Sentencia 2003-01973 de agosto 4 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 05001-23-31-000-2003-01973-01(1843-10)

Consejera Ponente:

Dr. Bertha Lucia Ramírez de Páez

Actor: personería municipal de Medellín

Demandado: municipio de Medellín

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el acto administrativo acusado, mediante el cual se modificaron los requisitos para ocupar el cargo de Comisario de Familia, fue expedido por el Alcalde Municipal de Medellín, sin competencia para ello y con violación de las normas superiores contenidas en la Constitución y la ley.

Acto acusado

Artículo 2º del Decreto No. 2432 de 7 de diciembre de 2001, expedido por el Alcalde Municipal de Medellín, “Por medio del cual se cambia la denominación a un cargo y se modifican los requisitos de dos cargos de la planta de personal del Municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones”, cuyo texto reza:

“ART. 2º—Modificase los requisitos de los cargos de inspector de policía urbana de 1ª categoría, código específico 21030 y comisario de familia, código específico 21038, así:

Estudios básicos: título universitario en Derecho.

Experiencia: dieciocho (18) meses de experiencia profesional laboral”.

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable

El artículo 62 de la Constitución Nacional de 1886 en su artículo 62, previó que la Ley podía establecer las calidades para el desempeño de determinados empleos.

Mediante la Ley 56 de 28 de noviembre de 1988, el Congreso le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República, para expedir el Código del Menor y en artículo 1º, numeral 8º, reguló el siguiente aspecto: “La atribución de competencia de los defensores de menores, quienes en adelante se denominarán “defensores de familia”; los requisitos para ejercer el cargo y el control jurisdiccional de sus actos” (se destaca).

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 56 de 1988, profirió el Decreto 2737 de 27 de noviembre de 1989, por el cual estableció el Código del Menor y en el artículo 298, dispuso:

“El Comisario de Familia deberá ser ciudadano en ejercicio, abogado inscrito, especializado en Derecho de Familia o de Menores o con experiencia no inferior a un (1) año en la materia, de intachable conducta moral, social y familiar y sin antecedentes penales o disciplinarios”(1).

A partir de la Constitución Política de 1991, se estableció en el artículo 125 como regla general, que todos los empleos en los órganos y Entidades del Estado son de carrera, con las excepciones allí consagradas, como son: los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; además señaló que el ingreso a los cargos de carrera se hará previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar el mérito y calidades de los aspirantes.

La Corte Constitucional en Sentencia C-406 de 1997, declaró inexequible la expresión “con el carácter de libre nombramiento y remoción”, contenida en el artículo 297 del Decreto-Ley 2737 de 1989 y, en tal virtud los Comisarios de Familia fueron tenidos como servidores de Carrera Administrativa.

Luego la Ley 443 de 1998, en el artículo 5º, parágrafo 2º dispuso que “el empleo de comisario de familia es de carrera administrativa”.

Al ser reglamentada la citada Ley por medio del Decreto 1569 de 1998, según da cuenta el artículos 3º, el comisario de familia fue clasificado dentro del nivel profesional y en el artículo 5º se establecieron los requisitos generales que sirven de base para establecer los manuales específicos de cada una de las entidades a las que se les amplió el decreto.

En la precitada norma se indica que el nivel profesional debe tener con título universitario y, si se trata de profesionales especializados debe contar con título de especialización o con experiencia no inferior a un año, además prevé que la experiencia profesional y laboral se determinaran de acuerdo con el perfil del empleo.

Ahora bien, con relación a los requisitos exigidos en el artículo 298 del Decreto 2737 de 1989 para el Cargo de Comisario de Familia, la Corte Constitucional en Sentencia C-109 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería, efectuó el siguiente análisis:

“(…) La Constitución otorgó al legislador la competencia para establecer los requisitos de acceso a cargos públicos. En efecto, el artículo 125 superior consagra que el ingreso a los cargos de carrera, y el ascenso en los mismos, debe hacerse previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Así mismo, el artículo 150 del estatuto superior establece que corresponde al Congreso de la República hacer las leyes, asignándole en el numeral 7º la función de ‘determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica...’. Más adelante, el numeral 23 del mismo artículo le impone la tarea de ‘expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos’.

Así, corresponde al Congreso determinar mediante ley las calidades y requisitos para desempeñar los cargos públicos —salvo aquellos casos en los que el Constituyente ha señalado expresamente los atributos que deben reunir los aspirantes—, sea cual fuere la forma de vinculación, esto es, de carrera, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, o contractual, en el evento de los trabajadores oficiales. No obstante, el legislador debe respetar la Constitución, norma de normas, al determinar tales condiciones, de modo que no puede crear exigencias irrazonables o desproporcionadas que impidan el ejercicio del derecho de acceso a los cargos públicos (C.P., art. 7º).

La facultad otorgada al legislador para regular lo relativo a los cargos públicos, se sustenta en el hecho de que la función administrativa es una actividad que, por su naturaleza y alcances, debe estar orientada al interés general (C.P., art. 209) y al cumplimiento de los fines esenciales del Estado (C.P., art. 2º) (…).

Así pues, el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 superior, cobra especial relevancia en tratándose del acceso a cargos públicos, pues él ‘reconoce el derecho subjetivo de las personas a una igualdad material ante la ley y la garantía de un trato que permita el ejercicio de los mismos derechos y posibilidades para quienes se encuentran en situaciones fácticas idénticas, y sin discriminación alguna’. Lo cual impone entender que al Estado le corresponde promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, al igual que adoptar medidas a favor de los grupos discriminados, marginados y que se encuentran en situaciones de inferioridad manifiesta (…).

El máximo tribunal constitucional, en Sentencia C-483 de 11 de junio de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, indicó que los comisarios de familia se encuentran dentro de la clasificación prevista en el Decreto 1569 de 1998 y por eso el artículo 298 del Decreto 2737 de 1989, no resulta discriminatorio en relación con los demás empleos de similares condiciones y nivel.

En el presente caso es necesario establecer si conforme al artículo 125 puede el legislador extraordinario establecer los requisitos y condiciones para el acceso a cargos públicos, o si por el contrario, es una facultad de la cual el Congreso no puede desprenderse, situación que fue resuelta por la Corte Constitucional en Sentencia C-570 de 1997, con el siguiente contenido literal:

“[L]a reserva de ley es una institución jurídica, de raigambre constitucional, que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley. A aquel, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a este, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, deben ser materia de ley. Según lo acabado de expresar, la carrera administrativa, por expreso mandato constitucional, debe ser regulada mediante ley. Por tanto, el régimen de calidades y requisitos necesarios para acceder a los distintos empleos públicos, incluyendo los municipales, debe ser objeto de ella. Se trata pues de un tema que la propia Carta Política, decidió que fuera regulado por el Congreso de la República, foro político y democrático por excelencia; limitando así, tanto al ejecutivo, al impedir que decida sobre la materia, como al legislador para que delegue su potestad en otro órgano estatal.

No obstante, cabe señalar que bien puede el Congreso conferir al Presidente de la República en forma temporal, precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, sobre ese punto, previa su solicitud expresa.

(...) A partir de las consideraciones expuestas, la Corte concluye que el régimen de los requisitos y calidades que deben reunir los empleados públicos municipales es competencia del Congreso de la República. Facultad que no puede delegar en otro órgano estatal, a excepción del Presidente de la República de manera transitoria, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por el artículo 150 numeral 10 de la Constitución para la concesión de facultades extraordinarias” (negrillas y subrayado fuera de texto).

Quiere decir que conforme a la normatividad y jurisprudencia que se analizaron, se pueden efectuar las siguientes conclusiones:

1. Es competencia del Congreso de la República, establecer el régimen de requisitos y calidades que deben reunir los empleados públicos.

2. Dicha facultad no puede delegarse a otro órgano estatal diferente del Presidente de la República de manera transitoria y siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por el artículo 150-10 de la Constitución Política.

3. El artículo 298 del Decreto 2737 de 1989 no viola el artículo 125 de la Constitución Política y para la fecha de expedición del acto acusado (dic. 7/2001) se encontraba vigente.

4. La Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios no derogaron en forma expresa, ni tacita el decreto ley 2737 de 1989.

5. El Alcalde Municipal de Medellín carecía de competencia para fijar requisitos diferentes a los establecidos en el Decreto-Ley 2737 de 1989, para acceder al cargo de comisario de familia.

No está demás señalar que los requisitos para acceder al cargo de comisario de familia fueron modificados por la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006, por la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su artículo 85 dispuso que se requieren las mismas calidades que para ser defensor de familia, los cuales están previstos en el artículo 80, así:

“1. Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente.

2. No tener antecedentes penales ni disciplinarios.

3. Acreditar título de posgrado en derecho de familia, derecho civil, derecho administrativo, derecho constitucional, derecho procesal, derechos humanos, o en ciencias sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa”.

En el presente caso el alcalde municipal de Medellín profirió el Decreto 2432 de 7 de diciembre de 2002 y en artículo 2º modificó los requisitos para acceder al cargo de Comisario de Familia, los cuales ya estaban previstos en el Decreto-Ley 2737 de 1989, es decir, que dicho cargo es de creación legal, por tanto el alcalde carecía de competencia para fijar requisitos diferentes a los establecidos en el precitado decreto-ley.

En consecuencia se confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda al declarar la nulidad del artículo 2º del Decreto 2432 de 7 de diciembre de 2001.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 19 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que ACCEDIÓ a las súplicas de la demanda incoada por el Personero Municipal de Medellín contra el Municipio de Medellín.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia 81 de 13 de junio de 1991, M.P. Jaime Sanin G.