Sentencia 2003-01855 de noviembre 8 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

SECCIÓN PRIMERA

ACTO QUE DECIDE DE FONDO LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA ADUANERA

Plazo para expedirlo y silencio administrativo positivo.

EXTRACTOS: «El meollo del asunto consiste en establecer si la notificación de la decisión de fondo debe darse antes del vencimiento del término señalado en el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999 para que no se genere el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 519 ibídem.

2. La normativa pertinente.

Sobre el punto conviene traer dichas disposiciones, tal como estaban vigentes al momento de los hechos, a saber:

“ART. 512 [texto original]. Acto administrativo que decide de fondo. Recibida la respuesta al requerimiento especial aduanero y practicadas las pruebas, o vencido el término de traslado, sin que se hubiere recibido respuesta al requerimiento, o sin que se hubiere solicitado pruebas, o se hubieren denegado las solicitadas; la autoridad aduanera dispondrá de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, el decomiso de la mercancía, la formulación de la liquidación oficial o, el archivo del expediente y la devolución de la mercancía aprehendida, si a ello hubiere lugar.

La notificación del acto que decide de fondo se deberá practicar de conformidad con los artículos 564 y 567 del presente decreto.

“ART. 519. [Modificado por el artículo 23 del Decreto 1198 de 2000]. Incumplimiento de términos. Los términos para decidir de fondo previstos en el presente capítulo, son perentorios y su incumplimiento dará lugar al silencio administrativo positivo. Cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado. Cuando el procedimiento se haya adelantado para formular una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración. En los casos de mercancía aprehendida para definición de situación jurídica, dará lugar a la entrega de la misma al interesado, previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de sanción alguna por concepto de rescate.

No procederá la entrega de la mercancía respecto de la cual no sea procedente la legalización de que trata el artículo 228 del presente decreto, ni de aquellas mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación.

Cuando no sea posible legalizar la mercancía, el procedimiento previsto en el presente título continuará hasta la definición de la situación jurídica de la mercancía.

Igualmente, transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración, sin que se haya notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte así lo declarará.

Habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo positivo cuando desde la iniciación del respectivo proceso, hayan transcurrido más de doce (12) meses sin haber desarrollado el proceso y proferido la decisión de fondo.

Lo previsto en este artículo se aplicará sin perjuicio de las investigaciones y sanciones disciplinarias a que haya lugar”.

(...)

4. Ocurrencia del silencio administrativo positivo.

4.1. Sea lo primero y a manera de preámbulo poner de presente que los artículos 512 y 519 dan lugar a inferir que el silencio administrativo positivo respecto de la decisión de fondo puede darse en virtud de dos términos o, lo que es igual, en dos eventos, esto es, por el vencimiento de los 30 días señalado en el artículo 512, y por el de 12 meses contados desde la iniciación de la actuación administrativa, del inciso quinto del artículo 519.

Esa situación, en principio, puede ser compleja y merece ser analizada detenidamente, toda vez que si el acto que decide el fondo fuere proferido después de los 30 días que establece el artículo 512, pero dentro de los 12 meses contados a partir de la iniciación del procedimiento administrativo respectivo, de todas formas se daría el silencio administrativo positivo.

De otra parte, si se asumiera que el silencio solo tiene ocurrencia bajo el término del artículo 519, inciso 5º, el término señalado en el 512 resultaría inefectivo.

La forma de superar esa complejidad entre ambas disposiciones es la de entender que el previsto en el inciso quinto del artículo 519 es un término máximo que cobija todos los previstos en el capítulo XIV del decreto en comento, de los cuales el otro clausurativo es el de 30 días para la decisión de fondo consignado en el artículo 512; mientras que los previstos para las demás diligencias y trámites atrás reseñados tienen, sin perjuicio de su perentoriedad, un carácter meramente procedimental de modo que su incumplimiento solo repercute en la esfera de la responsabilidad disciplinaria del funcionario respectivo, sin que ello de ninguna manera implique la configuración de alguna de las situaciones administrativas referenciadas.

De modo que en realidad la regulación bajo estudio ha establecido un término específico para proferir la decisión de fondo y un término global para el mismo efecto, pero contados a partir de puntos de referencia distintos.

En ese orden, se hace posible que la decisión de fondo se profiera dentro de los comentados 30 días del artículo 512 pero después de los 12 meses contemplados en el artículo 519, y por ello tenga ocurrencia el silencio administrativo positivo, como igual puede ocurrir en la situación contraria, atrás planteada.

De todas formas, esa regulación puede resultar problemática en su aplicación, y ello pudo haber incidido en la nueva modificación que se le introdujo al artículo 519 mediante el artículo 22 del Decreto 4431 de 2004, en la cual desaparece el término de 12 meses que se preveía en el inciso 5º de aquel, habiendo quedado solamente el término del artículo 512, que también fue modificado por el precitado decreto.

4.2. Se han de precisar, entonces, las condiciones necesarias para que se dé el silencio administrativo positivo por efecto de ese artículo 512, para lo cual se ha de retomar la parte pertinente de la norma, pudiéndose observar que el término de 30 días allí señalado es el de que dispone la autoridad aduanera “para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, el decomiso de la mercancía, la formulación de la liquidación oficial o, el archivo del expediente y la devolución de la mercancía aprehendida”, contados a partir de cualquiera de los siguientes momentos: i) una vez practicadas las pruebas, cuando se recibió respuesta al requerimiento especial aduanero; ii) vencimiento del término de traslado, sin que se hubiere recibido respuesta al requerimiento; iii) o recibido este no se hubieren solicitado pruebas, y iv), se hubieren denegado las pruebas solicitadas.

El problema que se trae a esta instancia es el de si para evitar la configuración del silencio administrativo positivo debe darse o no dentro de ese término la notificación de la decisión.

La Sala observa que en modo alguno la norma (sic) se refiere a la notificación como parte de la actividad que se debe surtir en esos 30 días, sino que claramente se refiere solo a la expedición de la decisión, que al efecto viene a constituir el acto definitivo según lo define el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, esto es, el que pone fin a una actuación administrativa, que decide directa o indirectamente el fondo del asunto. Es pues el acto administrativo que pone fin a la primera etapa del procedimiento administrativo aduanero de que se trate, denominada actuación administrativa en el citado código.

Los términos para la notificación están regulados en los artículos 564 y siguientes del citado Decreto 2665 de 1999 y están referidos a después de expedido el acto, de modo que según los comentados artículos 512 y 519, los supuestos del silencio administrativo positivo que puede darse por incumplimiento del término señalado en aquel son i) vencimiento de ese término de 30 días, contados a partir de cualquiera de los eventos antes indicados, y ii) falta de expedición de la decisión de fondo sobre la imposición de la sanción, el decomiso de la mercancía, la formulación de la liquidación oficial o, el archivo del expediente y la devolución de la mercancía aprehendida.

Al punto téngase en cuenta que el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo remite a la leyes especiales la configuración del silencio administrativo positivo, de suerte que las condiciones para su ocurrencia son las que especialmente se fijen de manera taxativa y excepcional.

Si bien la teoría sobre la materia, acogida de manera unánime por la doctrina tanto externa como interna, señalan como uno de los dos supuestos de esta figura la falta de notificación dentro del término, y no la falta de expedición de la decisión (1) , por razones de seguridad para el administrado en la medida en que con ello se evita la posibilidad de que la autoridad manipule la ocurrencia del silencio administrativo positivo antedatando las decisiones tardías, ello no es un precepto o regla superior que rija la facultad de conformación normativa que tiene el legislador al respecto.

Tampoco esa concepción teórica y doctrinaria del tema tiene carácter dispositivo en el sentido de que siempre deba entenderse incorporada a la regulación del silencio administrativo positivo, y que por lo mismo deba interpretarse con ese alcance o contenido toda norma especial, aunque se refiera a un evento distinto, como en este caso es el de la expedición de la decisión de fondo.

A la luz de la posición doctrinaria comentada y vista aisladamente, la norma puede aparecer como una forma no técnica de regular el silencio administrativo positivo, pero amén de que eso no es razón válida para darle un contenido o alcance no previsto en ella, si se examina en contexto y de manera sistemática resulta explicable y razonable, dada la brevedad del término en relación con el carácter de la decisión, comoquiera que es la decisión de fondo del asunto y no una de simple trámite; e igualmente, atendiendo lo muy especial de la manera como está dada esta regulación, pues el término no empieza a contarse desde el inicio de la actuación administrativa, sino desde eventos que se dan dentro del trámite de la misma.

En todo caso, por antitécnica que sea, es clara e inequívoca la voluntad del legislador de remitirse a la expedición del acto administrativo que decide el fondo de esa actuación administrativa y no a la notificación de dicho acto, lo cual es más evidente al comparar la norma con el inciso 4º del artículo 519 en comento, en tanto este sí se refiere a la falta de notificación de la decisión expresa del recurso de reconsideración para que tenga lugar el aludido fenómeno; pues establece que “transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración, sin que se haya notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte así lo declarará”; plazo que por cierto es de tres (3) meses.

El verbo expedir no constituye concepto indeterminado que dé margen para interpretarlo acudiendo a conceptos, principios, técnicas o disposiciones complementarias; por el contrario, constituye una expresión unívoca que ha de tomarse en su sentido natural, esto es, proferir o adoptar una decisión, norma o acto jurídico unilateral.

De otra parte, a la luz del tratamiento que la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional así como de la doctrina, la publicidad del acto que pone fin a la actuación administrativa es una diligencia posterior a su expedición, por lo cual no incide en su validez, de allí que cualquier irregularidad u omisión en la misma no puede invocarse como causal de nulidad de dicho acto, sino como un aspecto que solo afecta su eficacia u oponibilidad. De allí que se tenga sentado que es un requisito de eficacia del acto administrativo y no de validez o legalidad del mismo.

De lo anterior emerge que la expedición del acto administrativo y su notificación son dos conceptos y eventos jurídicos distintos, pudiéndose describir lo primero como el nacimiento del acto a la vida jurídica en razón de darse las condiciones que lo perfeccionan y le dan su especificidad, los cuales están dados en sus elementos de existencia y esenciales, respectivamente; mientras que lo segundo es la diligencia de poner en conocimiento ese acto ya expedido, nacido a la vida jurídica, de los destinatarios de dicho acto o de los directa e inmediatamente interesados en él.

La existencia separada o propia de esos dos conceptos, además de estar reconocida en la jurisprudencia y la doctrina colombianas, también lo está en la ley, como puede observarse, v. gr. en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en tanto para delimitar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho parte de las varias formas de publicidad del acto administrativo previstas en la ley (publicación, comunicación, notificación o ejecución), mientras que para la caducidad de la denominada ex oficio acción de lesividad (num. 7º), el término lo pone a correr a partir de la expedición del acto, es decir, desde el momento de su nacimiento a la vida jurídica y antes de su publicidad, sea cual fuere la forma de esta que se hubiere tenido que utilizar.

No es congruente ni consecuente asumir para unos efectos que la expedición y la publicidad del acto son dos fenómenos distintos y separados en el tiempo, y para otros efectos pretender fusionarlos o subsumirlos como un solo fenómeno, o tomar la una como parte de la otra, y menos asiéndose de conceptos artificiosos como el de “expedición efectiva o eficaz” del acto administrativo, pues la expedición simplemente se da o no, como situación objetiva y real, y lo que de ella cabe predicar es si es legal o no, atendiendo el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el cual remite las causales de nulidad justamente a la expedición del acto (2) y no a su notificación; mientras que la eficacia es la condición que posteriormente adquiere el acto expedido, en razón o como consecuencia de los llamados requisitos de eficacia, de los cuales se destacan la publicidad y la firmeza del mismo, siguiendo al efecto los artículos 43, 48, 62, 64, 65 y 66 del precitado código.

La actora ha invocado jurisprudencia de la Sección Cuarta de esta corporación en la que a su juicio la notificación es inherente a la expedición del acto o la decisión, pero se observa que esa posición jurisprudencial no se refiere directamente al acto que pone fin a la actuación administrativa o decide el fondo del asunto, sino a la que resuelve el o los recursos de la vía gubernativa, situación que es muy distinta a aquella y por ende a la del sub lite.

En efecto, la Sección Cuarta, en sentencia de 30 de enero de 2003, expediente 13096, consejero ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, interpretando el artículo 734 del estatuto tributario de entonces, retomó lo dicho en providencia suya anterior, en el sentido de que

“Adicionalmente, el alcance de la expresión ‘resolver’ y ‘resuelto’ que utilizan las normas transcritas, ha sido interpretado en abundante jurisprudencia de la corporación. En efecto, al respecto la Sala ha precisado que la decisión a la que se refiere la ley, es la ‘notificada legalmente’, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y por lo tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado...”.

En ese orden, en la sentencia ahora citada consideró:

“En aplicación de los principios de celeridad y eficiencia que rigen las actuaciones administrativas, y entre ellas por supuesto la actuación tributaria, el legislador ha dispuesto que la decisión sobre los recursos que interpongan en vía gubernativa los contribuyentes en relación con las liquidaciones oficiales, resoluciones sancionatorias y demás actos controvertibles ante la propia administración, debe proferirse dentro de un término perentorio de un (1) año (E.T., art. 732), so pena de entenderse fallados a favor del contribuyente. El artículo 734 del mismo estatuto prevé:

“ART. 734.—Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará”.

De la norma transcrita se puede evidenciar que para efectos tributarios, se ha previsto como sanción para la actuación extemporánea o dilatoria de la administración en relación con los recursos interpuestos ante ella, la figura del silencio administrativo con efectos positivos. Es decir que si en el término de un (1) año no se ha tomado decisión alguna, las peticiones presentadas con ocasión del recurso se entienden resueltas favorablemente al contribuyente. El término de un año debe contarse a partir de la fecha de interposición del recurso en debida forma (E.T., art. 732) y se suspenderá en los casos señalados en el artículo 733 ib., esto es, mientras dure la inspección tributaria, si esta se practica a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante y hasta por tres (3) meses, cuando se practica de oficio”.

En relación con la decisión que pone fin a la vía gubernativa, esa asociación con ella de su publicidad o notificación se ajusta a las características y función de esa segunda etapa del procedimiento administrativo, en la cual culmina el procedimiento administrativo y ya no se trata de dar nacimiento al acto administrativo sino de examinar, a instancia de parte interesada, la legalidad o conveniencia del mismo, según lo señala el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo; y para quien ha hecho uso de ella, se da por agotada cuando ha habido acto expreso o presunto producto del silencio administrativo negativo, según lo señala el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, en donde cabe interpretar para este solo efecto que el uso de la expresión acto expreso involucra su notificación al recurrente.

De otra parte, el punto específico y las circunstancias y supuestos previstos en la regulación objeto de la referida sentencia son distintos a los de la normatividad aquí analizada.

Así las cosas, lo considerado ahora no se contrapone a ese rubro jurisprudencial de la Sección Cuarta, aducido por la actora frente a los fundamentos del recurso bajo examen y, en todo caso, el juez en sus providencias solo está sometido al imperio de la ley, entendiéndola en la complejidad del ordenamiento jurídico, tanto en su dimensión óntica como axiológica, deontológica y teleológica.

4.3. Precisado lo anterior, lo que sigue es establecer si a la luz del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999 se configuró o no el silencio administrativo positivo alegado por la actora y declarado en la sentencia impugnada, en cuanto al acto que decidió el fondo del asunto administrativo, la Resolución 03-064-192-639-3001-00-0604 de 3 de marzo de 2003, para lo cual se han de considerar los hechos pertinentes.

Consta en el expediente que la actora respondió el requerimiento especial aduanero que le fue formulado por los hechos motivos del acto acusado; que en el memorial de respuesta solicitó pruebas (fl. 76, cdno. anexo), y que atendiendo esa solicitud de pruebas se profirió auto de decreto de prueba con fecha 13 de enero de 2003, susceptible de recurso de reposición según se señala en su artículo tercero, y que este fue notificado por estado, tal como lo señala el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999 y siguiendo lo establecido en el artículo 566 ibídem, el cual fue fijado el 14 siguiente y desfijado el 16 inmediato (fl. 91, cdno. anexo); situación que se subsume en el supuesto uno del artículo 512, de los cuatro atrás reseñados, es decir, i) una vez practicadas las pruebas, cuando hubo respuesta al requerimiento especial aduanero.

Aunque el artículo 566 en cita no lo dice, cabe entender que esa notificación se surtió al día siguiente de la desfijación del Estado, esto es, el 17 de enero de 2003, luego a partir de este día empezó a correr el término de 3 días para presentar el recurso mencionado, que por la interposición de los días sábado y domingo se cumplió el 21 siguiente, como bien lo pone de presente el a quo, de modo que en esta fecha quedó en firme el auto.

En ese orden, los 30 días con que contaba la DIAN para proferir la decisión de fondo del asunto transcurrieron desde el día 22 de enero hasta el 4 de marzo.

A su turno, el acto que decidió el fondo del asunto con la liquidación oficial de corrección, aparece expedido el 3 de marzo de 2003, y según consta en autos se introdujo al correo para su notificación el 4 siguiente y su destinataria, la aquí accionante, la recibió el 5 (fls. 111 y 112, cdno. anexo).

Lo anterior da la certeza de que el acto acusado fue expedido a lo sumo el día 4, aunque dada su presunción de autenticidad y veracidad mientras no se demuestre lo contrario se ha de tomar como expedido en la fecha que en él se indica, 3 de marzo; luego es evidente que sí se expidió dentro de los 30 días de que disponía la DIAN para el efecto, y que no se configuró el silencio administrativo positivo que reclama la actora y declara el a quo, sin que al respecto tenga incidencia alguna el hecho de que las pruebas se hubieran decretado después del término que señala el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999, pues como se anotó, es indicativo o programático y su incumplimiento solo afecta el ámbito de la responsabilidad del funcionario; de allí que el recurso tiene vocación de prosperar en cuanto hace al cargo que fue acogido en la sentencia impugnada, por lo cual este se ha de desestimar».

(Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Expediente 25000-23-27-000-2003-01855-01. Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

(1) Los tratadistas españoles García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, en su obra conjunta plantean que la referencia a la fecha de la notificación de la decisión, y no a la de esta última, es una cautela elemental que adoptan sistemáticamente las leyes en todos los supuestos de silencio, ya sea positivo o negativo, puesto que de otro modo quedaría en manos de la administración la producción misma del silencio de que se trate, siendo suficiente para impedirla, el cómodo expediente de antedatar la resolución tardía. “Curso de Derecho Administrativo”, tomo I, cuarta edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986, pág. 558.

(2) El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo prevé que la nulidad de los actos administrativos precederá no solo cuando infrinjan las normas en que deberían fundarse, “sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”.

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