Sentencia 2003-01980 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, D.C, primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Ref.: Expediente 36947

Rad.: 250002326000200301980 01

Actor: De Sargo Ltda.

Demandado: Empresa de Licores de Cundinamarca

Naturaleza: Acción de controversias contractuales

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. La competencia.

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta Corporación(3).

II. Hechos probados

9. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis(4):

9.1. El 25 de febrero de 2003, la Empresa de Licores de Cundinamarca envió invitación a participar en el proceso de contratación directa para cotizar la solicitud de pedido Nº085, correspondiente a 6 000 000 litros de alcohol extra neutro, a Comercializadora del Cesar-CODESAR, Compañía de Alcoholes Nacionales S.A., CODANA, la Corporación de Alcoholes del Caribe, la Industria de Licores del Valle, la Industria de Licores de Caldas, Producargo S.A., Santana Trading de Colombia Ltda., De Sargo Ltda. y Río Magdalena Trading Co. Ltda.; en la carta de invitación, se les advirtió que las ofertas debían presentarse hasta las 12 M. del 4 de marzo de 2003, en sobre cerrado en el que se indicara el nombre del oferente, la dirección, el número telefónico y fax y el número de la solicitud de pedido que cotizaban; así mismo, que debían acompañar la cotización con el certificado de inscripción, clasificación y calificación de la cámara de comercio, el certificado de existencia y representación legal, la muestra para análisis de laboratorio (5 litros) y la ficha técnica del alcohol cotizado(5) (fls. 6 a 14, cdno. 4, fl. 13, cdno. 5).

9.2. La sociedad De Sargo Ltda., presentó el 4 de marzo de 2003 la cotización de 6 000 000 litros de alcohol etílico extra neutro de 96o a 20o C, “cumpliendo con el protocolo establecido por la Empresa de Licores de Cundinamarca, Norma Icontec 620 séptima revisión”, para entregas en 12 meses, con despachos en forma parcial según cronograma establecido por las partes, con un valor por litro CIF planta de la Empresa de Licores de Cundinamarca en Bogotá de US $ 0,539/litro más IVA y un valor total de USD $ 3 234 000 (fls. 8 a 13, cdno. 5).

9.3. El 10 de marzo de 2003, se suscribió el acta de apertura de muestras de alcohol del pedido Nº085 de 2003, diligencia a la que asistieron el jefe de la oficina de control interno, el subgerente técnico y cuatro funcionarios de los laboratorios químico y de metrología de la Empresa de Licores de Cundinamarca, en la cual se registró que se sacaron las siguientes muestras (fl. 33, cdno. 5):

 UnidadesCantidad nominal
Industria de Licores del Valle14375 ml
Industria Licorera de Caldas8750 ml
Codana 22.500 ml
De Sargo Ltda.2
1
2.000 ml
1.000 ml
Riomag Trading Co.2
1
750 ml
3.800 ml
Santana Trading12.500 ml
Alcoholes del Caribe CACSA1
1
2.000 ml
1.000 ml
Producargo 24500 ml

9.3.1. A continuación, se anotó que contabilizadas las muestras que se encontraban debidamente selladas, se procedió a destaparlas y homogenizarlas en recipiente previamente enjuagado y descontaminado con cada una de las muestras, seguidamente se midió la cantidad total enviada por las diferentes firmas y se procedió a distribuirlas en garrafas de 2 000 ml nuevas, siendo el resultado de la medición el siguiente:

Industria de Licores del Valle5 360 mlSe envasa en 3 garrafas
Industria Licorera de Caldas6 020 mlSe envasa en 3 garrafas
Codana5 110 mlSe envasa en 3 garrafas
De Sargo Ltda.5 320 mlSe envasa en 3 garrafas
Riomag Trading Co.5 260 ml Se envasa en 3 garrafas
Santana Trading2 375 mlSe envasa en 2 garrafas
Alcoholes del Caribe CACSA3 100 mlSe envasa en 2 garrafas
Producargo11 560 mlSe envasa en 6 garrafas

9.3.2. Así mismo, se consignó en el acta que las garrafas fueron codificadas por el subgerente técnico, quien hizo entrega de copia de los códigos al jefe de la oficina de control interno y que así mismo se hizo entrega a la doctora Mayerlin Moya de las garrafas distinguidas con los siguientes códigos: 1-001, 2-001, 3-001, 4-001, 5-001, 6-001, 7-001 y 8-001, para efectos de realizar los respectivos análisis tanto fisicoquímicos como organoléptico, quedando como contramuestras en la subgerencia técnica las garrafas con los códigos 1-002, 1-003, 2-002, 2-003, 3-002, 4-002, 4-003, 5-002, 5-003, 5-004, 5-005, 5-006, 6-002, 7-002, 7-003, 8-002 y 8-003, anotando que los códigos eran de conocimiento exclusivo del subgerente técnico y del jefe de control interno.

9.4. El 13 de marzo de 2003, el subgerente técnico envió al subgerente administrativo de la Empresa de Licores de Cundinamarca el resultado del análisis de las muestras de alcohol del pedido Nº085/03, con el acta de apertura de muestras enviadas por los proveedores, la relación de códigos asignados a cada una de las muestras según proveedor y el resultado de los análisis fisicoquímicos y sensoriales practicados a las muestras, informando que según el mismo, las únicas muestras que cumplían a satisfacción con los requerimientos técnicos eran las correspondientes al código Nº3 —Alcoholes del Caribe CCSA— y la del código Nº5 —Producargo S.A.—(6) (fl. 36, cdno. 5).

9.5. Obra el cuadro de resultados fisicoquímicos y sensoriales del análisis efectuado a las muestras de alcohol —suscrito por la profesional universitaria Mayerling Moya C.(7)—, con la puntuación que obtuvo la muestra correspondiente a los distintos códigos que fueron evaluados —correspondientes a cada uno de los proponentes—, respecto de los siguientes parámetros (fl. 69, cdno. 5):

ParámetroAlcohol
puro
Método de ensayo
Contenido de alcohol, % Vol a 20oCMín 96Alcoholimetría, GTC 4
Acidez total, mg ácido acético/dm3 de alc. AnhidroMáx 10NTC 197
Aldehídos, mg acetaldehído/dm3 de alc. AnhidroMáx 2Cromatografía de gases, NTC 4118
Esteres, mg acetato de etilo/dm3 alc. AnhidroMax 25Cromatografía de gases, NTC 4118
Alcoholes superiores, mg alc. Isoamílico/dm3 alc.anhidro (nota 1)Max 5Cromatografía de gases, NTC 4118
Total congéneres, mg/dm3 alc. Anhidro (nota 2)Máx 35 Cromatografía de gases, NTC 4118
Metanol, mg/dm3 de alc. AnhidroMáx 50Cromatografía de gases, NTC 4118
Furfural, mg/dm3 alc. AnhidroNo detectableNTC 620
Prueba de Barbet, minutosMín 30NTC 620
Evaluación sensorialPasa-no pasaNTC 3925

Nota 1: Este valor es permitido debido a la presencia exclusiva de n-propanol e isopropanol. Para alcoholes con más de 3 carbonos el valor debe ser cero.

Nota 2: En ningún caso la suma total de congéneres podrá ser superior a ésta.

Nota 3: EVALUACIÓN SENSORIAL: El alcohol no deberá contener sustancias empleadas comúnmente como desnaturalizantes, ni ácidos minerales u orgánicos extraños a la composición del producto.

Convenciones: NTC - Norma Técnica Colombiana, GTC - Guía Técnica Colombiana

El método de evaluación sensorial será la prueba triangular descrita en la NTC 3925. Las dos muestras iguales corresponderán al patrón seleccionado por las partes previamente y la muestra que debería calificarse será tomada del carrotanque en cuestión. Se establece un nivel de significancia del 5%, y en consecuencia, el criterio de aceptación del alcohol será el indicado en las tablas de significancia correspondientes en la NTC 3925.

9.6. El anterior cuadro, corresponde así mismo a la ficha técnica de alcohol puro para producción de licores, de la Empresa de Licores de Cundinamarca, subgerencia técnica, del 25 de febrero de 2003, suscrita por la profesional universitaria Mayerling Moya C. y por el subgerente técnico de la empresa, ficha técnica que hizo parte de la solicitud de cotización 085 y en la cual se agregó, respecto de la evaluación sensorial, que el alcohol no deberá contener sustancias empleadas comúnmente como desnaturalizantes, ni ácidos minerales u orgánicos extraños a la composición del producto ni deberá presentar sabor u olor perceptibles ajenos a la materia prima empleada en su elaboración (caña de azúcar) y deberá presentar un aspecto transparente e incoloro, ser perfectamente miscible con agua destilada en cualquier proporción, sin enturbiar ni presentar opalescencia (fl. 68, cdno. 5).

9.7. En el análisis del alcohol entregado como muestra por cada uno de los proponentes, obtuvieron los siguientes resultados(8):

Número de muestra(9) 

ParámetroAlcohol puro1-0012-0013-0014-0015-0016-0017-0018-001
Cont. Alcohol...Min 9696,096,096,296,196,496,596,096,2
Aldehídos...Máx 103,963,963,963,303,303,303,303,96
Esteres...Máx 2500000000
Alcoholes superiores...Máx 576,559,84,979,85,06,35,668,9
Total congéneresMáx 3580,563,88,983,18,39,68,972,9
Metanol...Máx 5021,2Trazas18,87,5017,910,313,3
Furfural...No detectableN.DN.DN.DN.DN.DN.DN.DN.D
Prueba de Barbet...Min 302928342538333927
Evaluación sensorialPasa-no pasaNo pasaNo pasaPasaNo pasaPasa Pasa Pasa No pasa

9.8. Consta en el plenario, el cuadro de evaluación general de las cotizaciones presentadas en la solicitud de pedido Nº085 del 25 de febrero de 2003, para alcohol extra neutro, en donde se consignó lo concerniente a las condiciones de precio y forma de pago de las ofertas, la vigencia de las mismas, las entregas y los resultados fisicoquímicos y sensoriales de las muestras de alcohol. En relación con el valor total de las ofertas, los proponentes ofrecieron de la siguiente manera (fls. 41 y 42, cdno. 5):

De Sargo Ltda.: US $ 3 234 000

Compañía de Alcoholes Nacionales S.A. CODANA: US $ 3.327.600

Corporación Alcoholes del Caribe S.A.: US $ 3.858.000

Industria de Licores del Valle: $ 10.080.000.000

Industria Licorera de Caldas: $ 10.603 440.000

Producargo S.A.: US $ 3.684.000

Santana Trading de Colombia Ltda.: US $ 3.834.000

Río Magdalena Trading Company Ltda. USD $ 3.703.200

9.9. El 13 de marzo de 2003, se llevó a cabo comité de compras de la Empresa de Licores de Cundinamarca, según consta en acta de esa fecha, en la cual se hizo un recuento del procedimiento adelantado en la solicitud de pedido 085/03, desde el envío de la carta de invitación a nueve firmas para que presentaran cotización, acompañada de la ficha técnica de alcohol puro para la producción de licores fechada el 25 de febrero de 2003, hasta el análisis de las muestras de alcohol extra neutro presentadas por los cotizantes, de acuerdo con el cual sólo dos firmas cumplieron a satisfacción con los requerimientos técnicos, siendo la mejor de ellas la presentada por Producargo S.A., por lo que el comité estuvo de acuerdo en que la adjudicación debía recaer en esta firma, por ser la oferta más ventajosa para la empresa, para el cumplimiento del programa de producción de licores para el año 2003, por lo que se decidió, efectivamente, adjudicar la solicitud de pedido 085/03 a Producargo S.A., por la suma de $ 12.657.886.546 (fl. 39, cdno. 5).

9.10. El 14 de marzo de 2003, la Empresa de Licores de Cundinamarca celebró el contrato Nº016 con la sociedad Producargo S.A., para el suministro de 6 millones de litros de alcohol extraneutro, por valor de $ 12.657.886.546 (fl. 99, cdno. 5).

9.11. El 20 de junio de 2003, la Empresa de Licores de Cundinamarca dio respuesta al derecho de petición presentado por la firma De Sargo Ltda., en la cual le manifestó, respecto de los interrogantes sobre el análisis de las muestras, lo siguiente (fl. 56, cdno. 6):

b) ¿Cuál fue el protocolo empleado para la realización de los análisis físico-químicos y sensoriales de las muestras de alcohol extraneutro presentadas por los proponentes dentro del trámite de contratación directa correspondiente a la solicitud de pedido Nº 085 del 2003? 

RESPUESTA: El protocolo empleado para la evaluación de las muestras se denominó “Ficha técnica de alcohol puro para producción de licores”. Anexamos la copia, fechada el 25 de Febrero de 2003. 

c) ¿Cuál fue la razón para que NO se dejara sellada e intacta, en su envase original, con el fin de que quedara de contramuestra y sirviera como testigo para un análisis de control, al menos una de las varias botellas que cada uno de los proponentes había suministrado? 

RESPUESTA: Para efectos de realizar los análisis correspondientes se solicitó a cada uno de los proponentes la presentación de cinco 5 litros del alcohol ofrecido. 

Las muestras fueron presentadas en envases que diferían tanto en su cantidad como en su volumen, de tal manera que para asegurar que el contenido de las mismas fuera homogéneo, se procedió a envasarlas en recipientes nuevos e iguales, los cuales fueron tomados de la misma estiba, a la misma hora. 

Adicionalmente el proceso de purga de los envases antes de transferir los contenidos fue idéntico para cada una de las muestras. 

A cada uno de los proponentes se le asignó un código y a cada envase un número consecutivo por muestra, los cuales fueron conocidos exclusivamente por el Subgerente Técnico y el Jefe de la Oficina de Control Interno como consta en el acta suscrita. 

El anterior procedimiento nos aseguró, lo siguiente: Primero: que independientemente del número de envases presentado por cada uno de los proponentes, la muestra analizada sería absolutamente homogénea, y segundo, que al envasar las muestras en recipientes idénticos identificados con los códigos previamente asignados a cada uno de los proponentes y los cuales eran desconocidos por parte de los funcionarios del laboratorio, el proceso de análisis fuese absolutamente imparcial y objetivo. 

d) ¿Se realizó algún tipo de análisis químico posterior de confirmación de resultados, o de cualquier otro tipo, con las garrafas que quedaron de contramuestra en la Subgerencia Técnica? 

RESPUESTA: Como los resultados observados en las muestras reprobadas eran preocupantes, dado que se esperaba que todos los alcoholes ofrecidos correspondieran a la calidad extraneutro, se procedió a verificar los resultados de la siguiente manera: 

En el caso de la prueba de Barbet se colocaron de inmediato los ensayos. Los resultados fueron idénticos a los obtenidos inicialmente. En cuanto a los ensayos cromatográficos, se decidió someter al sistema a un calentamiento con el fin de alejar posibles impurezas asentadas en él. Con la línea base perfectamente limpia, los alcoholes reprobados se inyectaron sin dilución alguna o preparación de muestra que pudieran introducir contaminación. Los cromatogramas adjuntos C:\HPCHEM\1\DATA\ALC-2003\002F0121.D, 122.D, 123.D y 124.D confirman la presencia de alcoholes superiores en las muestras. 

e) De ser afirmativa la respuesta al literal anterior, ¿Qué resultados arrojaron los análisis químicos de tales contramuestras? 

RESPUESTA: Los análisis de todas las muestras fueron realizados por cinco funcionarios diferentes de los laboratorios químico y metrológico. 

Es de anotar que las muestras 1-001, 2-001, 4-001 y 8-001 presentaron resultados insatisfactorios en los siguientes ensayos: 

• Contenido de alcoholes superiores 

• Prueba de Barbet 

• Evaluación Sensorial 

• Total de Congéneres 

(...) Los cuatro parámetros reprobatorios están correlacionados y responden a la lógica de este tipo de pruebas. 

Lo anterior significa que el criterio de rechazo se fundamentó no solamente en el contenido excesivo de alcoholes superiores, sino en la consecuente reducción del tiempo de oxidación al permanganato (prueba de Barbet) y en la calidad sensorial apreciada por los degustadores. 

(...) 

g) ¿Por qué razones la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA se negó a efectuar la apertura pública de las propuestas presentadas por los oferentes dentro del trámite de contratación directa correspondiente a la solicitud de pedido Nº 085 del 2003? 

RESPUESTA: Tal y como es de su conocimiento, en razón a la expedición y entrega de todas y cada una de las copias auténticas de los documentos que comprenden la solicitud de pedido Nº 085 de 2003, los cuales fueron entregados por esta Administración en respuesta a otro y anterior derecho de petición presentado por DE SARGO LTDA., en desarrollo del proceso de contratación directa objeto de la referencia, jamás existió petición alguna relativa a efectuar apertura pública de propuestas, razón por la cual NO pudo existir negativa alguna a petición en ese sentido. La Empresa de Licores de Cundinamarca, en su condición de Industrial y Comercial del Orden Departamental, ha desarrollado todos y cada uno de sus procesos contractuales con sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y en sus reglamentos (...). 

9.12. El 5 de julio de 2005, la Empresa de Licores de Cundinamarca y la sociedad Producargo S.A., suscribieron el acta de liquidación del contrato 016 de 2003 y se declararon a paz y salvo por concepto de este negocio jurídico. En el acta se dejó constancia del cumplimiento a satisfacción de las obligaciones a cargo de las partes (fl. 2, cdno. 6).

9.13. La norma técnica colombiana NTC 620 del Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación ICONTEC, corresponde a “Bebidas alcohólicas. Alcohol etílico”, en “descriptores” relaciona: “alcohol etílico; alcohol; bebida alcohólica; etanol”. En esta normativa se establece la clasificación de los alcoholes de las bebidas alcohólicas, los requisitos mínimos que deben reunir, la forma de tomar muestras para determinar su aceptación o rechazo, los ensayos a los que deben someterse y el procedimiento para llevarlos a cabo y dispone, entre otras cosas (fl. 21, cdno. 4):

1. OBJETO

Esta norma establece los requisitos y ensayos que debe cumplir el alcohol etílico neutro y el alcohol etílico extraneutro empleados en la elaboración de bebidas alcohólicas. 

2. DEFINICIONES Y CLASIFICACIÓN

2.1. DEFINICIONES 

Para efectos de esta norma se establecen las siguientes: 

2.1.1. Alcohol etílico (etanol) (CH3-CH2-OH): Es el alcohol procedente de la destilación de productos resultantes de la fermentación alcohólica de mostos. 

2.1.2. Congéneres: sustancias, volátiles naturales, diferentes de los alcoholes etílico y metílico, las cuales provienen de las materias primas empleadas o que se han originado durante el proceso de elaboración de una bebida alcohólica. Dentro de los congéneres se consideran sustancias tales como ácidos, aldehídos, furfural, ésteres y alcoholes superiores. 

2.2. CLASIFICACIÓN 

El alcohol etílico empleado en la elaboración de bebidas alcohólicas se clasifica en: 

2.2.1. Alcohol puro o extraneutro: es aquel que ha sido sometido a una operación de rectificación hasta obtener un producto de 96o alcoholimétricos como mínimo y cuyo contenido total de congéneres es inferior o igual a 35 mg/dm3 de alcohol anhidro. 

2.2.2. Alcohol rectificado neutro: es aquel que ha sido sometido a una operación de rectificación hasta obtener un producto de 95o alcoholimétricos como mínimo y cuyo contenido total de congéneres es inferior o igual a 80 mg/dm3 de alcohol anhidro. 

3. REQUISITOS

El alcohol etílico, de acuerdo con su clasificación, deberá cumplir con los requisitos indicados en la tabla 1. 

(...) 

4. TOMA DE MUESTRAS Y CRITERIO DE ACEPTACIÓN O RECHAZO

4.1. TOMA DE MUESTRAS 

Se efectuará de acuerdo con lo indicado en la NTC 173 (...). 

9.14. La norma técnica colombiana NTC 173 del Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación ICONTEC, se titula “Bebidas alcohólicas. Extracción de muestras” y dispone (fl. 35, cdno. 4):

1. OBJETO 

1.1. Esta norma establece los procedimientos que se deben seguir, para la extracción y preparación de muestras de bebidas alcohólicas. 

1.2. Esta norma no se aplica para la extracción de muestras de cervezas. 

2. DEFINICIONES 

2.1. Extracción de muestras: proceso mediante el cual se obtiene una cantidad de material, cuya composición y calidad son representativas de la partida o del lote del producto considerado. 

3. TOMA DE MUESTRAS Y RECEPCIÓN DEL PRODUCTO 

3.1. EQUIPO 

3.1.1. El equipo empleado para la extracción de las muestras deberá ser el indicado de acuerdo con el tipo de análisis al cual serán sometidas. 

3.1.2. Deberá estar limpio y seco inmediatamente antes de ser usado. 

(...) 

3.1.3. En todos los casos, los materiales empleados para la extracción de las muestras, deberán purgarse previamente con el líquido del cual se tomarán las muestras. 

3.2. CANTIDAD DE MUESTRA 

Para cada lote de producción que posea la misma composición o las mismas características, se extraerá una fracción no menor de 1 l. 

3.3. EXTRACCIÓN DE MUESTRAS 

La extracción de muestras debe efectuarse, teniendo en cuenta las condiciones en que se presente el producto, a saber: 

3.3.1. Bebidas alcohólicas, almacenadas en: 

— Cubas de depósito, tanques, vagones o camiones tanques. 

— Barriles o tanques de hasta 500 l. 

— Envases cerrados y rotulados para la venta. 

— Recipientes con válvulas. 

3.3.2. Bebidas alcohólicas en movimiento a través de tuberías de llenado o de transferencia 

3.3.3. Extracción de muestras de bebidas alcohólicas almacenadas en cubas de depósito, en tanques, en vagones o en camiones tanques. 

(...) 

3.3.4. Extracción de muestras de bebidas alcohólicas almacenadas en barriles o tanques de hasta 500 l. 

(...) 

3.3.5. Extracción de muestras en envases rotulados para la venta.  

3.3.5.1. En el caso de bebidas alcohólicas envasadas y rotuladas para la venta, se extraerán al azar tres muestras (una para el analista, otra como testigo y otra para la parte interesada), cada una conformada por un número de unidades necesario para obtener un volumen mínimo de 1 l. por muestra. Las unidades deben ser de una misma marca, línea de producción o lote, ya sea en inspecciones oficiales o transacciones comerciales. 

En todos los casos, deben sellarse los envases que componen la muestra, como se indica en el numeral 3.5. 

3.3.6. Extracción de muestras de recipientes con válvulas. 

(...). 

3.3.6. (sic) Extracción de muestras de bebidas alcohólicas en movimiento, en tuberías de transporte, de llenado de transferencia. 

(...). 

3.4. PREPARACIÓN DE LAS MUESTRAS 

3.4.1. Las muestras obtenidas de un mismo lote se mezclan y homogeneizan por agitación u otro medio apropiado y se toman los volúmenes necesarios para las partes interesadas. Para dilucidar los casos de discrepancia, se guardará una muestra adicional. 

3.4.1.1. Cuando se trate de inspecciones, la muestra reservada para casos de discrepancia debe quedar en poder de la oficina estatal correspondiente. 

3.5. ENVASES 

3.5.1. Las porciones de muestras extraídas (num. 3.4.1), se conservarán en botellas de vidrio u otro material perfectamente limpio y seco, que conserve el producto. En los casos necesarios se esterilizarán. 

3.5.2. Las botellas de extracción deberán llenarse en tal forma, que el espacio entre el nivel de la bebida alcohólica y el tapón sea mínimo. Este tapón debe ser de corcho de primera calidad o de otro material adecuado. 

3.5.3. Cuando las muestras se dispongan para un análisis posterior, las botellas que las contienen se cerrarán de manera que las condiciones externas no afecten el producto y se sellarán con los sellos de las partes interesadas, pueden emplearse también otros métodos que aseguren la inviolabilidad de la muestra en operaciones comerciales  

3.5.4. En caso de operaciones comerciales, las muestras se rotularán con la siguiente información: (...). 

3.5.5. En casos de inspección oficial, se levantará un acta y se llenará una tarjeta de identificación; en ambas se consignarán las mismas referencias indicadas en el numeral 3.5.4. 

3.5.6. ALMACENAMIENTO DE LAS MUESTRAS 

Las muestras serán almacenadas para su análisis posterior, de tal manera que las condiciones de almacenamiento no afecten la calidad del producto. 

Conceptos y dictamen pericial.

9.15. La parte actora aportó con la demanda dos informes técnicos que solicitó de particulares, así:

9.15.1. Obra copia de la consulta que la apoderada de De Sargo Ltda., envió al Departamento de Ingeniería Química de la Universidad de Los Andes el 23 de julio de 2003, en la que después de narrar los antecedentes del procedimiento de contratación objeto de la controversia, incluyendo los pasos que se siguieron para el análisis de las muestras presentadas por los oferentes, formuló nueve preguntas, entre ellas las dos primeras fueron (fl. 142, cdno. 5):

1. ¿En caso de haberse procedido en la forma descrita en el acta [se refiere al acta de apertura de muestras de alcohol], fue técnicamente apropiado el procedimiento de análisis ejecutado por la licorera, en el sentido de garantizar la integridad de la calidad de las muestras presentadas por los proponentes?  

2. Si la respuesta anterior es afirmativa, ¿El procedimiento descrito garantizó la integridad de la calidad de las muestras presentadas por los proponentes? 

9.15.2. En respuesta del 27 de agosto de 2003, el director de análisis del Departamento de Química de la Universidad de los Andes manifestó que luego de leer los antecedentes expuestos en la consulta, sólo podía dar respuesta a las dos primeras preguntas, frente a las cuales respondió (fl. 147, cdno. 5):

Con base en la descripción que se hace en los antecedentes de la denominada Acta de Apertura de las Muestras de Alcohol, se evidencia una falta de aplicación de Buenas Prácticas de Laboratorio, ya que las muestras recibidas y que no iban a ser objeto de los análisis, no debieron manipularse de esa manera. Los sellos originales que garantizaban la originalidad de la fuente deberían permanecer en este momento todavía, para poder realizar arbitrajes de ser necesarios. 

Aunque no conozco las condiciones de la licitación, con la descripción referida se evidencia que no se realizó la planeación adecuada para la recepción de las muestras. Se insinúa que se solicitó la entrega de cinco litros de alcohol como muestra para el análisis, pero esto no debió ser pedido en un solo envase para evitar la manipulación de la totalidad de la muestra recibida, sino, en por lo menos tres recipientes sellados con las debidas seguridades entregados por cada uno de los proponentes. Porciones de las cuales, solo una se lleva al laboratorio para las determinaciones establecidas y las otras dos se conservan a manera de contra muestras para confirmar resultados y dirimir posibles querellas. 

Esa falta de planeación se evidencia en que cada proponente entregó como muestra la cantidad que quiso y en la presentación que a bien tuvo y de todas maneras se le aceptó. 

La manipulación de las muestras que se describe es desde todo punto inadmisible y la confiabilidad de los resultados queda seriamente cuestionada. En consecuencia, no se puede atribuir con certeza inconformidad de una norma para un producto del cual no se puede hacer una verificación sobre una muestra de idéntico origen que no haya sido sometida a tal manipulación. 

9.15.3. En similares términos, se elevó consulta al ingeniero José Joaquín Rudas, ingeniero químico de la Universidad Nacional de Colombia y consultor en materia de alcoholes(10), quien manifestó (fl. 62 y ss., cdno. 1):

9.15.3.1. Que de acuerdo con la respectiva acta, en la apertura de muestras no participó ni la auditoría ni la revisoría fiscal para garantizar el control externo, lo que por lo menos, le quitó cualquier transparencia al proceso.

9.15.3.2. Que al contabilizar las muestras entregadas por los participantes, se dejó en desigualdad de condiciones a la Industria de Licores del Valle, la Industria Licorera de Caldas, Codana, De Sargo Ltda., y Riomag Trading Co., frente a los proponentes Santana Trading y Alcoholes del Caribe Cacsa, porque los cinco primeros cumplieron el requisito de entregar muestra de 5 litros y los dos últimos entregaron cantidades menores —2,5 y 3 litros respectivamente—, por lo que han debido ser descalificados. En cuanto a Producargo, debió dejarse constancia de que inexplicablemente entregó más del doble de la cantidad solicitada —12 litros—.

9.15.3.3. Al abrir todas las muestras que estaban selladas y no dejar las contramuestras selladas, se perdió el carácter de muestra y contramuestra de todo el material que conservó la licorera. Por lo tanto, todas las operaciones que se realizaron a partir de ese momento se hicieron sobre materiales que nada tienen que ver con las muestras de alcohol que entregaron los proponentes, lo cual invalida todos los resultados que dé la entidad y que hagan referencia a las muestras entregadas por los proponentes.

9.15.3.4. Consideró que era falso que los códigos dados a las muestras fueron del conocimiento exclusivo del subgerente técnico y del jefe de control interno, porque al reenvasarlas, salieron seis garrafas para la propuesta de Producargo, dos garrafas para cada una de las propuestas de Santana Trading y Cacsa y tres garrafas para cada uno de los demás proponentes: Industria de Licores del Valle, Industria Licorera de Caldas, Codana, De Sargo Ltda. y Riomag Trading Co., por lo que eran fácilmente identificables los números con los que se marcaron: El proponente Producargo correspondía a la “muestra” 5, ya que era el único con seis garrafas y los proponentes Santana Trading y Alcoholes del Caribe Cacsa, correspondían a las muestras 3 y 6, ya que eran los únicos con dos garrafas. Es decir que tres de las ocho muestras quedaron identificadas con la codificación, lo que invalidaba cualquier proceso de selección imparcial. Al respecto, sostuvo que el subgerente técnico codificó las garrafas con un número compuesto de la forma “X-00n”, donde X fue el código que le asignó a cada uno de los ocho proponentes y que va del 1 hasta el 8, y n fue el número que le asignó consecutivamente a cada una de las garrafas de cada proponente, y que necesariamente indica también el total de garrafas de cada proponente. Los códigos que asignó a cada una de las muestras fueron los siguientes.

1-001 1-002 1-003

2-001 2-002 2-003

3-001 3-002

4-001 4-002 4-003

5-001 5-002 5-003 5-004 5-005 5-006

6-001 6-002

7-001 7-002 7-003

8-001 8-002 8-003

9.15.3.5. Sobre la evaluación de laboratorio hecha a las muestras por la entidad demandada, en la que se detectó la presencia de alcoholes superiores —impurezas—, el experto manifestó que las cuatro muestras de los proponentes descalificados presentaban la misma sustancia, una de ellas con una ligera dilución; y desde el punto de vista conceptual de las cifras presentadas por el análisis de la Licorera, sostuvo que todas diferían de forma exageradamente inusual de los parámetros normales y habituales que se encuentran en la industria de producción de alcohol extraneutro en Colombia y en el mundo.

9.15.3.6. En cuanto a la probabilidad de que se produjeran este tipo de alcoholes reportados por la entidad, manifestó conocer los equipos de producción de los proponentes descalificados, por lo que le constaba que cuentan con los necesarios y adecuados para la remoción total de alcoholes superiores “n-propanol”, isobutanol e isoamílico y el resto de impurezas que se presentan en la producción de alcohol y por lo tanto los resultados del análisis de laboratorio presentados por la Licorera no podían corresponder al análisis de muestras de alcohol producido por alguno de esos cuatro proponentes: Industria de Licores del Valle, Industria Licorera de Caldas, Codana (Ecuador) o De Sargo Ltda. y en consecuencia, era tecnológicamente imposible que el material analizado por la demandada correspondiera a muestras de alcohol extraneutro producido por los mencionados.

9.15.3.7. Como conclusión de todo lo anterior, profirió su concepto técnico, en los siguientes términos:

Con base en las anteriores consideraciones, se concluye que existen las evidencias técnicas necesarias para afirmar que el procedimiento de apertura de las muestras de alcohol del pedido 085 de 2003 de la Empresa de Licores de Cundinamarca se realizó desconociendo las mínimas prácticas de cuidado que supone esta actividad. Esto invalida el pretendido carácter de muestras representativas que pueda tener el material enviado por los proponentes, y que se conservó por la Empresa de Licores de Cundinamarca en forma tan inadecuada. La invalidación de los materiales de su calidad de muestras representativas, invalida también las acciones posteriores que se realizaron sobre ellas. 

9.16. En el proceso se practicó un dictamen pericial a solicitud de la parte actora, por parte del ingeniero químico de la Universidad Nacional Guillermo Herrera Franco, quien concluyó, luego de hacer un recuento de todos los hechos y un análisis de la normatividad aducida por la entidad demandada como soporte de sus propias pruebas, lo siguiente (cdno. 2):

Por todo lo anteriormente expuesto se concluye que la Empresa de Licores de Cundinamarca omitió reglamentar y controlar la presentación de la cantidad de muestra solicitada, realizó una operación de apertura y mezcla de las muestras individuales de los proponentes con lo cual destruyó las contramuestras que hubieran permitido dilucidar controversias sin llegar a esta instancia judicial, realizó una operación de medición volumétrica completamente inútil, descalificó indebidamente varios proponentes mediante análisis que mostraron contaminación con una misma sustancia que contenía tres impurezas en idéntica proporción, manipulación de la cual es responsable, aplicó procedimientos discriminatorios de grupo procurando la adjudicación a un determinado proponente plenamente identificable, faltó al debido proceso y al principio de igualdad al repetir extemporáneamente unos análisis de los cuales tenía la certeza anticipada de los resultados que arrojarían y terminó contratando el suministro con una de las cotizaciones más costosas. 

9.16.1. Para llegar a esta conclusión, el perito consideró que no era necesario mezclar todas las muestras de cada proponente buscando homogeneidad, porque ellos sabían que cualquiera de sus muestras podía ser sometida a escrutinio como representativa de toda su producción y que el manejo de contramuestras originales, tapadas y selladas para dirimir futuras controversias era habitual y de conocimiento de la empresa. Adujo que “la norma técnica NTC 162, que para efectos de análisis remite a la NTC 173”, referida en la contestación de la demanda como sustento de esta decisión, se refiere es al tamaño de partícula de abonos o fertilizantes químicos, compuestos granulados, y la NTC-173 a bebidas alcohólicas, extracción de muestras, es decir que esta última alude a bebidas alcohólicas en general, en donde la homogeneidad es importante debido a sustancias en suspensión, inmiscibilidad, precipitación, etc., como es el caso de los vinos, sabajones, licores acaramelados, anisados, coloreados, situación distinta al alcohol neutro por su condición de solvente perfecto de las impurezas que se busca controlar (alcoholes superiores) y porque la cinética molecular garantiza tal homogeneidad en las muestras. Por esto, consideró que la norma NTC 173 no resultaba pertinente y más bien se debió tener en cuenta el concepto de contramuestra.

9.16.2. Manifestó que la medición de las cantidades de alcohol de las muestras luego de ser reenvasadas fue una vana operación que sólo introdujo excesiva manipulación y distracción, llenó apariencias y no midió la cantidad total enviada, sino el remanente puesto que se desechaban los enjuagues.

9.16.3. En relación con los códigos, dijo que a pesar de ellos, se podía saber que el número 5 le había sido asignado a Producargo por ser la muestra más abundante y los números 3 o 6 a CACSA o Santana Trading como muestras más escasas. Sostuvo:

Se distinguen dos grupos: el de las tres propuestas identificables de donde salieron los concursantes no rechazados (CACSA y Producargo) y el grupo de las cinco propuestas más económicas que cumplieron con enviar la cantidad estipulada de muestra, todas cinco descalificadas, cuatro de ellas por resultar con elevados contenidos de alcoholes superiores. 

Lo anterior vulnera el derecho a ser tratado en igualdad de condiciones y pone en tela de juicio la imparcialidad y objetividad de los análisis que invocara la ELC en respuesta a la primera petición de aclaración elevada por De Sargo. 

Igualmente el envío de 12 Litros de muestra compromete seriamente a Producargo pues fue a través de esta cantidad aportada que logró hacerse plenamente identificable. 

9.16.4. Respecto del análisis de laboratorio, llamó la atención sobre el hecho de que la muestra que primero se analizó fue la de Producargo y el mismo día las de cuatro códigos que coincidencialmente correspondían a los cuatro proponentes que aparecieron con significativas cantidades de alcoholes superiores y que al día siguiente se analizó primero otra de las muestras identificables, la de CACSA, el otro participante aprobado y las de los 2 códigos restantes. Que pasar primero tenía la ventaja de no exponer la muestra en cuestión a contaminaciones dejadas por muestras precedentes.

9.16.5. Luego de comparar los contenidos de alcoholes superiores para los cuatro proponentes descalificados, sostuvo que la sorprendente coincidencia de que los cuatro resulten con los mismos alcoholes superiores en igual proporción, EVIDENCIA que la misma sustancia conteniendo los tres alcoholes superiores en esos porcentajes llegó a las muestras originales en algún momento de las manipulaciones”. Observó que estas cuatro muestras mostraron niveles bastante más bajos que los otros cuatro oferentes de 2-propanol (isopropanol) y cantidades tolerables de metanol, factores que indicaban el haber sido sometidos a los respectivos procesos de rectificación para lograr alcohol puro o extraneutro según la clasificación de la norma NTC-620 y que no podía decirse que el criterio de rechazo fue múltiple, porque las pruebas de Barbet, sensoriales y total de congéneres (sustancias diferentes a etanol y metanol) no son independientes, están íntimamente correlacionados con los altos contenidos de alcoholes superiores encontrados que hacen que el tiempo de reducción del permanganato baje (Barbet), el sabor y olor sean desagradables y el total de congéneres se sobrepase, porque como lo observó el perito, los participantes RioMag y Santana descalificados por ligeramente exceder el límite 2-propanol, pasaron simultáneamente las demás pruebas.

9.16.6. El perito dijo anexar 2 análisis cromatográficos de alcoholes anónimos, uno sin rectificación o proceso de remoción de alcoholes superiores y otro rectificado a grado puro extraneutro. Y sostuvo que al cotejar visualmente los cromatogramas presentados por la Empresa de Licores de Cundinamarca para las muestras 1, 2, 4 y 8 con el primero de esos análisis, quedaba la sensación de que la Industria de Licores del Valle, la Industria Licorera de Caldas, la Compañía de Alcoholes Nacionales S.A. Codana (del Ecuador) y De Sargo Ltda., participaron en la convocatoria con muestras no rectificadas, lo cual constituía un absurdo. Que del análisis se deducía que sus alcoholes superiores entraban en la proporción 1-propanol 75%, isobutanol 18% y 3-Isoamílico 7% (muy diferente a la homogénea composición reportada para los cuatro proponentes) que era de esperar en alcoholes de diferente procedencia debido a la diversidad de materias primas, condiciones de fermentación, variables de proceso, equipos utilizados, actividad bacteriana, etc. Y que el segundo análisis cromatográfico de un alcohol extraneutro convencional ilustraba la presencia de varios picos de sustancias tolerables y cómo el cromatograma de la muestra 5 correspondiente a Producargo S.A., adjudicatario de la convocatoria, resultaba superando este prototipo así como logró imponerse a sus 7 oponentes, sin revelar siquiera trazas de metanol.

9.16.7. A continuación, el perito absolvió el cuestionario que le fue formulado por la parte demandante, en los siguientes términos:

1. A los interrogantes sobre si fue técnicamente apropiado el procedimiento descrito en el acta de apertura de muestras de alcohol, de fecha 10 de Marzo de 2003, en el sentido de garantizar la integridad de la calidad de las muestras presentadas por los proponentes, se responde que no fue apropiado ni justificado por las siguientes razones: 

— No se dejó ninguna muestra tapada y sellada que tuviera el carácter de contramuestra para dilucidar discrepancias (como sí se prevé en las cláusulas segunda, numerales 5º a 8º y vigésima segunda con parágrafo, del contrato de suministro suscrito con Producargo). 

— La norma NTC-173, tardíamente invocada en la contestación de la demanda para justificar la apertura de las muestras, no es aplicable porque se refiere a “Bebidas alcohólicas”; el alcohol extraneutro no es una bebida alcohólica, ni la norma contempla explícitamente esta materia prima y casos de licitación o similares. 

— La supuesta homogeneización no era necesaria porque las muestras se podían considerar representativas del suministro ofrecido y además se trataba de una sustancia cercana a la pureza. 

— La medición de las cantidades enviadas por los proponentes era completamente inútil, pretendió dar un aire de precisión, pero solo introdujo excesiva manipulación y distracción a la sesión, levantando sospechas sobre el procedimiento y la contratación en general. 

— El trasvase a garrafas idénticas y la asignación de códigos con la intención de proporcionar análisis imparciales y objetivos queda por tierra puesto que fueron los mismos profesionales del laboratorio quienes tuvieron acceso a las muestras originales y realizaron los trasvases además al final supieron inequívocamente que el código 5 identificaba a Producargo y que los números 3 y 6 solo podían corresponder a dos determinados proponentes. 

Por lo tanto, al haber sido destapadas y mezcladas todas las muestras enviadas por cada proponente no hay garantía de que después de enjuagues, trasvases y mediciones el contenido de las garrafas retenga, para todos los participantes, las mismas calidades de las muestras enviadas.  

2. A la pregunta de si los resultados de los análisis químicos adjuntos al Acta del Comité de Compras del 13 de Marzo de 2003, son típicos o normales para esta clase de alcohol, se responde que no lo son. Cuatro de los proponentes aparecieron con un nivel de tres alcoholes superiores de alrededor de diez veces lo permitido que evidenciaron estar en una composición porcentual idéntica de 1-propanol 63%, isobutanol 23%, 3-isoamílico 14% como si tales muestras no hubieran sido purificadas o rectificadas y muy a pesar de que otros parámetros no correlacionados (las pruebas de Barbet, congéneres y sensoriales están correlacionadas a esos niveles) cumplían con las especificaciones de la norma NTC-620 7ª revisión. 

En el caso particular de De Sargo, la demanda dentro de sus pruebas documentales, parte C. “otros documentos”, anexa varios análisis químicos de sus alcoholes rectificados cuyos resultados estuvieron holgadamente dentro de las exigencias de la norma NTC-620, específicamente una certificación del INVIMA de fecha anterior cercana a la adjudicación (20 de febrero de 2003) testifica: “La muestra analizada corresponde a un alcohol etílico puro o extraneutro: Decreto 365/94 del Ministerio de Salud... es materia prima apta para la elaboración de Bebidas Alcohólicas para consumo humano”. 

De manera que el análisis químico presentado por la ELC para la “muestra” de De Sargo no era típico o normal para la clase de alcohol que esta firma acostumbraba comercializar como extraneutro. 

3. Se indaga sobre las probabilidades de que cuatro empresas distintas, ubicadas en sitios diferentes y distantes produzcan un alcohol extraneutro tan alejado del estándar que usualmente producen de acuerdo con la norma NTC 620, según los resultados de la ELC.  

Las probabilidades de que simultáneamente la cuatro empresas hayan enviado alcoholes clasificados como extraneutros de las características que asegura la ELC, son perfectamente NULAS porque tales alcoholes no son el producto de una primera destilación sino que invariablemente se someten a varias operaciones de rectificación para remover impurezas, tanto como sea determinado por los controles de la planta de producción; luego existen las instancias de control de calidad que deben velar porque dicha materia prima sea apta para la fabricación de bebidas destinadas al consumo humano. En todo ello cuenta la práctica y tradición de satisfacer los distintos clientes a lo cual se suma la improbabilidad de que las cuatro hubieran cometido el absurdo de participar en un concurso de proponentes con unas muestras tan alejadas del estándar que dicta la NTC 620. Tampoco existen probabilidades de que los alcoholes de las cuatro empresas fueran de “calidades tan idénticamente malas” porque dichos análisis podrían llegar a coincidir en torno a lo estipulado por la norma reglamentaria es decir, la función matemática converge, pero las posibilidades de que las tres impurezas entren en una proporción IGUAL para las cuatro se desvanecen tanto más los niveles sean elevados debido a la diversidad de materias primas, condiciones y procedimientos empleados.  

4. Se descarta entonces que la similitud de los análisis químicos reportados por la ELC tenga origen en circunstancias inherentes al proceso de producción que además se hubieran tenido que presentar simultáneamente en las cuatro firmas. 

5. La única explicación técnica que se puede dar a los elevados y similares resultados obtenidos por la ELC es que las muestras originales aportadas por Licores del Valle, La Licorera de Caldas, Codana y De Sargo fueron contaminadas con diferentes pero similares cantidades de una sustancia que contenía 1-propanol, isobutanol y 3-isoamílico en las proporciones 63%, 23% y 14% respectivamente. 

6. Cuando este tipo de resultados se obtiene la acción a seguir es repetir el análisis químico al remanente de muestra llevada al laboratorio o a una de las dos contramuestras que como mínimo se han debido dejar para esta clase de comprobaciones y para dirimir querellas, guardadas en botella (original) tapada, sellada, lacrada y hasta en tula “con sello y candado” como lo estipula el contrato suscrito con Producargo. 

Al haber destapado y mezclado las muestras enviadas en sesión especial, como se manifestó en la primera respuesta, las garrafas restantes no ofrecen garantías de integridad y perdieron la categoría de verdaderas contramuestras.  

En todo caso los análisis de comprobación se han debido efectuar a todos los proponentes (se recuerda que hubo otros dos descalificados) y con anterioridad a la adjudicación, para que hubiera sido real la aplicación del “derecho de igualdad” que esgrimió el subgerente administrativo, jefe jurídico (E) y ex-gerente encargado de la contratación, en el segundo derecho de petición negado a De sargo.

7. Si la revisión de los análisis llegó a los mismos resultados cualitativos (porque los cromatogramas del 14 de marzo no fueron cuantificados) no se pueden considerar fidedignos porque no se fundan en auténticas contramuestras. Se concluye por lo demás que hubo un tratamiento discriminatorio de grupo: los proponentes descalificados fueron los que presentaron las cotizaciones más bajas, encabezaron la lista de Acta de Apertura de Muestras, resultaron con mediciones de volumen superiores a la cantidad nominal, constituyeron el grupo de los no identificables a través del Código, fueron analizados después del agraciado Producargo y finalmente conformaron el grupo a los que se les repitió el análisis por sus “preocupantes” niveles con el propósito de confirmarlos a posteriori lo que indica que el personal de laboratorio ya tenía la certeza de los resultados que iban a arrojar. 

8. De conformidad con las certificaciones de calidad allegadas al expediente con la demanda (capítulo V. Pruebas, parte C. Otros documentos, Nos. 1, 2, 5, 6 y 7) expedidas por la Industria de Licores del Valle, Industria Licorera de Caldas, Empresa de Licores de Cundinamarca, el INVIMA y la Fábrica de Licores de Antioquia, el alcohol etílico extraneutro producido por De Sargo en la época de la convocatoria sí cumplía con los requerimientos de calidad exigidos por la ELC para la adjudicación del Contrato objeto de la solicitud de pedido Nº 085 de 2003.

9. En mi concepto y de conformidad con análisis físico químicos y sensoriales recientes (2 y 3 de octubre de 2006) me parece que la firma De Sargo S.A. produce un alcohol extraneutro y establece los controles de calidad debidos (ver análisis adjuntos) que cumple con los requerimientos técnicos de la norma NTC 620 que exigía la ELC para la adjudicación del Contrato objeto de la solicitud de pedido Nº 085 de 2005 (sic).

10. La Empresa de Licores de Cundinamarca objetó por error grave el anterior dictamen pericial, por considerar que el perito se extralimitó en sus funciones al emitir conceptos jurídicos sobre el procedimiento de contratación adelantado por la entidad, coadyuvando la demanda presentada por De Sargo Ltda., en vez de limitarse a emitir el dictamen de carácter técnico para el cual fue designado (fl. 212, cdno. 1).

10.1. Adujo que el auxiliar de la justicia efectuó afirmaciones sin soporte alguno, como cuando sostuvo que la mezcla de las muestras buscando homogeneidad era “bastante traído de los cabellos”, sin tener en cuenta que la norma técnica NTC 620, referida a alcohol etílico, remite a la NTC 173 para la toma de muestras y el procedimiento allí relacionado fue seguido por la entidad; explicó que la homogeneización busca que la muestra a llevar al laboratorio y la contramuestra, correspondan al mismo alcohol, porque puede presentarse el caso de que un proveedor entregue una o más calidades de alcohol en las botellas de la muestra que ofrezca; que no es cierto, como lo afirmó el perito, que se utilizó un recipiente de gran capacidad para homogeneizar las muestras, sino que se hizo en una probeta graduada de 1 l., la cual después de ser purgada iba recibiendo pequeñas cantidades de cada submuestra hasta completar el litro y luego éste se iba vertiendo en las garrafas nuevas y purgadas, con lo cual se iba midiendo de una vez el volumen.

10.2. Negó que fuera cierto que el personal de laboratorio y metrología pudo descifrar los códigos que fueron dados a cada muestra pues a ellos no se les entregó el acta de asignación de tales códigos y que el procedimiento se ajustó a la normatividad y a la veeduría del jefe de la Oficina de Control Interno de la entidad, como lo señala el artículo 65 de la Ley 80 de 1993.

10.3. Afirmó que tampoco es cierto que el orden del trasvase se hizo a propósito, pues las muestras se tomaron al azar y no se presentó contaminación alguna, ya que los instrumentos de medición entre una muestra y otra, eran enjuagados y el equipo siempre se sometió a calentamiento, como se puede comprobar en los cromatogramas por la diferencia de tiempo entre una y otra evaluación; que se emplearon garrafas de 2 litros con destino al laboratorio, siguiendo lo dispuesto por el numeral 3.2 de la NTC 173, que establece respecto de la cantidad de muestra que para cada lote de producción que posea la misma composición o las mismas características, se extraerá una fracción no menor de 1 L y que las muestras de un mismo oferente fueron mezcladas debido a que algunos presentaron frascos con cantidades insuficientes para análisis si sólo se tomaba una botella, lo que obligaba a que se tomara más de una y el mecanismo para garantizar la homogeneidad era mezclarlas; y si se hacía para unos oferentes, debía hacerse para todos, en aras de la igualdad de condiciones.

10.4. Sostuvo que no era cierto que la repetición de los cuatro cromatogramas de las muestras que resultaron reprobadas sólo se efectuó después de la adjudicación, ya que los análisis se repitieron dos veces, una el 12 –antes de la adjudicación- y otra el 14 de marzo. Y que tampoco lo era que las muestras hubieran sido intencionalmente contaminadas, ya que las sustancias encontradas son inherentes al proceso de producción del alcohol, no son extrañas y aparecieron sólo en algunas muestras, no en todas, lo que desvirtúa la afirmación de que fue en la manipulación de las mismas en donde se produjo tal contaminación, que constituye apenas una conjetura del perito sin fundamento alguno.

10.5. Señaló que no era aceptable la afirmación del perito en el sentido de que de la comparación de los análisis de las muestras reprobadas quedaba la sensación de que estos proponentes participaron en la convocatoria con muestras no rectificadas, lo que el auxiliar de la justicia consideró que era un absurdo, ya que, sostuvo la entidad, tal afirmación carece de soporte científico, desconoce la posibilidad de que en la operación de esas empresas se presenten errores, incluso humanos, y de ser así no se exigiría por la ley la evaluación de las muestras en los procesos de contratación. Llamó la atención sobre la similitud de las condiciones de operación entre las destilerías de la Industria de Licores del Valle y la Industria de Licores de Caldas, que presentaron producto similar, que tienen el mismo equipo TIPIEL e igual capacidad instalada y que en la primera de ellas, para la época de esta contratación, laboraba como ingeniero de destilación el ingeniero químico Fernando Cardona, ex empleado de la destilería de Caldas, por lo que no era de extrañar que existieran coincidencias en los productos elaborados por ellas. Además consideró que no era acertado semejar las muestras reprobadas con alcohol no rectificado, ya que lo que se veía en las muestras presentadas por los oferentes era una deficiencia en el proceso de rectificación, concretamente en la etapa de remoción de alcoholes superiores, por lo que no era sorprendente encontrar que esas muestras reprobadas presentaran características aceptables para otros parámetros, dado que esos compuestos eran removidos en una etapa del proceso diferente a la que remueve los alcoholes superiores.

10.6. Rechazó la afirmación del perito sobre la supuesta deficiencia de la entidad al no dejar una muestra tapada y sellada que tuviera el carácter de contramuestra para dilucidar discrepancias, ya que teniendo en cuenta que los proponentes presentaron sus muestras en diferentes envases, conservar una de tantas muestras en su envase original no era procedente, pues no se tenía la garantía de que todas las botellas presentadas provinieran de un mismo lote y que todas las muestras de un mismo oferente fueran iguales, por lo que la homogeneización de las mismas buscaba que la muestra a llevar al laboratorio –en envases idénticos, no identificables para evitar sesgos y presiones sobre los analistas- y la contramuestra, correspondieran al mismo alcohol.

10.7. Insistió en el sesgo del perito tendiente a favorecer a la parte actora, que se evidenció, entre otras cosas, al aportar una certificación del INVIMA de alcohol de De Sargo expedida con fecha anterior a la presente contratación, ya que como ingeniero químico debía saber que esa certificación sólo podía atestiguar la calidad de la muestra presentada a esa entidad, más no de todo lote fabricado por dicha compañía, es decir que esa certificación califica esa muestra y sólo es válida para ésta en particular; el proceso de rectificación de alcoholes es continuo y dinámico, por lo que en cualquier momento puede salirse de especificaciones y no es cierto pretender que en cada minuto del proceso se tiene una calidad excelsa, por lo que también concluyó la entidad, respecto de los análisis que el perito aportó sobre producto elaborado en 2006, que los análisis físico-químicos que se pudieran realizar con posterioridad al proceso contractual no servían de prueba para determinar el cumplimiento requerido en el momento de presentación de las muestras, especialmente en un proceso que se llevó a cabo tres años atrás.

11. El tribunal a quo, en relación con la objeción por error grave formulada contra el dictamen técnico pericial, no decidió nada sobre la misma en la parte resolutiva de la sentencia, pero en sus consideraciones expuso que si bien el experticio presentaba imprecisiones e inexactitudes, por cuanto el auxiliar de la justicia se fundamentó en afirmaciones carentes de soporte técnico y probatorio, éstas no tenían la entidad suficiente para afectar el dictamen con el vicio de error grave, habida cuenta de que no se observaba una manifiesta mala fe o culpa grave del perito, pero que en virtud de esas falencias, se abstendría de conferirle mérito probatorio, en la medida en que no se encontraba respaldado en documentos u otras pruebas que le dieran firmeza y credibilidad científica o técnica.

III. El problema jurídico.

12. Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y los hechos probados, deberá la Sala establecer si en el proceso se acreditó la ilegalidad de la decisión de adjudicación tomada por la Empresa de Licores de Cundinamarca en la solicitud de pedido Nº085 del 25 de febrero de 2003 y así mismo, que la oferta presentada en dicho procedimiento de contratación por la sociedad De Sargo Ltda., era la mejor.

IV. Análisis de la Sala.

El procedimiento de selección de contratistas.

13. En virtud del principio de transparencia, el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993(11), establece la licitación pública como la regla general para la selección de contratistas en las entidades estatales, procedimiento reglado que garantiza la libre concurrencia. No obstante, también contempla excepciones a dicho procedimiento de selección, al disponer los casos en los cuales se podrá contratar directamente: a) contratos de menor cuantía, b) de empréstitos, c) interadministrativos, d) para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos, e) de arrendamiento o adquisición de inmuebles, f) en casos de urgencia manifiesta, g) cuando se produzca la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, h) cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o en general, cuando falte voluntad de participación, i) bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, j) cuando no existe pluralidad de oferentes, k) productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas, l) los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud y m) los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comercial e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta.

14. Ahora bien, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, la contratación directa permite prescindir del procedimiento formal de la licitación pública, con todas las etapas y requisitos que ella exige, pero no exime a las entidades del deber de efectuar una selección objetiva del contratista y de respetar los principios que informan a la contratación estatal como son los de transparencia, economía y responsabilidad, al lado de los principios de planeación, libre concurrencia, buena fe, y en general aquellos que rigen el ejercicio de la función administrativa —art. 209, C.P.—, de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad(12).

15. Es decir que la ley autoriza expresamente a la administración pública para adelantar procedimientos de contratación directa en algunos eventos en los que por razón de la necesidad a satisfacer, o del objeto a contratar, o la cuantía de la adquisición, o de los sujetos o las circunstancias especiales de la futura contratación, no resulta conveniente o útil un procedimiento como el licitatorio.

No obstante, tal autorización del legislador, no implica que la contratación pueda en tales casos, efectuarse de manera discrecional, caprichosa o arbitraria por parte del funcionario competente para adjudicar los diferentes contratos que debe adelantar la administración para el correcto cumplimiento de sus funciones. 

En realidad, la contratación directa constituye otro sistema de selección de contratistas, que también debe garantizar que dicha selección sea objetiva y el procedimiento que se emplee para ello, debe ajustarse a los principios que rigen la función administrativa en general, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, que establece que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (...)” y en el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, en su artículo 3º, conforme al cual las actuaciones administrativas deben desarrollarse con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción.  

El ordenamiento jurídico permite acudir al procedimiento de la contratación directa, sólo en aquellos eventos en los que no es posible o conveniente adelantar la licitación pública; es decir, que existen razones justificadas a juicio del legislador, que permiten o conducen a prescindir de aquel mecanismo de selección formal y reglado.  

Significa lo anterior, que esa autorización no apunta ni se dirige a eximir a las autoridades estatales del deber de escoger a la propuesta más conveniente para la Administración, ni para permitirles realizar adjudicaciones eminentemente subjetivas, caprichosas, desligadas por lo tanto de la finalidad de toda contratación estatal, que es en últimas la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los cometidos estatales, que sólo se logran mediante la escogencia de la mejor oferta presentada en cualquier procedimiento de selección de contratistas, objetivamente considerada. Al respecto, ha dicho la Sala(13): 

“...la contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas en los casos expresa y taxativamente previstos en la ley (art. 24, num. 1º Ley 80 de 1993), pueden celebrar contratos sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, mediante un trámite simplificado, abreviado, ágil y expedito, que debe cumplir los mismos principios que la ley dispuso para el primero.(14)

La Sala ha recalcado que “...la contratación directa hace más flexible el procedimiento de elección y le da posibilidad a la administración de que el trayecto de análisis de propuestas sea más ágil....” y que “dicho proceder excepcional surgió como mecanismo para evitar que la administración, en casos expresamente determinados, como cuando la cuantía era mínima, o por urgencia manifiesta o por la misma naturaleza del negocio o de los bines [sic] que se pretendían adquirir, estuviera obligada a someterse a procedimientos largos y dispendiosos y que por el contrario pudiera elegir al contratista rápidamente y satisfacer de manera pronta necesidades apremiantes...”.(15) 

Por lo tanto, la contratación directa es un procedimiento reglado excepcional y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita para la adquisición de bienes y servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta, no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública”.  

Por lo anterior, aun cuando se trate de una contratación directa, la misma debe contar con un procedimiento cierto en el que se respeten el derecho de igualdad de los oferentes, el principio de transparencia y el deber de selección objetiva; debe por lo tanto existir completa información sobre el objeto a contratar, los requisitos mínimos que deben reunir los interesados en presentar cotizaciones, así como los factores de evaluación y calificación de las ofertas que serán tenidos en cuenta por la administración, con miras a seleccionar la propuesta que resulta más favorable, puesto que para lograr una selección objetiva, se hace necesario 

“(...) que por medio de la utilización de ciertos factores evaluadores sea posible elegir la mejor de las propuestas, evitando una contratación sustentada en criterios subjetivos o discrecionales de la administración. Con su observancia se protege el principio de la igualdad en el tratamiento de las diferentes propuestas y se garantiza la satisfacción del interés de la comunidad.  

En dichos eventos lo que hace la entidad contratante, es elaborar una invitación para que le sean presentadas diferentes propuestas, y escogerá la que considere la mejor luego de compararlas entre sí. En la solicitud, deben establecerse ciertos parámetros mínimos de ponderación en forma completa y clara para limitar los ofrecimientos y de esa manera propiciar una selección objetiva. Esa solicitud se encarga de establecer cuáles serán los bienes objeto del contrato, lo que se espera de calidad, precio y plazo y qué factores se tendrán en cuenta con su respectiva calificación”(16).

Se trata entonces, de desterrar cualquier posibilidad de desviar la contratación estatal de los fines propios que la justifican y de los principios que la informan, propendiendo por una escogencia de contratistas objetiva, en la que los factores de selección estén constituidos por aquellas cuestiones que determinan realmente la mayor o menor calidad del bien, obra o servicio a contratar y que por lo tanto permiten establecer cuál es la oferta más favorable para la Administración, desde el punto de vista técnico y económico, que es lo que realmente importa desde la perspectiva del cumplimiento de los cometidos estatales y la satisfacción del interés general(17). 

16. Es claro entonces, que también en el procedimiento de selección de contratistas de contratación directa se debe garantizar la selección objetiva, la cual de acuerdo con lo establecido por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993(18), es aquella en la que la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva, entendiendo por ofrecimiento más favorable, aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de los exigidos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.

El caso concreto.

17. La Empresa de Licores de Cundinamarca, es una empresa industrial y comercial del Estado que, por lo tanto, se rige en materia de contratación por la Ley 80 de 1993; dentro de las excepciones consagradas en el artículo 24 a la regla general de la licitación pública, como ya se dijo, se encuentra el literal m), que corresponde a los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta -salvo los contratos del artículo 32 de la misma ley(19)- los cuales, por lo tanto, podrán celebrarse mediante contratación directa.

18. En cumplimiento de lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que defirió al gobierno la expedición de un reglamento de contratación directa que garantizara y desarrollara los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en la ley, aquel expidió el Decreto 855 de 1994, en el cual en realidad no estableció un procedimiento general para esta clase de contratación sino que reafirmó que en esta modalidad se tendría en cuenta que la selección del contratista debía garantizar el cumplimiento de los referidos principios —art. 2º— y estableció algunos casos en los cuales debía asegurarse la concurrencia de oferentes, al exigir que mediaran varias propuestas —al menos dos— para escoger al contratista.

19. Al referirse específicamente a la excepción que permite la contratación directa cuando se trate de empresas industriales y comerciales del Estado, dispuso —art. 18— que “Para efectos de lo dispuesto en el literal m) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se consideran actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, entre otros, la compraventa, permuta, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como de los insumos, materias primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, así como los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios”.

20. En el presente caso, la solicitud de pedido Nº085 de 2003 formulada a varios proveedores por la Empresa de Licores de Cundinamarca, estuvo dirigida a la obtención de 6 000 000 de litros de alcohol extra neutro —párrafo 9.1—, el cual, de acuerdo con lo establecido en la norma técnica colombiana NTC 620 del ICONTEC, es un alcohol etílico empleado en la elaboración de bebidas alcohólicas —párrafo 9.13—, actividad que resulta ser el objeto social de la referida empresa, como su nombre lo indica. En consecuencia, tratándose de la adquisición de una materia prima empleada directamente en la producción de los bienes que constituyen el objeto de dicha entidad, no cabe duda de que la selección del respectivo contratista, podía efectuarse a través de la contratación directa.

21. En la referida solicitud de cotización, la entidad estableció claramente los documentos que los interesados en proponer debían acompañar, entre los cuales se hallaba la ficha técnica que establecía los parámetros que debía reunir el alcohol ofrecido, así como los ensayos a los que sería sometido para verificarlos —párrafos 9.1, 9.5 y 9.6—. Es decir que la entidad entregó a quienes fueron invitados a cotizar las especificaciones técnicas de lo que pretendía adquirir y fue con base en dichas especificaciones que se hicieron las pruebas de laboratorio para comprobar si las muestras de los alcoholes entregadas por los participantes cumplían con los parámetros allí exigidos.

22. Ahora bien, realizadas las pruebas, la entidad concluyó que las muestras de cuatro de los proponentes que participaron, no cumplían con todas las especificaciones, entre ellas, las entregadas por la sociedad De Sargo Ltda., quien alega en su demanda, que el procedimiento que adelantó la entidad fue errado, lo cual condujo a unos resultados así mismo equivocados, que violaron su derecho a obtener la adjudicación del respectivo contrato.

El acto de adjudicación.

23. La presente controversia gira en torno a la legalidad del acto de adjudicación de un contrato, la cual es cuestionada por otro proponente que participó en el procedimiento de selección –contratación directa- que lo precedió. De manera reiterada y pacífica, la jurisprudencia ha sostenido que, quien pretenda sacar avante sus pretensiones tendientes a obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de adjudicación de un contrato estatal y como consecuencia de la misma, la indemnización de los perjuicios que dicho acto le haya ocasionado, soporta una doble carga argumentativa y probatoria, puesto que debe alegar y acreditar en el proceso, de un lado, que el acto administrativo en cuestión es ilegal y de otro lado, que su oferta fue la mejor por haber cumplido todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones o su equivalente y era la más conveniente para la administración, de acuerdo con los factores de calificación y ponderación establecidos para la evaluación de las propuestas y que a pesar de esto, fue privado injusta e ilegalmente del derecho a la adjudicación. “Es decir que en controversias como la presente, en las que se cuestiona la validez de las decisiones de adjudicación de los contratos estatales en los procedimientos de selección de contratistas, son dos los extremos que se deben probar como requisito sine qua non para la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias: i) la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación, y ii) que la oferta del demandante era la mejor y más conveniente y por lo tanto debió ser la favorecida con la decisión”(20).

24. En el presente caso, la sociedad De Sargo Ltda. sostuvo en su demanda que la Empresa de Licores de Cundinamarca adelantó un procedimiento de contratación directa para la adquisición de 6 000 000 de litros de alcohol etílico extra neutro en el cual aquella presentó oferta, acompañada de la muestra física exigida para hacerle las respectivas pruebas y determinar cuál propuesta era la mejor. Y que estas pruebas se adelantaron de manera errónea, lo que condujo a descartar su oferta, por considerar equivocadamente que no cumplía a satisfacción con los requerimientos técnicos, cuando lo cierto es que sí los cumplía y era la más económica, por lo que debió ser favorecida con la adjudicación.

25. Para probar sus afirmaciones, la demandante, dentro de la prueba documental arrimada al proceso, aportó dos conceptos elaborados por ingenieros químicos con base en los hechos que les fueron relatados y las preguntas que se les formularon por la apoderada de la parte actora —párrafo 9.15—, documentos éstos que no tienen la calidad de dictamen pericial, en la medida en que no fueron decretados y practicados dentro del proceso con el cumplimiento de todos los requisitos legales para este medio de prueba —art. 233 y ss., CPC— y tampoco se trata de una prueba anticipada, puesto que no reúne las características para ostentar esta calidad, en la medida en que no fue judicialmente decretada(21).

26. No obstante, se observa que la ley autoriza la aportación de esta clase de dictámenes. Es así como el artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, estableció:

En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes actos probatorios:  

1. Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o jurídica, sobre la totalidad de los puntos objeto de dictamen pericial; en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al presentarlo. 

27. A su turno, el artículo 10 de la Ley 446 de 1998, ubicado en el capítulo 4 de las pruebas, señaló que:

Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones, se dará aplicación a las siguientes reglas:  

1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente 

28. Esa disposición fue reiterada por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:

 Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente.

29. Sobre esta clase de pruebas, ha dicho la Corte Constitucional:

37. Las experticias técnicas difieren de los dictámenes periciales regulados en los artículos 233 a 242 del Código de Procedimiento Civil, así como también difieren de los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales que reglamenta el artículo 243 del mismo estatuto procesal, que el juez puede solicitar de oficio o a petición de parte y, que deben ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días para que se complementen o aclaren.  

38. En cuanto a los conceptos técnicos su incorporación al proceso se valora dentro de la sana crítica judicial, como las demás pruebas, y se aprecian en conjunto, pues al igual que el dictamen pericial, el juez es autónomo para valorar las pruebas técnicas y verificar la veracidad de sus fundamentos y conclusiones, en tanto que es al juez, y no al perito o al profesional especializado, a quien corresponde administrar justicia y resolver la controversia que se somete a su decisión final. De esta forma, es evidente que aunque el juez no se encuentra atado a la opinión técnica porque debe someterla a su valoración y apreciación objetiva y razonada, la especialidad de los conocimientos que se expresan en los documentos técnicos sí constituye un importante instrumento de apoyo judicial para su convencimiento. 

39. Precisamente por las razones expuestas, el legislador consideró prudente y necesario imponer al juez el deber de decretar un dictamen pericial en el curso del proceso de su competencia cuando, en ejercicio de sus derechos de acceso a la justicia y de contradicción, las partes aportan conceptos técnicos contradictorios. En efecto, es evidente que los artículos 10 de la Ley 446 de 1998 y 183 del Código de Procedimiento Civil, en la forma en que fueron modificados por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, no señalan para el juez una atribución facultativa sino obligatoria que consiste en decretar un peritaje cuando existe contradicción entre los experticios emitidos por profesionales especializados, que hubieren sido oportunamente aportados por las partes. Entonces, en situaciones de contradicción de conceptos técnicos especializados la ley estableció una consecuencia determinada a cargo del juez de conocimiento, la cual consiste en el decreto oficioso de un dictamen pericial que se practicará en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil(22). 

30. Además de los referidos conceptos técnicos y a pesar de que los mismos no resultaban contradictorios, la parte actora pidió que se decretara un dictamen pericial, el cual fue practicado y se presentó el respectivo informe por parte del perito —ingeniero químico— designado para ello —párrafo 9.16—.

31. En relación con este dictamen pericial, observa la Sala que contra el mismo se formuló objeción por error grave —párrafo 10—, la cual fue desestimada por el a quo, decisión que no se comparte, toda vez que el perito sí incurrió en el vicio advertido por la parte demandada. En relación con el error grave, ha dicho la jurisprudencia:

(...) constituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)”(23), al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos. Esas críticas o divergencias con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito de su contenido, son aspectos que han de ser considerados por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial y de los restantes medios de convicción y será el juez, por tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisión. En relación con este extremo, la jurisprudencia de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: «... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ... (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ...” (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)»(24)(25). 

32. Teniendo en cuenta lo que constituye un error grave, observa la Sala que en el dictamen pericial decretado y practicado dentro del presente proceso, se produjo un yerro que puede calificarse de tal, puesto que el perito partió de la base de considerar que la Empresa de Licores de Cundinamarca se equivocó al aplicar, para llevar a cabo los análisis técnicos de las muestras de alcohol entregadas por los proponentes, la norma técnica NTC 173 del Icontec —párrafo 9.16.1—.

33. Al respecto, está probado en el plenario que la norma técnica que regula lo concerniente al alcohol etílico para bebidas alcohólicas, que fue el objeto de la solicitud de cotización sobre la cual versa la presente controversia, es la NTC 620 del ICONTEC, la cual, como se comprobó, remite específicamente, para efectos de la toma de muestras y criterios de aceptación o rechazo, a la norma técnica NTC 173 —párrafo 9.13—, lo que es demostrativo de que la entidad demandada no se equivocó al aplicarla.

34. De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que, al considerar el perito un error la aplicación de esta última norma por parte de la Empresa de Licores de Cundinamarca, todo el análisis que hizo el auxiliar de la justicia en relación con las pruebas llevadas a cabo por la entidad para determinar la calidad del alcohol entregado como muestra por los proponentes, quedó distorsionado y que el resultado de la experticia habría sido otro, si no hubiera mediado este yerro, que la afectó de manera definitiva.

35. En estas condiciones, habría que decir que la objeción por error grave debió prosperar, pero el Tribunal a-quo no lo consideró así, sin que la parte demandada haya apelado respecto de este extremo, razón por la cual la Sala no puede modificarlo. No obstante, sí se abstendrá de considerar el dictamen y de otorgarle valor probatorio alguno.

36. Ahora bien, en relación con los conceptos técnicos aportados por la parte demandante, se observa que a pesar de que se les hicieron las mismas preguntas a los dos ingenieros químicos, uno de ellos consideró que no podía responder sino las dos primeras, lo que indica que a en su criterio, no era posible emitir un juicio u opinión técnica respecto de las demás inquietudes planteadas por la apoderada de la parte actora en torno al procedimiento de análisis de alcoholes llevado a cabo por la Empresa de Licores de Cundinamarca en la solicitud de pedido Nº085 —párrafo 9.15.2—.

37. No obstante, opinó, con base en la descripción que se le hizo de los antecedentes del acta de apertura de muestras de alcohol, que hubo una falta de aplicación de buenas prácticas de laboratorio, por la manipulación que se hizo de las muestras que no iban a ser objeto de los análisis y por haberlas recibido en las cantidades que cada proponente quiso aportar, lo que condujo a que fueran manipuladas todas las muestras recibidas, en vez de pedir 3 recipientes, dejar uno para las pruebas y guardar sellados los otros 2, como contra muestras para confirmar resultados y dirimir futuras querellas —párrafo 9.15.2—.

38. Esta misma crítica se advierte en el concepto emitido por el otro ingeniero químico que fue consultado por la parte actora —párrafo 9.15.3—, al sostener que la apertura de todas las muestras, sin dejar unas selladas como contra muestras, afectó todas las operaciones que de ahí en adelante se hicieron y esto invalidaba los resultados —párrafo 9.15.3.3—.

39. Al respecto, resulta necesario recordar que es la normativa técnica aplicable al procedimiento de análisis de estos alcoholes, que como ya se vio, corresponde a la NTC 173, la que establece de manera clara la forma de llevar a cabo estas pruebas, desde la forma de extraer y preparar las muestras —párrafo 9.14—:

40. En primer lugar, se establece que para cada lote de producción que posea la misma composición o las mismas características, se extraerá una fracción no menor de un litro —num. 3.2—; de acuerdo con el acta de apertura de muestras de alcohol en el pedido 085, varios proponentes presentaron sus muestras en envases de menos de un litro —párrafo 9.3—, lo que sin duda obligaba a homogeneizarlas, como en efecto lo hizo, al reenvasar las muestras en garrafas iguales, de 2000 ml cada una.

41. En relación con esa extracción de muestras, se observa que la norma técnica dispuso diferentes procedimientos, dependiendo de dónde tuviera que efectuarse dicha extracción y la aplicable en el presente caso, en donde se les pidió a los oferentes presentar 5 litros de muestra de alcohol, es la contenida en el numeral 3.3.5 de la norma, que regula la extracción de muestras en envases rotulados para la venta, cuyo numeral 3.3.5.1, dispone —párrafo 9.14—:

3.3.5.1. En el caso de bebidas alcohólicas envasadas y rotuladas para la venta, se extraerán al azar tres muestras (una para el analista, otra como testigo y otra para la parte interesada), cada una conformada por un número de unidades necesario para obtener un volumen mínimo de 1 l. por muestra. Las unidades deben ser de una misma marca, línea de producción o lote, ya sea en inspecciones oficiales o transacciones comerciales (se subraya).

En todos los casos, deben sellarse los envases que componen la muestra, como se indica en el numeral 3.5. 

42. En el presente caso, la entidad procedió a envasar las muestras en garrafas de 2000 litros cada una, lo que, teniendo en cuenta el volumen de las muestras presentadas por cada uno de los proponentes, que no se limitaron a presentar los 5 litros pedidos, se tradujo en que cinco de los proponentes quedaron con sus muestras envasadas en tres garrafas, dos de ellos, quedaron con las suyas envasadas en dos garrafas y uno más, resultó con seis garrafas contentivas de sus muestras —párrafo 9.3.1—. No obstante, también consta que para llevar a cabo los análisis de laboratorio de las muestras tomadas, sólo se entregó una garrafa por proponente, identificada con códigos que iban del 1-001 al 8-001, quedando las demás como contra muestras —párrafo 9.3.2—.

43. La norma técnica también exige para la preparación de las muestras, que las mismas sean homogeneizadas, al establecer que “Las muestras obtenidas de un mismo lote se mezclan y homogeneizan por agitación u otro medio apropiado y se toman los volúmenes necesarios para las partes interesadas. Para dilucidar los casos de discrepancia, se guardará una muestra adicional”. Al respecto, se observa que en la objeción por error grave que la entidad demandada formuló en contra del dictamen pericial practicado en el sub lite, explicó (págs. 215 y 223, cdno. 1):

Vale la pena mencionar que, teniendo en cuenta los diversos envases que presentaron los oferentes, al conservar una de las tantas muestras en su envase original no se garantizaba que todas las botellas en cuestión provenían de un mismo lote, lo que desvirtúa que dicha muestra pudiera dilucidar las discrepancias presentadas, pues no había garantía ni que los envases ni que las muestras de un mismo oferente fueran iguales entre sí. La homogenización de muestras, por su parte, busca que la muestra a llevar al laboratorio y la contramuestra correspondan al mismo alcohol, porque puede presentarse el caso que un proveedor entregue una o más calidades de alcohol en las botellas que ofrezca. En el caso hipotético de que un proveedor ofrezca una muestra que cumple y otra que incumple alguna de las características solicitadas, al analizar en primera instancia la que no cumple y hacer los análisis de comprobación a la que sí cumple, obviamente presentará una inconsistencia y habrá cuestionamientos a los procedimientos de análisis, lo que podría generar la nulidad de los resultados. De otro lado, el proveedor que estuviera beneficiándose de un segundo análisis recibiría un tratamiento preferencial frente a los que no. 

(...). 

La distribución de las muestras se hizo con el fin de enviar al laboratorio muestras en envases idénticos, no identificables con el fin de evitar sesgos y presiones de los oferentes sobre los analistas. 

Adicionalmente, la conformación de una muestra compuesta ha sido una práctica usual en el análisis de lotes de alcohol en la Empresa de Licores de Cundinamarca y está inspirada en las normas NTC 173 y NTC 620. Esta situación es bien conocida por De Sargo, la Industria de Licores del Valle y la Industria Licorera de Caldas, pues se le aplicó permanentemente a los lotes que estas firmas suministraron a la ELC en ejecución de contratos anteriores con ellos suscritos. 

(...) 

Ahora bien, la conformación de una muestra compuesta ha sido una práctica usual en el análisis de lotes de alcohol en la ELC, constituye una costumbre comercial y es un procedimiento. 

44. De acuerdo con lo anterior, no es cierto que la entidad haya obrado con desconocimiento de las indicaciones que la normatividad aplicable a esta clase de pruebas establecía.

45. En cuanto a la cantidad de alcohol entregado como muestra por cada uno de los participantes, el ingeniero químico José Joaquín Rudas sostuvo que debieron rechazarse aquellas ofertas que entregaron menos de los 5 litros pedidos y cuestionó que se hubiera recibido la que presentó más del doble —párrafo 9.15.3.2—, pero lo cierto es que en la invitación a cotizar no se estableció esta circunstancia como causal de rechazo de las ofertas —párrafo 9.1—, razón por la cual no podía hacerlo la entidad.

46. En relación con la codificación de las muestras, que también fue objeto de críticas en el concepto del ingeniero químico José Joaquín Rudas, por considerar que no se guardó la necesaria reserva y que se conoció la procedencia de cada una de ellas, por el número de garrafas que le correspondía a cada proponente, se observa que, de acuerdo con lo establecido en el acta de apertura de las muestras, el gerente técnico fue quien las marcó y entregó sólo la primera de cada oferente a la ingeniera química que realizaría las pruebas, que por lo tanto no tendría por qué saber a quién correspondía cada una —párrafo 9.3.2—. El experto hace conjeturas para soportar su opinión, al afirmar que fueron los mismos funcionarios que reenvasaron las muestras, los que posteriormente llevaron a cabo los análisis químicos y que por lo tanto, podían identificar las muestras que estaban estudiando —párrafo 9.15.3.4—.

47. Finalmente, en relación con la evaluación de laboratorio efectuado a las muestras de alcohol, el experto consideró que las desviaciones detectadas en cuatro de ellas, entre las cuales se halla la de la sociedad demandante, eran exageradas frente a los parámetros normales y habituales y que no podían corresponder a las muestras entregadas por esos proponentes, porque él personalmente conocía los equipos que tenían en sus instalaciones y sabía que eran adecuados para la remoción de las impurezas en el alcohol —párrafos 9.15.3.5 y 9.15.3.6—.

48. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en realidad el concepto técnico resulta insuficiente para demostrar que en el procedimiento de análisis de laboratorio llevado a cabo por la Empresa de Licores de Cundinamarca para establecer la calidad de los alcoholes presentados como muestra por los proponentes en la solicitud de cotización 085, se hayan presentado irregularidades de tal magnitud, que hubieran conducido a resultados errados en relación con la evaluación de las muestras de alcohol presentadas por los proponentes.

49. Se advierte también en relación con este concepto técnico, que todas sus consideraciones están edificadas en el criterio según el cual las muestras fueron indebidamente manipuladas, desde el mismo momento en que se produjo su extracción de los envases en que fueron entregadas por los oferentes para trasladarlas a otros que fueran homogéneos, criticando que tales muestras hubieran sido mezcladas, en vez de dejar alguna de ellas en su envase original para utilizarlas como contra muestras.

50. Sin embargo, como ya se dijo al resolver sobre la valoración del dictamen pericial practicado en el proceso, es la misma normativa técnica colombiana —NTC 620 y NTC 173 del Icontec— la que indica que se debe llevar a cabo dicha homogeneización, que la entidad explicó en forma convincente, al establecer que ello se hacía para que todo el alcohol entregado como muestra por cada uno de los oferentes en varios recipientes, fuera igual y el mismo y sobre él se hicieran las pruebas de calidad y se guardara una parte para las comprobaciones posteriores —párrafos 9.11, literal c), 10.1 y 10.6—.

51. De otra parte, se observa que no se probó en el plenario que el procedimiento adelantado por la entidad demandada para analizar la calidad del alcohol cuyas muestras fueron entregadas por los proponentes, fue distinto al que usualmente se llevaba a cabo por la misma Empresa de Licores de Cundinamarca en otras adquisiciones y por las demás empresas licoreras para los mismos fines, como para afirmar que los análisis de laboratorio efectuados en la forma en que lo fueron, resultaron completamente ajenos a la manera usual de llevar a cabo esta clase de pruebas.

52. Finalmente, aún si en gracia de discusión se diera por probado que la evaluación de las muestras de alcohol entregadas a la Empresa de Licores de Cundinamarca en el marco de la solicitud de cotización Nº085, fue irregular y se aceptara que los resultados eran inadmisibles, porque no correspondían a unos análisis de laboratorio efectuados en debida forma, tampoco estarían llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, puesto que, desvirtuado ese análisis de laboratorio efectuado por la entidad, tampoco habría certeza de que la muestra presentada por De Sargo Ltda. en ese procedimiento de contratación, reunía las calidades mínimas exigidas y que en consecuencia, la oferta presentada por esta sociedad, era la mejor.

Conclusión.

52. De acuerdo con las consideraciones expuestas, encuentra la Sala que no fue desvirtuada la legalidad del acto de adjudicación demandado y en consecuencia, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada, como en efecto lo hará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 4 febrero de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

2. Sin costas, por no aparecer acreditadas.

Devuélvase el proceso al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo, Presidenta de la Sala—Carmenza Mejía Martínez, conjuez(26)Danilo Rojas Betancourth».

3 El artículo 129 del CCA modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, establece que el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Por su parte, el artículo 132 del mismo código, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, establece que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos referentes a contratos de las entidades estatales cuando la cuantía exceda de 500 SMLM, monto que para la época de presentación de la demanda —12 de septiembre de 2003— equivalía a $ 166 000 000, pues el salario mínimo legal mensual era de $ 332.000,oo; en el presente caso, de acuerdo con la estimación razonada de la cuantía el monto de los perjuicios reclamados asciende a $ 1 556 684 232, por concepto de las utilidades que hubiera recibido la actora, más actualización e intereses (fls. 19 y 48, cdno. 1).

4 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. En el presente caso, se tendrán en cuenta los documentos presentados en copias simples, con fundamento en lo dispuesto por la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció su admisibilidad, siempre que no hayan sido objetados o tachados de falsedad o que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas.

5 En relación con la ficha técnica que acompañó a la solicitud de pedido Nº085, ver párrafos 9.5 y 9.6.

6 A continuación obra el listado de los códigos para muestras de alcohol del pedido 085, suscrito por el subgerente técnico y el jefe de la oficina de control interno, de acuerdo con el cual a los proponentes les correspondieron los siguientes códigos: Industria de Licores del Valle: 1; Industria Licorera de Caldas: 2; Codana: 4; Alcoholes del Caribe-CACSA: 3; Producargo: 5; Santana Liquor: 6; Riomag: 7 y De Sargo: 8 (fl. 37, cdno. 5).

7 De acuerdo con información de la división de recursos humanos de la Empresa de Licores de Cundinamarca, la señora Moya Contreras, servidora pública de esta empresa, cuenta con título profesional de Química, matrícula PQ 0803 del Consejo Profesional de Química (fl. 85, cdno. 4).

8 En el expediente obran los cromatogramas C:/HPCHEM/1/DATA/ALC-2003/002F0114, 118.D, 120.D, 108.D, 111.D, 117.D, 113.D y 109.D, que corresponden a las 8 muestras presentadas y que le fueron enviados por el subgerente técnico de la demandada al subgerente administrativo, para responder el derecho de petición presentado por la firma De Sargo Ltda. (fls. 56 a 67, cdno. 5).

9 Códigos: Industria de Licores del Valle: 1; Industria Licorera de Caldas: 2; Codana: 4; Alcoholes del Caribe-CACSA: 3; Producargo: 5; Santana Liquor: 6; Riomag: 7 y De Sargo: 8. Ver pie de página 5.

10 De acuerdo con el resumen de su hoja de vida, aportado con la experticia, en la cual consta su relación profesional con la sociedad De Sargo Ltda. entre 1975 y 1986 como director técnico y desde 1990 a la fecha, como consultor independiente (fl. 86, cdno. 1).

11 Esta norma fue subrogada por el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, que por ser posterior a la época de los hechos, no es aplicable en el sub lite.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2003, Exp. 22848, C.P. Ricardo Hoyos Duque; reiterada en sentencia del 29 de agosto de 2007, Exp. 15324, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

13 [6] “Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Exp. 25206 y acumulados M.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

14 [7] “Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945”.

15 [8] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de agosto de 2000, Exp. 12.964”.

16 [9] Sentencia del 10 de agosto de 2000, ya citada.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, Exp. 14941, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

18 Vigente para la época de los hechos, puesto que posteriormente fue derogado por el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.

19 Contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de noviembre de 2014, Exp. 21321, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

21 El capítulo IX del CPC, regula lo concerniente a las pruebas anticipadas y si bien admite en su artículo 300 —modificado por el art. 28 de la Ley 794 de 2003— que podrá pedirse dictamen de peritos con o sin citación de la parte contraria, lo cierto es que recalca, en el último inciso de la norma, que la petición se formulará ante el juez del lugar donde deba practicarse. “Por su parte, el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil indica que las pruebas anticipadas “se sujetarán a las reglas establecidas para la práctica de cada una de ellas en el curso del proceso” y que las objeciones al dictamen pericial “se tramitarán como incidente”. Por eso, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, en caso de que el dictamen anticipado sea practicado sin citación de la parte contraria, de todas maneras en el transcurso del proceso debe corrérsele traslado para que ejerza su derecho a la contradicción, puesto que “para que sea eficaz en el proceso judicial donde se pretenda hacer valer, deba producirse siempre con citación y audiencia de la presunta contraparte”. No puede ser otro el sentido de la norma legal si se analiza de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Carta que indica, sin excepción, que el requisito de validez de toda prueba es la efectividad del debido proceso y con éste del derecho de defensa”. Corte Constitucional, Sentencia T-274 del 11 de abril de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

22 Corte Constitucional, Sentencia T-274 del 11 de abril de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939.

24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993. Exp. 3446.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, Exp. 25177, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2011, Exp. 14461, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

26 Mediante auto del 25 de octubre de 2017, fue aceptado el impedimento presentado por el consejero Ramiro Pazos Guerrero, por estar incurso en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, regulada igualmente en el numeral 2º del artículo 150 del CPC, dado que conoció de este proceso en su condición de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 423 y 426, c. ppal.).