Sentencia 2003-01841 de enero 24 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp. 20001-23-31-000-2003-01841-01

Magistrado Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Acción Popular

Actores: Gabriel Arrieta Camacho y/o Fundación Recuperar Ciénaga de Zapatoza (Fundarecza).

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar de 22 de julio de 2004, denegatoria de las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 21 de julio de 2003, Gabriel Arrieta Camacho instauró acción popular contra el municipio de La Jagua de Ibirico para reclamar protección a los derechos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad públicas; al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

1.1. Hechos.

En el corregimiento de Las Palmitas las necesidades de saneamiento básico se suplen mediante tanques sépticos, por falta de alcantarillado. Los malos olores que expelen y la propagación de insectos y roedores que propician, contaminan el medio ambiente y causan graves problemas para la salubridad de sus habitantes, quienes además desconocen las mínimas medidas de higiene necesarias para manipular sus enseres y alimentos en condiciones asépticas.

1.2. Pretensiones.

— Que se ordene al municipio de Jagua de Ibirico construir el alcantarillado del corregimiento Las Palmitas.

— Que se ordene a la Secretaría de Salud Municipal realizar campañas de educación a los habitantes del corregimiento para que conozcan las condiciones necesarias para la prevención de riesgos a la salubridad.

— Que se ordene a la secretaría de salud municipal fumigar para erradicar insectos y roedores cada quince (15) días, hasta cuando se construya el alcantarillado.

— Que se condene al municipio a pagarle el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y las costas del proceso.

2. La contestación.

El municipio de La Jagua de Ibirico guardó silencio.

3. La audiencia de pacto de cumplimiento.

Tuvo lugar el 5 de marzo de 2004 con asistencia del actor y del representante de Corpocesar. Ante la inasistencia del alcalde de La Jagua de Ibirico o de su representante, el tribunal la declaró fallida y ordenó seguir con el trámite del proceso.

4. Pruebas.

4.1. El actor aportó copia del oficio de 14 de julio de 2003 (1) , donde la jefe de la oficina asesora de planeación departamental informó:

“[...].

1. El municipio de La Jagua de Ibirico tiene 3 corregimientos.

2. Los corregimientos del municipio de La Jagua de Ibirico que no cuentan con el servicio de alcantarillado según el inventario sanitario rural del Ministerio de Desarrollo son:

— Boquerón, La Victoria y Las Palmitas

[...]”.

4.2. Por decreto del tribunal se recibió el testimonio de Gelca Patricia Gutiérrez Barranco (2) . Además se allegaron:

— Certificación de 26 de mayo de 2004 (3) en que la jefe de la oficina asesora de planeación departamental informó que “en el Banco de Programas y Proyectos del departamento del Cesar en la vigencia 20004 (sic), no existe radicada iniciativa de inversión correspondiente a la optimización del sistema de alcantarillado en el municipio de La Jagua de Ibirico corregimiento Las Palmitas”.

— Oficio de 31 de mayo de 2004 (4) en que el jefe de contabilidad y presupuesto de La Jagua de Ibirico informó que “el municipio suscribió el Convenio 030 de 2003, por valor de $ 2.376’032.589.45 cuyo objeto es la construcción del alcantarillado sanitario y tratamiento de aguas residuales del corregimiento Las Palmitas...”.

4.3. Con el escrito de alegatos, el actor aportó copia de una publicación en la que se relaciona el pago, en millones de pesos, hecho por Minercol por concepto de regalías del carbón al municipio de La Jagua de Ibirico, así:

Pago de regalías carbón1997199819992000200120022003Total
La Jagua de Ibirico4.9439.4488.4249.44316.02223.27825.51797.078

A las pruebas allegadas se hará referencia en las consideraciones de esta sentencia.

5. Alegatos.

5.1. El actor reseñó la falta de interés de la administración municipal de La Jagua de Ibirico en proveer soluciones definitivas a la problemática de saneamiento ambiental que aqueja al corregimiento Las Palmitas, pues no contestó la demanda y dejó de asistir a la audiencia especial de pacto de cumplimiento sin excusarse.

Es inexplicable la carencia de alcantarillado en el corregimiento Las Palmitas, cuando el municipio de La Jagua de Ibirico ha recibido aproximadamente 97.078 millones de pesos por concepto de participaciones en las regalías del carbón.

5.2. El municipio de La Jagua de Ibirico guardó silencio.

II. La sentencia apelada

El tribunal desestimó la pretensión encaminada a la construcción de un sistema de alcantarillado por considerar que no puede ordenarse a la administración municipal acometer obras de infraestructura que impliquen inversiones considerables, pues se desconocería la normativa sobre contratación estatal vigente en nuestro país (L. 80/1993). Asimismo, estimó que para adelantar obras es indispensable incluirlas en el plan de desarrollo y que cuenten con los recursos presupuestales que aseguren su ejecución.

El juez de la acción popular no debe inmiscuirse en la destinación específica que dé la administración a sus recursos disponibles.

La Corte Constitucional, en Sentencia SU-111 de 1997, puntualizó que “la individualización de los derechos sociales, económicos y culturales no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del estado”.

No encontró demostrada la afectación a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública, pues no se probó la existencia de enfermedades ni deterioro ambiental, supuestos indispensables para proveer su amparo.

III. La impugnación

El actor argumenta que el municipio de Jagua de Ibirico no ha proyectado ni construido el alcantarillado que necesita el corregimiento de Las Palmitas.

Reitera que la falta de interés de la administración en hallar soluciones definitivas a las necesidades de saneamiento básico de la comunidad se hace patente en el hecho de no haber intervenido en la presente acción popular.

Ante la aparente carencia de material probatorio, el tribunal, en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 28 de la Ley 472, debió de oficio decretar las pruebas que le aportasen el convencimiento suficiente para una decisión.

Es inexplicable que el municipio, habiendo recibido aproximadamente 97.078 millones de pesos por concepto de participaciones en las regalías del carbón no haya provisto al corregimiento de Las Palmitas de un sistema de alcantarillado.

IV. La actuación oficiosa

4.1. Llegada la oportunidad para decidir, el consejero ponente advirtió la necesidad de allegar elementos de juicio sobre aspectos relevantes para la decisión. Por decreto oficioso de 22 de mayo de 2006 se allegaron al proceso las siguientes pruebas:

— Oficio OFI06-13544-ato-0700 de 12 de junio de 2006 (5) , en que la directora de Asuntos Territoriales y orden público del Ministerio del Interior y de Justicia informó que no ha sido posible categorizar al municipio de La Jagua de lbirico, pues la administración municipal no han enviado la información requerida para este fin.

— Oficio DDTS-SFPT-278 de 20 de junio de 2006 (6) en que el director de desarrollo sostenible del Departamento Nacional de Planeación (DNP) informó la cuantía de los recursos de forzosa inversión en infraestructura y optimización del servicio de agua potable y saneamiento básico de la Participación de Propósito General, correspondientes a la vigencia fiscal de 2006, para el municipio de La Jagua de Ibirico.

— Oficio presentado el 4 de julio de 2006 con que la “Coordinadora Grupo Procesos” de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (7) allegó copia del Memorando 2300-4450287 de 23 de junio de 2006 (8) , en que la directora de agua potable y saneamiento básico y ambiental informó que el municipio de La Jagua de Ibirico no ha presentado proyectos o programas de obras de infraestructura en alcantarillado para el corregimiento de Las Palmitas. Asimismo que recibió durante el 2005 giros por concepto de regalías directas por el orden de $ 36.814’539.764.

— Oficio de 23 de junio de 2006 (9) en que el secretario de infraestructura del departamento del Cesar informó que para la vigencia fiscal 2006 no se encontró ningún proyecto radicado que haga referencia a obras de infraestructura en alcantarillado para el corregimiento de Las Palmitas - Jagua de Ibirico.

— Oficio DIFP-SPSC-086 de 2 de agosto de 2006 (10) , en que la directora de Inversiones y Finanzas Públicas del DNP informó que en la base de datos del Banco de Proyectos de Inversión Nacional, con localización en La Jagua de Ibirico, para la vigencia fiscal 2006 no figura registrado ningún proyecto que haga referencia a obras de infraestructura en alcantarillado para el corregimiento de Las Palmitas.

4.2. Al no obtener respuesta del alcalde de La Jagua de Ibirico, el consejero ponente por auto de 15 de diciembre de 2006 le requirió para que informara las condiciones en que se presta el servicio de alcantarillado a los habitantes del corregimiento Las Palmitas, sin obtener respuesta.

A las pruebas allegadas se hará referencia en las consideraciones de esta sentencia.

V. Consideraciones

• La solución de la necesidad básica insatisfecha en materia de saneamiento básico, responsabilidad básica de los municipios, y subsidiaria o concurrente de los departamentos y la Nación (arts. 356, 357,365 y 366 de la Cons. Pol., 3-5 de la L. 136/94, 5-5.1 de la L. 142/94 y 3º,4º,6º,76 y 78 de la L. 715/2001).

La prestación del servicio de alcantarillado es responsabilidad primerísima de los municipios, según lo disponen los artículos 365 y 366 de la Constitución Política, 3-5 de la Ley 136 de 1994 y 5-1 de la Ley 142 de 1994 al siguiente tenor:

“[...] Constitución Política

ART. 365 C.P.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos [...] podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente [...] en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

ART. 366 C.P.—El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

[...]”.

“[...] Ley 136 de 1994

ART. 3º—Funciones. Corresponde al municipio.

[...].

5. Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda, recreación y deporte, con especial énfasis en la niñez, la mujer, la tercera edad y los sectores discapacitados, directamente y, en concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos que defina la ley (11) .

[...]”.

“[...] Ley 142 de 1994

ART. 5º—Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos.

Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente (12) .

[...]”.

Los artículos 365 a 370 C.P. tratan de los derechos colectivos de acceso a la infraestructura de servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna; y a que la Nación y las entidades territoriales realicen las finalidades sociales del Estado priorizando en los planes y presupuestos el gasto público social. Ciertamente, conforme a los citados preceptos constitucionales:

— Los servicios públicos son inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, que son finalidades sociales del Estado.

— En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos.

— Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

— Será objetivo fundamental de la actividad del Estado la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable.

— Para tales efectos, en los planes y presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación:

“[...].

ART. 350 C.P.—La ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley orgánica respectiva. Excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

En la distribución territorial del gasto público social se tendrá en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población, y la eficiencia fiscal y administrativa, según reglamentación que hará la ley.

El presupuesto de inversión no se podrá disminuir porcentualmente con relación al año anterior respecto del gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones.

[…]”.

• Los recursos que la Nación transfiere a los municipios a título de participación de propósito General, constituyen renta de destinación específica de forzosa inversión en agua potable (A.L. 1/2001 (13) y L. 715/2001).

El Acto Legislativo 1 de 2001, que modificó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, creó el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios precisamente para atender los servicios a cargo de estos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación.

Según lo preceptuado por los artículos 3º y 4º de la Ley 715 de 2001 que desarrolla el Acto Legislativo 1 de 2001, del sistema general de participaciones forma parte la participación de propósito general, renta de destinación especifica, de forzosa inversión en la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas de agua potable y en la ampliación de la cobertura del servicio de acueducto. Asciende al 17% del total de lo que transfiere la Nación a las entidades territoriales por cuenta del sistema.

La normativa constitucional y legal en lo pertinente dispone:

“[...].

Artículo 356 C.P. (Modificado por el A.L. 1/2001). Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los departamentos, distritos, y municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de estos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios.

Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del sistema general de participaciones que establezca la ley.

Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.

Los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura.

Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.

La ley reglamentará los criterios de distribución del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos, y municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el sistema general de participaciones de estas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios:

a) Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad;

b) Para otros sectores: población, reparto entre población y urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza relativa.

No se podrán descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.

Los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos, y municipios se distribuirán por sectores que defina la ley.

El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores.

PAR. TRANS.—El gobierno deberá presentar el proyecto de ley que regule la organización y funcionamiento del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos, y municipios, a más tardar el primer mes de sesiones del próximo periodo legislativo.

Artículo 357 C.P. (Modificado por el A.L. 1/2001). El monto del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución.

Para efectos del cálculo de la variación de los ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estados de excepción, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue el carácter permanente.

Los municipios clasificados en las categorías cuarta, quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar libremente, para inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho (28%) de los recursos que perciban por concepto del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, exceptuando los recursos que se destinen para educación y salud.

PAR. TRANS. 1º—El sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios tendrá como base inicial el monto de los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales antes de entrar en vigencia este acto legislativo por concepto de situado fiscal, participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y las transferencias complementarias al situado fiscal para educación, que para el año 2001 se valoran en la suma de diez punto novecientos sesenta y dos (10.962) billones de pesos.

En el caso de educación, la base inicial contempla los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados a nivel distrital y municipal con las participaciones en los ingresos corrientes de la nación, y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1º de noviembre del 2000. Esta incorporación será automática a partir del 1º de enero de 2002.

PAR. TRANS. 2º—Durante los años comprendidos entre 2002 y 2008 el monto del sistema general de participaciones crecerá en un porcentaje igual al de la tasa de inflación causada, más un crecimiento adicional que aumentará en forma escalonada así: Para los años 2002, 2003, 2004 y 2005 el incremento será de 2%; para los años 2006, 2007 y 2008 el incremento será de 2.5%.

Si durante el periodo de transición el crecimiento real de la economía (producto interno bruto) certificado por el DANE en el mes de mayo del año siguiente es superior al 4% el crecimiento adicional del sistema general de participaciones de que trata el presente parágrafo se incrementará en una proporción equivalente al crecimiento que supere el 4%, previo descuento de los porcentajes que la Nación haya tenido que asumir, cuando el crecimiento real de la economía no haya sido suficiente para financiar el 2% adicional durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005, y 2.5% adicional para los años 2006, 2007 y 2008.

PAR. TRANS. 3º—Al finalizar el periodo de transición, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación destinados para el sistema general de participación será como mínimo el porcentaje que constitucionalmente se transfiera en el año 2001. La ley, a iniciativa del Congreso, establecerá la gradualidad del incremento autorizado en este parágrafo.

En todo caso, después del período de transición, el Congreso, cada cinco años y a iniciativa propia a través de ley, podrá incrementar el porcentaje. Igualmente durante la vigencia del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos, y municipios, el Congreso de la República, podrá revisar por iniciativa propia cada cinco años, la base de liquidación de este.

[...]”.

“[...] Ley 715 de 2001

ART. 3º—Conformación del sistema general de participaciones. El sistema general de participaciones estará conformado así:

[...].

3.3. Una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para propósito general.

[...].

ART. 4º—Distribución sectorial de los recursos. El monto total del sistema general de participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2º del artículo 2º, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0.

[...].

ART. 76.—Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del sistema general de participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:

76.1. Servicios públicos. Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.

[...].

ART. 78.—Destino de los recursos de la participación de propósito general. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la participación de propósito general.

El total de los recursos de la participación de propósito general asignado a los municipios de categorías especial, 1ª, 2ª y 3ª; el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general para los municipios de categoría 4ª, 5ª ó 6ª; y el 100% de los recursos asignados de la participación de propósito general al departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.

Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, en el sentido que el municipio o distrito tienen:

a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado (14) .

[...]”.

“[...] Decreto 849 de 2002

ART. 4º—Requisitos que deberá exigir la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) para expedir la certificación. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) deberá exigir que se cumpla la totalidad de los siguientes requisitos en los servicios del sector de agua potable y saneamiento básico, con objeto de expedir la respectiva certificación:

a) Que las coberturas reales del municipio o distrito sean superiores al noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado. Para el cálculo de dichas coberturas deberá seguirse el procedimiento contenido en el artículo 5º del presente decreto;

b) Que haya al menos equilibro financiero entre el monto total de las diferentes contribuciones y el monto de los subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 o aquellas que la modifiquen o sustituyan y con lo expresado en el artículo 6º del presente decreto;

c) Que además de las obras de infraestructura en agua potable y saneamiento básico, que se financiarán con las tarifas cobradas a los usuarios, existan obras adicionales por realizar en el territorio del municipio o distrito, por un valor inferior al del porcentaje de inversión obligatorio en el sector” (15) .

[...]”.

• El caso concreto

En desarrollo del artículo 88 C.P., el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 instituyó las acciones populares como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”.

El tribunal denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que no le era posible ordenar al municipio de La Jagua de Ibirico construir un sistema de alcantarillado para el corregimiento de Las Palmitas, y por no encontrar demostrada la afectación a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública, pues no se probó la existencia de enfermedades ni deterioro ambiental.

Para el actor apelante, el silencio de la administración durante el trámite de la acción popular demuestra falta de interés en proveer una solución a la problemática de saneamiento básico del corregimiento Las Palmitas. Asevera que el tribunal, debió solicitar, de oficio, las pruebas que le procurasen un convencimiento suficiente para decidir.

Según el inciso segundo del artículo 3º de la Ley 472, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Asimismo, según el artículo 9º ibídem, proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos colectivos.

Conforme a esta normativa, para que proceda la acción popular es necesario:

— Que la controversia planteada gire en torno a situaciones actuales que impliquen un peligro contingente, amenaza, vulneración o agravio de uno o varios derechos colectivos.

— Que esas situaciones obedezcan a acciones u omisiones imputables a autoridades públicas o a particulares.

La presente acción popular es procedente por estar encaminada a la protección de los derechos al goce de un ambiente sano; a la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna previstos en los literales a), g), h) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

Sin embargo, sustentar los cargos de amenaza o violación de los derechos colectivos no es formular apenas afirmaciones generales o indeterminadas. Al respecto, la Sala, en sentencia de 16 de agosto de 2007 (16) sostuvo:

“[...].

El actor popular tiene la carga de precisar las condiciones de modo, tiempo o lugar en que tuvieron ocurrencia las omisiones a las que atribuye la vulneración del derecho colectivo.

El actor tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones [...]”.

La Sala, aunque el actor no sustentó la aseveración según la cual la prestación del servicio público de alcantarillado es “deficiente”, ni documentó cómo las condiciones en que actualmente se presta vulneran los derechos colectivos invocados, procederá a pronunciarse de fondo, dado que el municipio de La Jagua de Ibirico, en forma inexplicable no asumió su defensa ni cumplió su deber de aportar las pruebas decretadas por esta corporación, pese a que por autos de 22 de mayo (17) y 15 de diciembre (18) de 2006, el consejero ponente lo requirió para que suministrara información relativa a “las condiciones en que se presta el servicio de alcantarillado a los habitantes del corregimiento Las Palmitas”.

Lo único que obra en el expediente como pronunciamiento por parte de la administración municipal, es el oficio de 31 de mayo de 2004 (19) mediante el cual el jefe de contabilidad y presupuesto de La Jagua de Ibirico informó:

“[...].

El municipio suscribió el Convenio 030 de 2003, por valor de $ 2.376’032.589.45 cuyo objeto es la construcción del alcantarillado sanitario y tratamiento de aguas residuales del corregimiento Las Palmitas, sin embargo en el presupuesto de la vigencia en mención (2003) el rubro identificado con la imputación presupuestal 030901002 denominado optimización, componentes físicos alcantarillado cabecera municipal, por valor de $ 386.000.000.00, y existe una reserva presupuestal para esta vigencia por valor de $ 803.279.703.00.

[...]”.

Para la Sala, el oficio en cita es impreciso, puesto que de su texto, no se infiere con certeza si son los habitantes de los corregimientos o de la cabecera municipal los realmente beneficiados con los proyectos. Asimismo, resulta ser ambiguo, ya que en él se señalan proyectos a ejecutar y cuantías a invertir que no guardan conexión alguna, y que no demuestran que se han seriamente planificados por la administración.

Recalca la Sala que tampoco se aportó copia del Convenio 030 de 2003, con la que pudo haber demostrado que no es solo un catálogo programático, sino una herramienta de planificación o un proyecto técnicamente formulado y presupuestalmente respaldado, que acredite que la administración municipal tiene la voluntad de diseñar, proyectar y ejecutar programas y obras tendientes a superar las insuficiencias o deficiencias de los sistemas de saneamiento básico en el corregimiento de Las Palmitas.

A falta de disposiciones especiales de la Ley 472 de 1998 sobre las consecuencias de la falta de contestación a la demanda, y de la indebida conducta procesal de las partes, en virtud de lo dispuesto en sus artículos 37 y 44 ha de estarse al Código Contencioso Administrativo, cuyo artículo 267 reenvía al Código de Procedimiento Civil en sus aspectos no regulados (arts. 71, 95, 175 y 248 a 250).

En consecuencia, la normativa aplicable en las acciones populares en cuanto a la conducta procesal de las partes, es la siguiente:

“[...] Código de Procedimiento Civil

ART. 71.—Deberes de las partes y sus apoderados. ‘Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 27 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:’ Son deberes de las partes y sus apoderados:

[...].

6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra.

[...].

ART. 95.—Falta de contestación de la demanda. ‘Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 44 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:’ La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto.

[...].

ART. 175.—Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio.

[...].

ART. 248.—Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso.

ART. 249.—La Conducta de las partes como indicio. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes.

ART. 250.— Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

[...]”.

La conducta procesal del demandado

El alcalde de La Jagua de Ibirico desatendió las órdenes dictadas por el consejero ponente en autos de 22 de mayo (20) y 15 de diciembre (21) de 2006 para recabar información sobre “las condiciones en que se presta el servicio de alcantarillado a los habitantes del corregimiento Las Palmitas”, pues a la fecha no ha dado respuesta a lo solicitado.

La conducta de sustraerse a las órdenes del consejero ponente y no colaborar en la práctica de pruebas se apreciará como indicio grave en contra de la administración municipal de La Jagua de Ibirico, en los términos del numeral 6º del artículo 71 Código de Procedimiento Civil.

Los efectos de no contestar la demanda

El 20 de noviembre de 2003 (22) le fue notificado personalmente el auto admisorio de la demanda a José José Alvear Perales, alcalde de La Jagua de Ibirico (encargado).

Vencido el término para contestar la demanda, el expediente pasó al despacho de la magistrada ponente sin pronunciamiento de la administración municipal.

El municipio tampoco alegó de conclusión.

Esta conducta, en los términos del artículo 95 Código de Procedimiento Civil debe apreciarse como indicio grave en contra de la administración municipal de La Jagua de Ibirico, debido a que esta no se pronunció en torno a los hechos y pretensiones de la demanda.

El valor del indicio como medio de prueba

No colaborar en la práctica de pruebas y no contestar la demanda son conductas que reúnen cabalmente las exigencias que los artículos 248 a 250 Código de Procedimiento Civil prevén para ser consideradas como indicio, y así serán apreciadas por la Sala.

Con Oficio DDTS-SFPT-278 de 20 de junio de 2006 (23) del director de desarrollo sostenible del DNP, quedó demostrado que la cuantía total de los recursos de forzosa inversión en agua potable y saneamiento básico que la Nación a finales de 2006 debió haber transferido en su totalidad al municipio de La Jagua de Ibirico, con cargo a la participación de propósito general es de $ 650’920.052.

Como quedó dicho, para la Sala, no se demostró que la administración de La Jagua de Ibirico haya empleado o ejecutado de forma eficiente los recursos de forzosa inversión en agua potable y saneamiento básico transferidos por la Nación, o que tenga proyectado hacer uso de ellos de forma planificada, en programas y obras tendientes a superar las insuficiencias o deficiencias de los sistemas de saneamiento básico en el corregimiento de Las Palmitas. Esto además de censurable, constituye indicio de la pasividad del alcalde ante la problemática sanitaria que vulnera los derechos de la comunidad, y demuestra su falta de gestión para contribuir con el mejoramiento de la calidad de vida de sus conciudadanos.

Como en el caso en estudio no hay pruebas de que la administración municipal haya obrado con diligencia al invertir los recursos en obras de infraestructura para prestar el servicio de alcantarillado a la comunidad de Las Palmitas, la Sala orientará su decisión a lo que pueda concluirse de los indicios que se aprecian de la conducta procesal del alcalde de La Jagua de Ibirico.

Para la Sala, la falta de colaboración en la práctica de pruebas y la falta de contestación de la demanda, son pruebas indiciarias suficientes para concluir que el Alcalde de La Jagua de Ibirico es pasivo frente a la problemática de saneamiento básico que aqueja a la comunidad de Las Palmitas. Carece de lógica apreciar de otra forma la conducta omisiva y renuente del alcalde y su administración.

El mandatario local tuvo la oportunidad de exponer argumentos y sustentarlos en las pruebas que estimase pertinentes para exonerar a la administración municipal. No haciéndolo, dejó al descubierto la omisión en que incurrió al no tener proyectada y menos provista, de manera planificada y económicamente viable, una solución definitiva o, en su defecto, un conjunto de medidas alternativas que condujesen a la prestación eficiente del servicio de alcantarillado en el corregimiento, de forma que se garantizaran los derechos colectivos de sus habitantes.

La Sala no puede pasar por alto esta conducta, pues sería reconocer el silencio como forma válida de defensa judicial, y avalarlo como medio de prueba suficiente para acreditar las gestiones que las autoridades públicas exclusivamente pueden demostrar con las pruebas documentales y audiovisuales pertinentes, en las que con fuerza de certeza se concluya que la planeación y la planificación, así como la inversión prioritaria de sus escasos recursos económicos esté orientada a acometer las obras de infraestructura y, los planes y programas idóneos para mejorar la calidad de vida de sus habitantes.

La Sala reitera que pese a ser numerosas las necesidades satisfechas parcialmente, solo pueden acometerse las obras previo agotamiento del proceso de planeación, que exige que hayan sido viabilizadas desde el punto de vista técnico y que exista disponibilidad presupuestal.

En esa medida, antes de que la Sala ordene implementar un sistema de alcantarillado, es indispensable que se logre garantizar la cobertura del 100% en la prestación servicio público en la forma como se viene suministrando. O sea, el requisito previo al cambio de sistema es que se garantice la prestación eficiente del servicio de saneamiento básico a toda la población, sin que interese el medio que se utilice, a condición de que sea apto e idóneo.

Pero como se desconoce la forma como se presta el servicio de alcantarillado, su eficiencia y la cobertura actual, la Sala impartirá órdenes principales y subsidiarias que hagan efectiva la protección a los derechos colectivos de los habitantes del corregimiento Las Palmitas de La Jagua de Ibirico.

En atención a que se requiere un continuo esfuerzo por parte de la administración en la ejecución eficiente y organizada de los recursos, la Sala ordenará al municipio de La Jagua de Ibirico que implemente en el corregimiento Las Palmitas soluciones integrales para el manejo de aguas residuales y en la medida de sus posibilidades construya el alcantarillado sanitario que se requiera.

Asimismo le ordenará, que a través de las secretarías de educación y de salud municipal adelante campañas de educación sanitaria, e implemente un programa de fumigación y control de plagas, insectos y roedores.

En cuanto al incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, la Sala lo reconocerá al actor, como recompensa por su diligente, altruista y solidario proceder.

Debe la Sala dejar sentado que al alcalde de La Jagua de Ibirico y a la administración que preside, en todo momento, tanto en primera como en segunda instancia se les garantizaron el debido proceso y el derecho de defensa.

Se revocará la sentencia apelada, pues erró el tribunal al denegar las pretensiones, sin detenerse a apreciar la conducta del alcalde de La Jagua de Ibirico, que como indicios en contra de la administración municipal, acarrean la obligación de impartir órdenes judiciales, que sin lugar a dudas contribuirán al mejoramiento en la prestación del servicio público de alcantarillado a los habitantes del corregimiento Las Palmitas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, proferida el 22 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo del Cesar. En su lugar:

1. AMPÁRANSE los derechos colectivos a la salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación eficiente y oportuna, de los habitantes del corregimiento Las Palmitas municipio de La Jagua de Ibirico.

2. ORDÉNASE al alcalde de La Jagua de Ibirico que a partir de la ejecutoria de esta sentencia y a más tardar, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación del presente fallo:

— Envíe los documentos que prueben las gestiones técnicas, contractuales y presupuestales, orientadas a implementar soluciones integrales para el manejo de aguas residuales en el corregimiento Las Palmitas.

— Adopte un plan de acción con su respectivo cronograma de ejecución, de modo que en un plazo que en ningún caso podrá exceder del 31 de diciembre de 2008, ejecute los proyectos para prestar con cobertura total, de forma eficiente y permanente el servicio público de alcantarillado a la población del corregimiento Las Palmitas.

El cumplimiento de estas órdenes deberá acreditarse mediante certificación que las secretarías de salud, planeación y obras públicas del departamento, deberán dirigir al Tribunal del Administrativo del Cesar, en un plazo máximo de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

3. ORDÉNASE al alcalde de La Jagua de Ibirico para que, a más tardar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, adopte las medidas que aseguren que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes:

1. Implemente un programa periódico de evacuación, limpieza y mantenimiento de los tanques sépticos con su respectivo cronograma para prevenir su rebosamiento y observar las exigencias técnicas de postratamiento contempladas en el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico RAS - 2000, cuyo costo deberá ser pagado por los beneficiarios hasta cuando el sistema de tanques sépticos se sustituya por alcantarillado.

2. Las secretarías de educación y de salud municipal efectúen una campaña de educación sanitaria que instruya a los habitantes del corregimiento de Las Palmitas sobre las pautas de higiene que deben observar para hacer uso correcto de las unidades sanitarias y de los tanques sépticos y para el tratamiento de desechos, alimentos y basuras, para evitar enfermedades y riesgos a la salud, principalmente de la población infantil.

3. La secretaría de salud municipal efectúe la fumigación y el control de plagas, insectos y roedores en la zona e implemente un programa de control periódico con su respectivo cronograma, para contrarrestar focos infecciosos, que deberá implementarse hasta cuando el sistema de tanques sépticos se sustituya por alcantarillado.

4. PREVIÉNESE al alcalde de La Jagua de Ibirico para que se abstenga de volver a incurrir en las omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del actor.

5. ORDÉNASE a los habitantes del corregimiento de Las Palmitas observar pautas de higiene en el tratamiento de las basuras y de los residuos de alimentos en las cocinas y patios, colocar tapas adecuadas a los pozos sépticos y observar las instrucciones que les impartan las autoridades sanitarias y de salud, para evitar riesgos a la salubridad a causa de su uso o manipulación inadecuada.

6. INTÉGRASE el comité para la verificación del cumplimiento de la presente sentencia con el secretario de agua potable y saneamiento básico de la Gobernación del Cesar, el secretario de salud de la Gobernación de Cesar, el secretario de salud de la Alcaldía de La Jagua de Ibirico, el Contralor Departamental del Cesar, el Defensor Regional del Cesar y el superintendente delegado de servicios públicos para Cesar.

7. CONCÉDESE al actor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía de diez salarios mínimos mensuales vigentes (10 SMLMV), con cargo al municipio de La Jagua de Ibirico.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 24 de enero de 2008.

Magistrados: Martha Sofía Sanz Tobón, Presidenta—Camilo Arciniegas Andrade—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Folio 1.

(2) Folio 36.

(3) Folio 38.

(4) Folio 39.

(5) Folio 75.

(6) Folios 76 y 77.

(7) Folio 78.

(8) Folios 79 y 80.

(9) Folio 81.

(10) Folios 84 y 85.

(11) Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

(12) “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

(13) El Acto Legislativo 4 de 2007 modificó y adicionó los artículos 356 y 357 que regulan el sistema general de participaciones empero, sus disposiciones no son aplicables al caso presente, por virtud de lo dispuesto en su artículo 5º conforme al cual “el presente Acto Legislativo rige a partir del 1º de enero de 2008”.

(14) Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A. L. 1/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

(15) Por el cual se reglamenta el artículo 78 de la Ley 715 de 2001.

(16) Expediente 2000-00678. C.P. Camilo Arciniegas Andrade. Actor: Germán Díaz Serrano. Demandados: municipio de Soledad (Atlántico) y Electrificadora del Caribe S.A. ESP (Electricaribe).

(17) Folios 65 a 68.

(18) Folio 89.

(19) Folio 39.

(20) Folios 65 a 68.

(21) Folio 89.

(22) Folio 18.

(23) Folios 76 y 77.

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