Sentencia 2003-02007 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Rad.: 73001233100020030200701

Exp.: 33609

Actor: Asesores Ltda.

Demandado: Municipio de San Luis

Ref.: Acción contractual - apelación sentencia

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; 2. Las pruebas aportadas al proceso; 3. La noción de legitimación en la causa en la jurisprudencia del Consejo de Estado; 4. La legitimación material en la causa por activa en el presente proceso; 5. Otras consideraciones y 6. Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la parte demandada está conformada por el municipio de San Luis, es un ente territorial que, por tanto, tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993(2).

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. (negrillas fuera de texto)

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”. (Negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

(...)”.

De otro lado, para la Sala resulta pertinente precisar que en el texto del contrato de prestación de servicios 34 de 2001, cuya declaratoria de incumplimiento se demanda, se incluyó la siguiente cláusula:

“Cláusula décima. Solución de controversias contractuales. Las diferencias y controversias que con motivo de la ejecución del contrato surgieran entre las partes serán resueltas a través de la conciliación que celebrarán ante las entidades públicas o privadas debidamente facultadas para el efecto”.

No obstante la existencia de la estipulación contractual transcrita, en criterio de la Sala la misma no tiene virtualidad alguna para derogar la competencia de la justicia institucional, dado que el pacto convenido se orienta a la resolución de diferencias a través de uno de los mecanismos, por excelencia, alternativos de solución de conflictos cuya puesta en marcha, además de ser facultativa por las partes en conflicto, en modo alguno desplaza la jurisdicción propia del Juez natural del contrato.

Hechas estas precisiones ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada sometido a su estudio.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

2.1. Documentos.

En su gran mayoría los documentos que obran en el expediente se aportaron en original o en copia autorizada por funcionario competente, las cuales se deben tener como pruebas válidas en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente se presentaron al proceso otros documentos en copia simple, aspecto en relación con el cual conviene señalar que si bien con anterioridad y de manera reiterada esta misma corporación había sostenido que las copias simples no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendían hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impedía su valoración probatoria, lo cierto es que esa postura de la Sala se modificó a partir de la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013(3).

Ciertamente, en dicha providencia se indicó que la postura de la Sala quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples en cuanto han hecho parte del expediente, toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusión, la Sala señaló que a partir de la expedición de las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una nueva visión respecto del derecho procesal que hace énfasis especial en los principios de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual determina un cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que “permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio”, lo que en últimas se traduce en la posibilidad de que el operador judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

Por lo tanto, según la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentación de la demanda, en cuanto no fueron objeto de tacha alguna, también serán tomados en cuenta en esta sentencia(4), al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia auténtica.

A continuación se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente proceso:

2.1.1.Contrato de Prestación Servicios 34 suscrito el 17 de octubre de 2001 entre el municipio de San Luis y la señora Nelssy Estrada, cuyo objeto lo constituyó “la realización de todas las actividades necesarias para lograr que las empresas Cementos Diamante de Ibagué S.A. y Cementos Diamante del Tolima S.A. cancelen la totalidad del impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros a que legalmente están obligados por desarrollar una actividad en la jurisdicción del municipio de San Luis durante los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001”. El plazo del contrato se estipuló en doce meses desde su celebración y los honorarios acordados en favor de la contratista se convinieron en el 20% del total de lo recaudado con motivo del objeto de ese contrato (fls. 4-6 cdno. 1).

En la parte inicial del texto contractual se determinó con claridad quiénes serían los sujetos cocontratantes, de conformidad con los siguientes términos:

“Entre los suscritos a saber: Efrain Ricardo Acosta Z. mayor de edad y domiciliado y residente en San Luis, identificado con la cédula de ciudadanía 6’004.475 de San Luis, actuando en calidad de alcalde municipal de San Luis Tolima, quien para efectos del presente contrato se denominará el contratante y Nelsy Estrada, igualmente mayor y domiciliada y residente en Ibagué, identificada con el NIT: 809.008.163-3, quien en adelante se denominará el contratista hemos convenido celebrar un contrato de prestacion de servicios profesionales”.

Así pues, el referido contrato fue suscrito por el alcalde municipal y la contratista Nelssy Estrada.

2.1.2.Póliza de Seguros de Cumplimiento en favor de entidades estatales 2001662825, cuyo tomador fue la Sociedad Asesores Ltda., y el asegurado el municipio de San Luis (fl. 8 cdno. 1).

2.1.3. Oficio del 5 de febrero de 2002 mediante el cual el Alcalde del municipio de San Luis le manifestó a la señora Nelsy Estrada, lo siguiente:

“En mi calidad de Alcalde Municipal del municipio de San Luis, me permito solicitarle que de común acuerdo es de interés de este municipio liquidar el contrato de prestación de servicios suscrito con usted por el municipio de San Luis para el cobro del impuesto de Industria y Comercio y de Avisos y Tableros a las Empresas de Cementos Diamante del Tolima S.A, celebrado el 17 de octubre del año 2001”.

2.1.4.Oficio del 30 de octubre de 2002 por el cual la señora Nelssy Estrada, en calidad de gerente de Asesores Ltda., manifestó al Municipio que dado que la iniciativa para la celebración del contrato y su terminación había sido de dicha entidad, la contratista sugirió que fuera la contratante la que presentara una oferta de liquidación (fl. 9-15 cdno. 1).

2.1.5. Resolución 145 de 2002 por medio de la cual el municipio de San Luis decidió adoptar la liquidación unilateral del Contrato de prestación de servicios 34 del 17 de octubre de 2002, para cuyo efecto expuso las siguientes argumentaciones:

“1. Que el municipio de San Luis - Tolima-, el diecisiete (17) de octubre de dos mil dos (2002), suscribió con la doctora Nelcy Estrada, contrato 34, cuyo objeto era la realización de todas las actividades necesarias para lograr que las empresas Cemento Diamante de Ibagué S.A. y Cementos Diamante del Tolima S.A., cancelen la totalidad del impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros a que legalmente están obligados por desarrollar una actividad industrial en la jurisdicción del municipio de San Luis, durante los años 1996 a 2002.

“(...).

“Que al no haber ingresos para el municipio, tampoco hay ingresos para la contratista.

“(...).

“7. Que de acuerdo con la ley, se está dentro del término para liquidar el contrato, la cual se hará con fundamento en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, de forma unilateral porque según constancia de citación de fecha 29 de octubre de 2002, se solicitó la comparecencia para el 31 de octubre de 2002 a las 10:00 a.m. y no compareció, para lo cual el Alcalde procedió a expedir constancia el mismo día a las cinco de la tarde”.

Con base en lo expuesto, resolvió:

“1. Ordénese la liquidación unilateral del contrato 34 de octubre diecisiete (17) de dos mil dos (2002), celebrado entre el municipio de San Luis y Nelcy Estrada, y como consecuencia declárase a Paz y Salvo por todo concepto el municipio de San Luis - Tolima, dando sumas iguales así:

Ingresos para el municipioIngresos para el contratista
-0--0-”.

2.1.6. Resolución 6 del 24 de enero de 2003 por medio de la cual el municipio de San Luis resolvió el recurso de reposición presentado por la contratista contra la Resolución 145 del 14 de noviembre de 2002 y la confirmó en todas sus partes (fls. 19-22 cdno. 1).

2.1.7. Certificado de existencia y representación de la Sociedad Asesores Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué (fl. 24-27 cdno. 1).

2.2. Prueba pericial.

2.2.1. Dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia Argemiro Garzón Rodríguez, practicado con el fin de realizar la liquidación de los honorarios debidos a la contratista con ocasión de la ejecución del contrato de prestación de servicios 34 (fls. 11-12, 44-43 cdno. 2)

2.2.2. Experticia practicada por el contador público Nelson Lozano Bocanegra como prueba dentro de la objeción grave al dictamen rendido por el perito Argemiro Garzón Rodríguez (fls. 24-29 cdno. 3).

2.3. Prueba testimonial.

2.3.1. Testimonio del señor Santiago Carrillo quien para la época de los hechos se desempeñaba como Secretario de Hacienda del municipio de San Luis y quien sobre el particular declaró (fls. 19-20 cdno. 2):

“Con el cambio de Administración existieron diferencias con la firma de Asesores Ltda y se argumentó que habían asumido una aptitud (sic) muy pasiva ante el cobro y que había el tiempo y no se habían alcanzado los resultados esperados. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si se le hizo saber en su oportunidad a la empresa Asesores Ltda por parte de la alcaldía las causas por las cuales esta daba por terminado unilateralmente el contrato. CONTESTO: No tengo conocimiento porque ese proceso lo adelantó el señor alcalde con su asesor jurídico. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si hasta este momento, usted sabe o le consta que Cementos Diamante de Ibagué S.A. y Cementos Diamante del Tolima S.A. hayan cancelado alguna suma de dinero con ocasión o por ocasión del contrato celebrado con Asesores Ltda., al municipio de San Luis, Tolima. CONTESTO: Hasta mi permanencia en el cargo como Secretario de Hacienda, octubre 31 de 2002, no se había recibido ningún pago por ese concepto”.

3. La noción de legitimación en la causa en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sea lo primero advertir, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa o, más exactamente acerca de la ausencia de la misma que en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sección Tercera, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable, ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, de tal suerte que dicho presupuesto necesariamente debe ser materia de estudio oficioso por parte del fallador tanto de primera como de segunda instancia.

Al respecto, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(5). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, por manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimadode hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda(6).

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de la(s) persona(s) accionante(s) y/o demandada(s) en los hechos que originaron el respectivo litigio, independientemente de que dicha(s) persona(s) haya(n), o no, demandado o sido demandada(s). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala:

“La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevoy probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidadtotal o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado” (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)(7).

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación realde la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquélla propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(8). De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sección Tercera:

“La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

— A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

— A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.

Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda”(9).

En similar sentido y complementando lo anteriormente expuesto, se ha afirmado lo siguiente:

“La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”(10).

4. La legitimación material en la causa por activa en el presente proceso.

Revisadas las piezas procesales que dieron origen al presente debate, la Sala evidencia que la parte que concurrió a la presente causa como sujeto activo lo constituyó la persona jurídica Sociedad Asesores Ltda., representada legalmente por la señora Nelssy Estrada, sociedad que según lo afirmado en la demanda conformó el extremo contratista del negocio jurídico de prestación de servicios 34, cuya declaratoria de incumplimiento se depreca.

Así lo confirma el poder conferido por la señora Nelsy Estrada quien en su calidad de representante legal de la Sociedad Asesores Ltda., otorgó poder para que en nombre y representación de dicha sociedad se presentara y se llevara hasta su culminación la demanda de acción contractual contra el municipio de San Luis Tolima.

En igual sentido en la parte introductoria de la demanda se dejó claramente constancia de que el profesional del derecho que la instauraba actuaba “... en calidad de apoderado de la firma Asesores Limitada, representada legalmente por Nelssy Estrada”.

Con apoyo en lo anotado, para la Sala no hay lugar a discusión en cuanto a que la parte demandante la integra la Sociedad Asesores Ltda.

Ahora bien, analizado el contenido del contrato materia de estudio, la Sala advierte que en la parte inicial del mismo se dejó sentado que a su celebración concurrieron de una parte el señor Efraín Ricardo Acosta, quien actuó en calidad de Alcalde del municipio de San Luis y, de otro lado la señora Nelssy Estrada quien en adelante se denominaría la contratista. Al respecto, observa la Sala que en relación con este último extremo no se realizó precisión alguna dirigida a establecer que la señora Nelssy Estrada concurría en calidad de representante legal de la Sociedad Asesores Ltda., simplemente se consignó que la referida señora en adelante se denominaría la contratista. Por lo demás, en el resto del clausulado contractual no se hizo alusión alguna a la Sociedad Asesores Ltda., y menos aún a su condición de contratista en ese negocio jurídico. Finalmente, en la firma del contrato se indicó que la contratista fue la señora Nelssy Estrada y en dicha calidad compareció a suscribir el contrato.

De otro lado, la Sala conviene en precisar que aun cuando en la parte introductoria del contrato se indicó un número de NIT (número de identificación tributaria) que identificaba a la contratista, respecto del cual a partir del examen del certificado de existencia y representación de la Sociedad Asesores Ltda., que reposa en el plenario se evidencia que en realidad correspondía al número de identificación tributaria de dicha persona jurídica, lo cierto es que al enunciar dicho número se expresó, claramente de manera equivocada, que el mismo identificaba a la contratista Nelsy Estrada y no a una persona natural o jurídica distinta a la que concurría a la suscripción del acuerdo negocial, de manera que la introducción de dicho número en el texto del contrato en nada varió el hecho que quien compareció a la celebración del contrato en calidad de contratista fue la persona natural era Nelssy Estrada y no como representante legal de la Sociedad Asesores Ltda.

Tampoco el hecho de que en la póliza de cumplimiento 2001662825 expedida con ocasión del referido contrato se haya consignado que el tomador era la Sociedad Asesores Ltda., constituye una circunstancia que mute la calidad de contratista de la señora Nelssy Estrada, pues ese es un documento otorgado con posterioridad a la celebración del contrato, sin que tenga la virtualidad de variar la calidad de los contratantes.

En igual sentido se observa que en la Resolución 145 del 14 de noviembre de 2002 por medio de la cual el municipio de San Luis liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios 34, en toda su extensión aludió a que el contrato se celebró entre el municipio de San Luis y la doctora Nelsy Estrada, sin hacer referencia alguna a la Sociedad Asesores Ltda.

No encuentra la Sala en el plenario elemento probatorio alguno dirigido a establecer que luego de la celebración del contrato la contratista Nelssy Estrada hubiese convenido la cesión del mismo a la firma Asesores Ltda., a lo cual se añaden serios elementos que impiden inferir que esto último hubiere tenido ocurrencia, tal cual se desprende del acto administrativo contentivo de la liquidación unilateral del contrato, oportunidad en la cual, naturalmente ya habiendo culminado el plazo del contrato y encontrándose el asunto en etapa de realizar el balance final de cuentas, la entidad estatal contratante, como se indicó anteriormente, manifestó que el contrato que se liquidaba fue celebrado entre el municipio de San Luis y la señora Nelssy Estrada frente a quien el ente territorial se declaró a paz y salvo por todo concepto.

Así pues, se evidencia la existencia de una relación contractual surgida por una parte entre el municipio de San Luis y de otro lado la señora Nelssy Estrada, en su condición de persona natural, cuestión que impone concluir que la legitimación material para pretender judicialmente la declaratoria de incumplimiento o cualquier otro tipo de reconocimiento derivado de la existencia, ejecución y terminación del aludido vínculo negocial recaía exclusivamente en las partes de dicho contrato, esto es en el mencionado ente territorial y en la señora Nelssy Estrada, en calidad de persona natural contratista y no en la Sociedad Asesores Ltda., como en efecto compareció a la causa, pues esta sociedad no fue parte del contrato de prestación de servicios 34 y en tal virtud no se encontraba autorizada para elevar reclamación derivada de su supuesto incumplimiento por parte del municipio.

En ese sentido no se puede olvidar que la señora Nelsy Estrada y la Sociedad Asesores Ltda., son dos personas independientes, sujetos de derechos y obligaciones distintos, con atributos diferentes y desde ningún punto de vista hay lugar a confundirlos y menos aún a entender que los actos de la primera como persona natural pueden comprometer a la segunda, por el solo hecho de ser su representante legal.

Por manera que en razón de hallarse probada la falta de legitimación en la causa por activa de la demandante Sociedad Asesores Ltda., el efecto jurídico que tal circunstancia comporta corresponde a la denegación de las pretensiones de la demanda dado que al no ser posible reconocer la existencia del derecho resarcitorio pretendido se hace jurídicamente inviable estructurar la declaratoria de incumplimiento contractual deprecada por el accionante.

En consecuencia, la Sala debe proceder a modificar la sentencia impugnada para en su lugar declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de la Sociedad Asesores Ltda., y, consecuencialmente, negar las pretensiones de la demanda.

5. Otras consideraciones.

Sin perjuicio de lo expuesto en precedencia, si en gracia de discusión se admitiera que la falta de incorporación expresa de la Sociedad Asesores Ltda., como parte contratista del negocio jurídico 34 no fue más que una imprecisión o error de digitación que no tuvo la entidad suficiente para empañar o afectar de alguna manera su condición de contratista y en tal virtud su vocación para ser parte actora dentro del presente litigio, lo cierto es que aun ese evento no habría lugar si quiera a abordar el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda por las razones que a continuación se precisan:

Tal como lo ha señalado la Sala en oportunidades anteriores(11), no le es viable al contratista invocar el incumplimiento del contrato como pretensión autónoma cuando la entidad pública contratante ha liquidado unilateralmente el negocio jurídico. Una vez la entidad pública contratante liquida de forma unilateral el contrato, según lo definido por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, resulta necesario demandar la anulación del acto administrativo contractual de liquidación, so pena de que la acción devenga improcedente por ineptitud formal de la misma.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que una vez liquidado unilateralmente el contrato, sólo es viable su controversia a través de la solicitud de nulidad de los actos administrativos que la hubieran adoptado:

“(...) una vez media el acto de liquidación unilateral la única forma de controvertir aspectos relacionados con la celebración o ejecución del contrato estatal es mediante el levantamiento del velo de legalidad de que goza el acto administrativo que contiene la misma, circunstancia que torna exigente, como lo ha señalado esta corporación, la formulación de la causa petendi y el fundamento jurídico de la responsabilidad, pues será requisito sine qua non deprecar la declaratoria de ilegalidad total o parcial del acto que contiene la liquidación así como la indicación y el desarrollo del concepto de la violación en el que se apoya la censura respectiva(12)”.

Con igual fundamento, en anterior providencia la Sala ya había sostenido:

“Se hace el recuento precedente para entender el sentido de los siguientes hitos jurisprudenciales ya reiterados:

a) Ordinariamente los contratos de obra pública y de suministro deberán liquidarse a su terminación normal o anormal, para definir quién debe a quién y cuánto.

b) Si las partes liquidan de común acuerdo y el acta se suscribe sin salvedades, en principio, no podrá impugnarse jurisdiccionalmente, salvo que haya habido un vicio en el consentimiento de una de las partes que intervino en el convenio.

c) Si el acta se suscribe con salvedades, el debate jurisdiccional será posible, pero sólo en lo que fue materia de desacuerdo. En este evento, no habrá que pedir la nulidad del acta respectiva. Se entiende sí que en lo que no hubo desacuerdo el acta permanecerá intangible.

d) Pero puede suceder que el contratista no comparezca a la liquidación o se niegue a suscribir el acta por tener objeciones en cuanto a su contenido. Aquí, la administración tendrá que liquidar el contrato mediante resolución motivada, o sea por acto administrativo. En esta hipótesis, como la lesión al contratista la produce dicho acto, para efectos del resarcimiento deberá pedirse expresamente su nulidad; petición que no convierte esta acción en una de restablecimiento, porque su índole estrictamente contractual no se pierde con la existencia de la aludida resolución”(13).

No se trata de un asunto meramente formal que la Jurisprudencia se haya ocupado de advertir al contratista que demanda la reparación del perjuicio derivado de un contrato ya liquidado, el deber que le asiste de demandar la nulidad del acto de liquidación y el de sustentar la causa de tal nulidad. En efecto, si se estimara apta la demanda presentada sobre el incumplimiento contractual sin incluir el acto de liquidación del contrato y se diera curso a una decisión, tendría que limitarse a la causa petendi planteada por el demandante, lo cual desconocería la realidad financiera del contrato cuya controversia evalúa, limitando al juzgador para conocer y pronunciarse sobre la situación contractual en forma integral. Alegar la autonomía de la acción contractual de incumplimiento cuando existe un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato afectaría los principios de congruencia, de defensa y de contradicción. De allí que, aunque por la vía de la misma acción contractual, se imponga la necesidad de demandar el acto administrativo contractual de liquidación unilateral, para cuyo propósito se requiere hacer expresa la pretensión de nulidad y, además, formular con precisión el concepto de violación, tal y como lo ha precisado la Sala:

“A pesar de que también se impugnaron las demás normas del acto acusado la Sala no las analizará, en la medida en que no se explicó el concepto de su violación. No puede el juzgador-sin infringir sus competencias-entrar a evaluar la eventual violación de normas superiores que no fueron indicadas como violadas junto con su respectivo concepto de violación, tal y como lo ordena el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

La disposición en cita debe tomarse conjuntamente con el principio de congruencia previsto en el artículo 170 eiusdem y desarrollo del principio general del derecho procesal de consonancia, contenido en artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, por cuya virtud, la decisión final del juzgador debe resultar armónica y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, pues en toda decisión que ponga fin a un litigio debe existir una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o lo que es igual, una perfecta simetría entre el objeto de la controversia y la decisión judicial que le pone fin a la misma.

El numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo a cuyo tenor “[c]uando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” prevé sin duda un presupuesto formal de la demanda, exigencia normativa que, como ha señalado la jurisprudencia, al mismo tiempo demarca para el demandado el terreno de su defensa y delimita los estrictos y precisos términos del problema jurídico puesto en conocimiento del juzgador y, por ende, el campo de decisión del mismo.

(...).

Por manera que en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador —tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia— requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado. En otras palabras, el fallador está impedido para estudiar temas y para pronunciarse sobre puntos que no fueron planteados y sustentados por el actor, en el escrito de demanda.

En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados.

O lo que es igual, la demanda demarca el debate judicial y —por contera— el juez no está facultado para estudiar preceptos diferentes de aquellos que se adujeron en la demanda, de no ser así, ha dicho la jurisprudencia “se violaría el derecho constitucional de defensa y contradicción que ampara a todo demandado, al resolver el conflicto con base en un punto de derecho que no fue invocado ni debatido”.

De cuanto antecede se concluye que la Sala no hará pronunciamiento alguno de fondo en torno de los demás preceptos del decreto acusado y por lo mismo se inhibirá parcialmente por inepta demanda”(14).

Recuerda la Sala que el contrato de prestación de servicios 34 de 2001 fue liquidado unilateralmente por el municipio de San Luis mediante Resolución 145 de 2002, decisión que luego de ser recurrida por la contratista fue confirmada en todas sus partes a través de la Resolución 6 de 2003.

No obstante, sin elevar pretensión alguna encaminada a remover del mundo jurídico el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, ni la decisión que lo confirmó, la parte actora al formular su demanda Judicial pretendió la declaratoria de incumplimiento del contrato de prestación de servicios 34 para cuyo efecto argumentó que la entidad estatal contratante no había reconocido a la contratista la suma pactada como honorarios.

En este orden de ideas, la Sala encuentra plenamente acertada la decisión del tribunal a quo en cuanto consideró que la parte demandante debió solicitar —y naturalmente probar— la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se adoptó la liquidación del contrato, en tanto que no resulta posible discutir el incumplimiento del contrato y/o sus resultados económicos de forma autónoma cuando existe de por medio un acto administrativo contractual que previamente ha decidido la liquidación unilateral del aludido vínculo obligacional. Frente a este punto cabe precisar que aun cuando en la sentencia de primera instancia constantemente se hizo mención a la necesidad de demandar el acto de terminación unilateral del contrato, lo cierto es que al parecer tal referencia no pasó de ser una equivocación y en realidad el tribunal a quo aludía al acto de liquidación unilateral del negocio jurídico, pues vale resaltar que dentro del plenario no reposa constancia de la existencia de algún acto administrativo que haya dispuesto la terminación unilateral del contrato, como sí de la liquidación adoptada por la entidad estatal contratante.

Así las cosas, y de no ser porque en el caso que se examina se halló probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de la Sociedad Asesores Ltda., cuestión que de suyo impone negar las pretensiones de la demanda, para la Sala habría de resultar totalmente pertinente declarar la ineptitud de la demanda, tal como lo hizo el tribunal a quo, porque al aducir la parte actora que le asistía el derecho de reclamar los perjuicios derivados del incumplimiento contractual por la falta de pago de sus honorarios, es indiscutible que resultaba absolutamente necesario solicitar previamente la nulidad de las resoluciones 145 de 14 de noviembre de 2002 y 6 del 24 de enero de 2003 expedidas por dicha entidad, en cuanto contienen la liquidación unilateral del contrato en mención.

Con todo, se reitera que en cuanto como quiera que al analizar el caso concreto esta instancia halló configurada la falta de legitimación en la causa por activa, así deberá de declararlo.

6. La condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil seis (2006) por el Tribunal Administrativo del Tolima y en su lugar se dispone:

“DECLARAR probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de la Sociedad Asesores Ltda., por las razones expuestas en la parte considerativa y en consecuencia denegar las pretensiones de la demanda”.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(1) Artículo 75, Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”

(2) Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

“(…)”.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013, M.P. Enrique Gil Botero. Expediente: 25.022.

(4) Si bien el magistrado ponente de esta providencia no compartió la posición mayoritaria frente a este asunto, lo cierto es que se acoge a la nueva línea jurisprudencial fijada por la Sala en aras del respeto de la misma y el principio de eficiencia.

(5) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; expediente 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03266-01(14178).

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001; C.P. María Elena Giraldo Gómez; Radicación 10973.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); C.P. María Elena Giraldo Gómez; Radicación 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452).

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de junio de 2000; C.P. María Elena Giraldo Gómez; Radicación 10171.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2001; C.P. María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Radicación 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352).

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 7 de noviembre de 2012, expediente 25.915.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 16941, M.P. Enrique Gil Botero.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de septiembre de 1998, expediente 11617, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de octubre 7 de 2009, exp. 18509, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.