo sexto del Acuerdo 32 del 2002 violaban los artículos 313.4, 338 y 363 de la Constitución Política, porque:

• Consagraron una tarifa diferencial para el impuesto de alumbrado público, gravándose a “generadores, cogeneradores, autogeneradores, comercializadoras y/o distribuidoras, subestaciones y líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica”.

• No se sujetaron a la Ley 97 de 1913 que establece como hecho imponible el servicio de alumbrado público, sino que toma como hechos generador aspectos extraños a la esencia de la tasa de alumbrado público.

• La competencia de los concejos municipales para imponer tributos es limitada y se sujeta al principio de legalidad.

• Al establecerse un impuesto fijo diferencial y “en especial por la forma como se aplican las tarifas” se verifica una violación a los principios de igualdad, eficiencia y progresividad consagrados en el artículo 363 de la Constitución Política.

• Violaron el artículo 9º de la Resolución 43 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, porque se desconoce cuanto cuesta efectivamente la prestación, expansión y mantenimiento del servicio de alumbrado público.

• No atendieron el criterio establecido en el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, porque se toma una tasa diferencial, que no tiene en cuenta la utilización o consumo del servicio de alumbrado público”.

El ciudadano Ricardo Anaya Visbal, aquí demandante, intervino en ese trámite de control como coadyuvante del gobernador y, en tal condición, invocó como violados los artículos 13 (inc. 1º), 95 (num. 9º), 113 (num. 4º), 150 (num. 12), 338 y 363 de la Constitución Política; 32 (num. 7º) de la Ley 136 de 1994; 1º, lit. d) de la Ley 97 de 1913; 1º lit. a) de la Ley 84 de 1915; 24 (num. 1º) de la Ley 142 de 1994, y 9º (par. 2º) de la Resolución 43 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (fls. 215-217).

En síntesis, sustentó tal violación en que el Acuerdo Municipal 32 del 2002:

• Transgrede el principio de legalidad del tributo, porque dispuso como hechos generadores y bases gravables del impuesto de alumbrado público, elementos ajenos al mismo según interpretaciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

• Vulnera los principios constitucionales de igualdad, equidad y capacidad contributiva, porque en relación con los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas del impuesto de alumbrado público, establecieron tratamientos diferenciales y discriminación entre los diversos sujetos pasivos de aquél, sin justificación razonable.

• No justificó su sujeción al límite impuesto por el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995, que prohíbe al municipio de Soledad “recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento”.

• No precisa el momento de causación del impuesto de alumbrado público ni el sujeto pasivo del mismo.

El anterior detalle demuestra que las normas legales y el concepto de violación expuesto por el coadyuvante —hoy demandante— en el trámite de control de validez, coinciden con los fundamentos de la presente acción de nulidad. En consecuencia, el fallo proferido en dicho trámite (sentencia del 6 de mayo del 2006), que expresamente analizó la violación legal en comento (fls. 252-267), decidiendo no declarar la invalidez de los literales c), d), e) y f) del artículo sexto del Acuerdo Municipal 32 del 2002, surte efectos de cosa juzgada en el presente proceso, en cuanto atañe a la pretensión de nulidad de dichos literales.

En consecuencia, procedía la declaración oficiosa de esta excepción pero sólo respecto de los literales mencionados, no así del resto de las normas acusadas en el presente contencioso popular de anulación, comoquiera que para ellas el Gobernador del Atlántico no solicitó el control de validez. En tal sentido se modificará la parte resolutiva de la sentencia apelada.

Análisis de la solicitud de nulidad respecto de las normas para las cuales no operó la cosa juzgada

Ante la declaratoria parcial de la excepción de cosa juzgada, pasa a estudiarse la pretensión de nulidad respecto de las demás normas demandadas: el aparte del artículo 5º que dispone “lo será la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica” (fl. 2) y el artículo 7º del Acuerdo Municipal 32 del 2002, en su integridad.

De acuerdo con los cargos de nulidad, la parte acusada del artículo quinto crea un nuevo hecho generador del impuesto de alumbrado público, en contravía del principio de legalidad del tributo que sugiere la predeterminación de todos sus elementos por parte del legislador.

Así mismo, se acusa la violación de los principios de igualdad y equidad tributarias, además de la capacidad contributiva y la doble tributación que implican las actividades de transmisión y transformación de energía eléctrica para quienes las realizan, dado que les genera impuesto de industria y comercio.

De la facultad impositiva territorial – Autonomía municipal para establecer los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público a nivel municipal

De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, y, de acuerdo con ésta, tanto las asambleas como los concejos pueden decretar los tributos y los gastos locales.

El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó la creación del impuesto de alumbrado público en la ciudad de Bogotá, en los siguientes términos:

"ART. 1º—El concejo municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental:

d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

(...).

i) Impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas".

Por disposición de la Ley 84 de 1915 (art. 1º, lit. a), esta facultad de creación se hizo extensiva a todos los municipios.

Los literales transcritos fueron declarados exequibles por la Sentencia C-504 del 2002, excepto la expresión “análogas” del literal i), bajo la premisa de que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autoriza la ley. Al respecto señaló:

“... el Legislador autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear los tributos impugnados, para estructurar el trámite de su cobro y, para fijar con apoyo en su aforo las apropiaciones presupuestales atinentes a la atención de los servicios municipales.

(...).

En lo que hace a la autorización para crear los tributos acusados se observa una cabal correspondencia entre el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y los preceptos constitucionales invocados, esto es, los artículos 313-4 y 338 superiores. En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos.

(...).

Mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.

Bajo este esquema conceptual y jurídico (...) los literales combatidos exhiben las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que los precede, le señalan al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacerle concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al hoy Distrito Capital. Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas. …”.

Tales orientaciones motivaron la sentencia del 9 de julio del 2009(3), que modificó la línea jurisprudencial existente respecto de la facultad impositiva de los concejos municipales al examinar la legalidad del Acuerdo 627 de 2006 expedido por el Concejo de Manizales, por el cual se estableció el impuesto al teléfono destinado a la seguridad ciudadana en dicho territorio.

En tal sentido, dicho proveído retomó el criterio de la sentencia de 15 de octubre de 1999 (exp. 9456) la cual, en virtud del principio de predeterminación, restringía el establecimiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria a los organismos de representación popular, porque el propio artículo 338 de la Constitución asignó a las leyes, las ordenanzas y los acuerdos la función indelegable de señalar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

De manera categórica, este último fallo precisó: “…creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular”…. Y, “Teniendo en cuenta que la obligación tributaria tiene como finalidad el pago de una suma de dinero, esta debe ser fijada en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con este”.

Así pues y en virtud de los principios de autonomía y descentralización territorial, el criterio actual de la Sala en materia de facultad impositiva territorial reconoce la autonomía fiscal de los municipios para regular directamente los elementos de los tributos que la ley les haya autorizado.

Desde esta perspectiva, tampoco resulta jurídicamente viable aceptar la inaplicación del artículo 1º, lit, d) de la Ley 97 de 1913 en el caso concreto ni, menos aún, declarar la nulidad del acuerdo municipal demandado por fundamentarse en aquél(4), como lo hizo el a quo. Es así, porque la autoridad encargada de guardar la integridad y supremacía de la Constitución e interpretar con autoridad sus disposiciones (C.P., art. 241), en sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional conforme con el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la administración de justicia—, descartó la violación del principio de legalidad tributaria emanado del artículo 338 de la Carta Política frente al argumento de que la norma que se solicita inaplicar no distinguía expresamente todos y cada uno de los elementos del impuesto de alumbrado público cuya creación autorizó.

De manera que por este aspecto no procede la legalidad del acuerdo municipal demandado.

El juicio de legalidad de los artículos 5º y 7º del Acuerdo Municipal 32 del 2002

El artículo quinto del Acuerdo Municipal 32 del 2002 dispuso la base gravable del impuesto de alumbrado público.

Partiendo de la consideración de que el hecho generador de dicho tributo es el servicio de alumbrado público en sí mismo considerado, el demandante considera que la regulación del artículo 5º crea un nuevo hecho generador en cuanto establece como base gravable la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica.

Ahora bien, dado que no existe ninguna norma legal que establezca literal y unívocamente el hecho generador del impuesto de alumbrado público, la jurisprudencia se refirió a ese elemento de la obligación tributaria sustancial, al analizar la naturaleza jurídica del tributo derivado del servicio de alumbrado público, propiamente dicho, en la sentencia del 6 de agosto del 2009(5).

Tal providencia decidió la acción de nulidad instaurada contra los artículos 2º, 5º(6) y 6º del Acuerdo 11 de 2000 del municipio de Soledad Atlántico, por la cual se reajustaron las tarifas del impuesto de alumbrado público, y en la que, de paso se anota, el aquí demandante intervino como coadyuvante de la parte actora bajo el argumento de que los artículos acusados establecían un hecho generador no relacionado con la prestación del servicio de alumbrado público.

De acuerdo con la definición de servicio de alumbrado público señalada en el artículo 1º de la Resolución 43 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión Reguladora de Energía y Gas CREG(7) y la Sentencia C-713 del 2008, que diferenció entre impuestos, tasas y contribuciones, la Sala puntualizó que el tributo derivado del servicio de alumbrado público es un impuesto, porque del mismo gozan todos los habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no acceder al mismo; que se genera por la mera prestación del servicio; que se cobra indiscriminadamente a todos sus beneficiarios; y que el contribuyente puede o no beneficiarse con el servicio de acuerdo con las condiciones en que se preste, sin que pueda derivarse una relación directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que se accede habitual o esporádicamente.

En ese contexto y luego de concluir que las normas acusadas no alteraban el hecho generador del impuesto, sino que fijaban una tarifa para unos sujetos determinados, que además consultaba la capacidad de pago del contribuyente por el servicio prestado indiscriminadamente, independientemente de que se beneficiara habitual u ocasionalmente del mismo, precisó que como la carga impositiva derivada del hecho generador “servicio de alumbrado público” era propiamente un impuesto, no era necesario que la ley ni el acuerdo municipal fijaran la tarifa del mismo con fundamento en un sistema y un método para definir los costos y beneficios que se derivan de tal servicio, ni la forma de hacer su reparto.

Posteriormente, en criterio que se reitera en esta oportunidad, y bajo el entendido de que “la prestación del servicio” como tal, constituye en realidad el objeto imponible del impuesto de alumbrado público, la Sala clarificó(8):

“El hecho generador del impuesto es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo(4)(sic) .

La doctrina ha precisado que el hecho generador está compuesto necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto en la medida que lo ejecuta o realiza. Dentro del elemento objetivo también se ha considerado que es posible diferenciar un aspecto material o cualitativo que hace alusión al propio hecho que el legislador previó como generador del impuesto; un aspecto espacial que tiene que ver con la jurisdicción territorial en donde se realiza el hecho, el aspecto temporal que tiene que ver con el momento en que nace la obligación, más conocido como causación y, el aspecto cuantitativo que permite medir “la magnitud cuantitativa del hecho generador”(5).

Se ha precisado también que es menester distinguir el hecho generador del objeto del tributo u objeto imponible(6).

Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala considera que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público. El hecho generador, por otra parte, se ha venido decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía.

Cuando se ha analizado el aspecto material del hecho generador del impuesto al servicio de alumbrado público, no ha sido pacífica la controversia sobre cuál es el hecho, acontecimiento material, acto o negocio jurídico, estado o situación de una persona o actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere gravar(7).

Sólo a partir de la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994 empieza a decantarse una definición de “servicio de alumbrado público” a efectos de regular el suministro y cobro por parte de comercializadores de energía a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para alumbrado público y para establecer el costo máximo del servicio.

En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial(10) receptor de ese servicio.

En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio.

…es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste(11).

….Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kv que consume.

…el artículo 338 de la Carta Política parte de que los municipios gozan de autonomía para fijar los elementos del impuesto dentro de parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y, por ende, de equidad. Para la Sala, es razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea sujeto del impuesto. Y, es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión….”.

Se tiene entonces que, a partir del hecho imponible como modelo abstracto que puede reproducirse en conductas concretas, se constituye, a su vez, el hecho generador revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo cuya realización produce el nacimiento de la obligación tributaria(9)(sic), el cual, para el caso del impuesto de alumbrado público, es el ser usuario potencial receptor de ese servicio.

La base gravable del impuesto, por su parte, ha sido distinguida como el aspecto cuantitativo del hecho gravado, que prefija un parámetro a través del cual puede expresarse la magnitud de aquél en valores económicos que deben ser establecidos por procedimientos especiales para cada caso(10).

Ante todo, la base gravable muestra el resultado de una serie de procesos jurídicos en cuanto parte de la identificación del hecho generador, y económicos, porque permiten tratar valores que permiten cuantificar cifras generalmente monetarias o, se repite, la magnitud del hecho gravado.

Como tal, la base gravable debe corresponder a la realidad que constituye el hecho generador, de manera que su regulación legal o territorial puede no contener una medición concreta, sino las reglas a partir de las cuales se dimensiona la cuantía de la obligación tributaria con la aplicación de indistintos métodos de determinación. A partir de esta noción, surgen los conceptos de base gravable normativa, como el conjunto de reglas legalmente establecidas para medir la intensidad de la realización del hecho generador, y base gravable fáctica, como la magnitud que expresa la intensidad de la realización en un supuesto dado(11).

Los métodos de determinación que fijan la cuantía de los tributos y las reglas aplicables al objeto de medición, son los de estimación directa, que extrae la mayor cantidad de datos de la realidad para medir la capacidad económica; estimación objetiva, en el que se renuncia al parámetro exacto de realidad de forma que sus datos se sustituyen por otros construidos a partir de modelos, coeficientes, etc. para ciertos sectores, actividades u operaciones, de modo que la base resultará de la aplicación de esos índices, módulos o datos, normativamente establecidos; y, el método de determinación indirecta, aplicable cuando no se puede establecer la base gravable con los dos métodos anteriores, y frente al incumplimiento de los deberes formales del sujeto pasivo, tomándose éste como hecho indiciario a partir del cual se construye una realidad que el sujeto pasivo no ha querido dar a conocer.

En este orden de ideas, concluye la Sala que la capacidad instalada para transformación y transmisión de energía eléctrica, como actividades consistentes en el transporte de energía por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión de los sistemas de transmisión nacionales o regionales (Res. 24/95, art. 1º de la CREG), no muta, modifica ni altera el hecho generador del impuesto de alumbrado público, sino que constituye un parámetro de medición válido para establecer la base gravable del mismo para quienes realizan ese tipo de actividades que, obviamente, tienen una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales receptores del servicio de alumbrado público.

En ese sentido, puede decirse que la regulación del artículo 5º demandado integra las dimensiones propias del hecho imponible y contiene referentes idóneos para determinar la base gravable del impuesto de alumbrado público para los transmisores y transformadores de energía eléctrica.

Por lo demás y previa precisión de que bajo las directrices de las leyes 56 de 1981 y 14 de 1983, las actividades de transmisión de energía, por sí mismas, causan el impuesto de industria y comercio, observa la Sala que al no predicarse hechos generadores nuevos de la disposición acusada del artículo 5º del acuerdo municipal demandado, no puede hablarse de doble tributación respecto del mismo hecho gravable.

En lo que concierne al artículo 7º Ibídem no encuentra la Sala cargos concretamente dirigidos a cuestionar su legalidad ni se advierte causal de nulidad alguna en su texto derivada de los principios aquí analizados. Tampoco se infiere que dicha norma conduzca a la doble tributación, pues, por el contrario, según la finalidad textualmente transcrita, busca evitar la múltiple imposición.

Por lo anterior, se negarán las pretensiones de la demanda en cuanto a la solicitud de nulidad de los artículos 5º y 7º del Acuerdo 32 del 10 de diciembre del 2002, proferido por el Concejo Municipal de Soledad - Atlántico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 23 de julio del 2009, proferida en la acción de nulidad instaurada por Ricardo Jesús Anaya Visbal contra el municipio de Soledad Atlántico, en su lugar, se dispone:

“1. Declárase probada oficiosamente la excepción de cosa juzgada respecto de los literales c), d), e) y f) del artículo sexto del Acuerdo Municipal 32 del 10 de diciembre del 2002, proferido por el Concejo Municipal de Soledad (Atlántico).

En consecuencia, la Sala se inhibe para decidir la solicitud de nulidad respecto de dichos literales.

2. En lo demás, niéganse las pretensiones de la demanda”.

SEGUNDO: Reconócese personería jurídica a la abogada Ana María Aljure Reales, para que actúe como apoderada del demandado en los términos del poder obrante a folio 421.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión».

(1) Decreto 1333 de 1986, arts. 119 y 120.

(2) “Al escrito de que trata el artículo anterior, en el tribunal administrativo se dará el siguiente trámite:

1. Si el escrito reúne los requisitos de ley, el magistrado sustanciador ordenará que el negocio se fije en lista por el término de diez (10) días durante los cuales el fiscal de la corporación y cualquiera otra persona podrán intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del acuerdo y solicitar la práctica de pruebas.

2. Vencido el término de fijación en lista se decretarán las pruebas pedidas por el gobernador y los demás intervinientes. Para la práctica de las mismas se señalará término no superior a diez (10) días.

3. Practicadas las pruebas pasará el asunto al despacho para fallo. El magistrado dispondrá de diez (10) días para la elaboración de la ponencia y el tribunal de otros diez (10) días para decidir. Contra esta decisión, que produce efectos de cosa juzgada en relación con los preceptos constitucionales y legales confrontados, no procederá recurso alguno”.

(3) Expediente 16544, Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño.

(4) Ibídem:

“…Ahora bien, de acuerdo con lo antes expuesto, se advierte que el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 si bien fue expedido en vigencia de la anterior Constitución no rompe con el principio de autonomía territorial ni de legalidad tributaria de la actual Carta por lo que, al ser analizado desde la óptica de la Constitución de 1991, se puede concluir que no ha perdido aplicabilidad y que, por el contrario, resulta acorde con lo establecido en el artículo 338 íb…

…se advierte que el mencionado artículo de la Ley 97 en concordancia con la Ley 84 de 1915, autoriza a los municipios a crear el impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica y de gas, por lo que, de acuerdo con la expresa facultad conferida y las claras competencias constitucionales asignadas a los mencionados entes territoriales, éstos pueden determinar directamente, a través de los acuerdos, los demás elementos estructurales del tributo como son: el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa”.

(5) Expediente 16315, Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas

(6) Artículo 2 º. Modifíquese las tarifas de alumbrado público para las categorías comerciales e industriales, las cuales serán de un catorce por ciento (14%) del valor del consumo de energía, con un tope máximo de un millón ochocientos mil pesos M.L. ($ 1.800.000) por usuario….

ART. 5º—Otros generadores, autogeneradores y cogeneradores. Los generadores, autogeneradores y cogeneradores de los que no se dispone información sobre energía generada mensual para su consumo se les facturará el servicio de alumbrado público de acuerdo a la capacidad de la máquinas (sic) de generación instaladas así:…

ART. 6ºEstablézcase el siguiente rango tarifario para empresas cuyas líneas de transmisión estén situadas en jurisdicción del municipio de Soledad así…”.

(7) “Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

En similar sentido, el Decreto 2424 de 2006 señaló que el servicio de alumbrado público no domiciliario “se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”.

(8) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de marzo del 2010, Exp 16667, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas.

(4) Fe de erratas: La Sala aclara que la cita originalmente transcrita en la sentencia (Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 17 de julio del 2008, Exp.16170, C.P. Ligia López Díaz), en realidad corresponde al libro de Marín Erizalde, Mauricio, La estructura jurídica del tributo: el hecho generador. Lección 14. Curso de Derecho Fiscal. Tomo I. Obra colectiva. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, D.C. 207. Págs. 414 a 423.

(5) Ibídem.

(6) Consejo de Estado Sección Cuarta, sentencias del 3 de diciembre del 2009, Exp. 16527, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y del 28 de enero de 2010, Exp. 16198, M.P. William Giraldo Giraldo.

(7) Op. Cit . 4

(10) Drae. Definición de pontencial. 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

(11) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 13 de noviembre de 1998, Exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. Exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz.

(9) Ha señalado la doctrina que el hecho imponible está compuesto necesariamente por dos elementos: primero: un elemento objetivo, correspondiente al acto, hecho, situación jurídica de una persona o de sus bienes, y de un elemento subjetivo, que corresponde a la conexión con un sujeto, que normalmente estará a cargo del cumplimiento de la obligación, y de un sujeto activo, acreedor del tributo, que se realiza a través del hecho generador (Curso de Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen Sancionatorio, Julio Roberto Piza Rodríguez, pág. 316).

(10) Bravo Arteaga, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. Tercera Edición. Cuarta Reimpresión 2009. Editorial Legis. Págs. 262-263-269.

(11) Piza Rodríguez, Julio Roberto, Curso de Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen Sancionatorio, primera edición, 2010, pág. 386.