Sentencia 2003-02077/41769 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 41769

Rad.: 19001233100020030207701

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actores: Raúl Ordóñez Bolaños y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Acción: Reparación Directa

Temas: Responsabilidad del Estado por hechos de terceros. Secuestro. Falla del servicio. Negligencia en medidas de protección. Daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos. Medidas no pecuarias de reparación integral que debe adoptar el Ejército como garantías de rehabilitación y no repetición.

Bogotá D.C., dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Jurisdicción y competencia.

Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de la demandada(3).

La Sala es competente para resolver la apelación en razón a la vocación de doble instancia del asunto, determinada por su cuantía, por cuanto la pretensión mayor, de acuerdo con lo pedido en la demanda (fl. 17, c. 1), corresponde a la suma de $ 300.000.000 reclamados por concepto de daño emergente, valor que individualmente considerado ya era superior a 500 salarios mínimos del año del año 2003, cuando se presentó la demanda (fl. 49, c. 1). Aunado a ello, vigente la Ley 1395 de 2010 en la época del recurso, la cuantía para verificar la vocación de doble instancia del asunto debía establecerse en atención a la sumatoria de todas las pretensiones acumuladas, por lo que no hay duda de que se superaba el referido tope.

1.2. Acción procedente.

En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios es la de reparación directa tal como fue promovida por los demandantes.

1.3. Legitimación en la causa de los extremos de la litis. 

1.3.1. De la parte activa.

El señor Ordóñez Bolaños tiene legítimo interés para comparecer como actor en su condición de directo afectado con los hechos en que se funda la litis. El legítimo interés de los demás demandantes, que los habilita para comparecer en esa calidad a la actuación, deviene del vínculo afectivo y de parentesco con él, que acreditaron así:

Eliana Ordóñez Zuluaga (fl. 8, c. 1), Claudia Andrea Ordóñez Zuluaga (fl. 9, c. 1) y Javier Ordóñez Ambuila (fl. 12, c. 1) demostraron sus hijos —a través de sus correspondientes registros civiles de nacimiento—; también hay prueba de que Fredeslinda Bolaños es la madre de la víctima según consta en el registro civil de nacimiento de este último (fl. 7, c. 1). Además se probó que Fanny Bolaños (fl. 11, c. 1) y Olga Ordóñez Bolaños (fl. 10, c. 1) son hermanas de directo afectado.

Con respecto a esta última se probó que es hija de Fredeslinda Bolaños, para lo cual se aportó una partida eclesiástica de bautismo. Frente a su mérito demostrativo es preciso indicar que, en principio, la Ley 57 de 1887 previó en su artículo 22, que las actas parroquiales de nacimientos, matrimonios y defunciones se aceptaban como prueba de tales acontecimientos. Decía la norma: “Se tendrán y admitirán como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, o matrimonios, o defunciones de personas bautizadas, o casadas, o muertas en el seno de la Iglesia Católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidan los respectivos sacerdotes párrocos”.

Esa disposición fue derogada por la Ley 92 de 15 de junio de 1938, que estableció que a partir de su vigencia la prueba principal de tales actos es el correspondiente registro civil; también permitió que ante la ausencia de los documentos que acrediten el registro, pudiera suplirse con otros documentos, dentro de los cuales incluyó las partidas eclesiásticas:

“ART. 18.—A partir de la vigencia de la presente Ley, solo tendrán el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifiquen con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente Ley.

“ART. 19.—La falta de los respectivos documentos del estado civil podrá suplirse, en caso necesario, por otros documentos auténticos, o por las actas o partidas existentes en los libros parroquiales, extendidas por los respectivos Curas Párrocos, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas o muertas en el seno de la Iglesia Católica, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.

Finalmente, el Decreto Ley 1260 de 1970, estableció —sin excepciones— como prueba única del estado civil, de los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, los registros civiles.

“ART. 106.—Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro.

“ART. 107.—Por regla general ningún hecho, acto o providencia relativos al estado civil o la capacidad de las personas y sujeto a registro, surtirá efecto respecto de terceros, sino desde la fecha del registro o inscripción.

De acuerdo con lo expuesto se tiene que solo en vigencia del artículo 22 de la Ley 57 de 1887, las partidas eclesiásticas servían de plena prueba del estado civil(4). A partir de la expedición de la Ley 92 de 1938 se permitieron dos formas de demostrar el estado civil de las personas; una principal, con la inscripción en el registro civil y, otra supletoria, mediante documentos, actas, partidas y declaraciones, entre otros. Sin embargo, el Decreto 1260 de 1970 ordenó incorporar esas partidas y pruebas supletorias en el registro civil de las personas, de modo que a partir de su vigencia, impera la carga de registrar todos los actos relativos al estado civil, con el fin de que puedan servir como prueba ante las autoridades y ser oponibles frente a terceros.

Así, únicamente aquellos hechos o actos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 92 de 1938 quedaron exonerados del registro y, por ende, las correspondientes partidas sirven como plena prueba de ellos. En cuanto a los demás, es deber de las personas y autoridades velar por su incorporación al registro correspondiente. Como la señora Olga Ordóñez nació el 7 de mayo de 1934, según consta en el mismo documento eclesiástico, es preciso otorgarle valor como evidencia idónea del parentesco alegado.

Finalmente, en lo que respecta a la señora Gladys Zuluaga Hurtado, consta en el expediente que es madre de dos de las dos hijas menores(5) del señor Raúl Ordóñez (fls. 8 y 9, c. 1), así como también está probado que fue ella quien denunció el secuestro del señor Ordóñez Bolaños, momento en el que se identificó como la cónyuge. También obra como prueba de esa relación afectiva y de su actualidad en el momento de los hechos, el testimonio de Jhonson Agustín Abella Peña, comerciante quien por razón de su oficio conocía a la familia de la víctima y en forma precisa se refirió a la mencionada demandante como la esposa de Raúl. (fl. 580, c. 4). En similares términos declaró Carlos Alberto Echavarría, quien también los conoció por razones comerciales (fl. 582, c. 4). También declararon sobre ese hecho Andrés José Cerón Medina (fl. 584, c. 4), Harold Mauricio Abella Cardona (fl. 588, c. 4)(6), Carlos Adolfo Ruíz Santacruz (fl. 520, c. 4)(7) y Jesús Hernando Sandoval Romo (fl. 593, c. 4), cuyos testimonios no dejan duda de la mencionada relación afectiva que legitima a la referida actora en tal calidad.

1.3.2. De la parte pasiva.

Frente a la legitimación en la causa por pasiva la Sala encuentra que la actora le atribuye a la demandada la responsabilidad por omisión en la protección y seguridad que, a su juicio, le correspondía brindarle al señor Ordóñez Bolaños, imputación por la que está llamada a responder en el presente asunto. Cosa distinta es el juicio de imputación de responsabilidad, que será materia de examen al dilucidar el fondo de la controversia.

1.4. La caducidad de la acción.

El ordenamiento jurídico prevé la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, de modo que si se instauran por fuera del límite temporal previsto en la ley, el ciudadano pierde la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

En cuanto a las pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que esta debe promoverse en un término máximo de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente).

En el sub lite se pretende endilgar responsabilidad a la demandada por el secuestro del que fue liberado el señor Ordóñez Bolaños el día 22 de noviembre de 2001, mientras que la demanda se promovió el 21 de noviembre de 2003 (fl. 49, c. 1), esto es, dentro de los dos años siguientes.

Estima la Sala que la fecha del secuestro no puede tenerse en cuenta para iniciar la contabilización del término de caducidad, en tanto solo hasta la época de la liberación se tuvo certeza por parte de los demandantes de la magnitud del daño padecido, máxime cuando en cautiverio le era imposible a la víctima directa acudir a la justicia en procura de sus pretensiones.

2. Problema jurídico.

Para definir la controversia y como quiera que sobre ello discurre el recurso que debe decidirse, analizará la Sala si la sentencia impugnada incurrió en las contradicciones alegadas y verificará si se dan los supuestos para responsabilizar a la demandada por hechos de terceros al margen de la ley.

3. Análisis probatorio.

3.1. Cuestión previa. Del mérito probatorio de ciertas evidencias allegadas a la actuación.

La decisión del recurso impone las siguientes precisiones en cuanto al mérito probatorio de algunas evidencias allegadas a la actuación:

3.1.1. Prueba trasladada.

Como cuestión previa a acometer el estudio de las evidencias aportadas, es preciso indicar que aquellas que fueron trasladadas y que corresponden al proceso penal adelantado con ocasión de los hechos, serán valoradas por cuanto fueron practicadas por la Nación a través de la Fiscalía General de la Nación, esto es con audiencia de la persona jurídica en cuya representación comparece la demandada Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

En reciente pronunciamiento, la Sección Tercera de esta Corporación unificó su interpretación en cuanto al valor de las pruebas trasladadas, en el sentido de considerar que cuando han sido practicadas en el proceso primigenio por la Nación, por intermedio de cualquiera de los entes públicos que la representan, debe entenderse que lo fueron con audiencia de la referida persona jurídica y, en consecuencia, pueden tenerse válidamente como pruebas. Señaló la Corporación en esa oportunidad(8):

[E]n los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada —la Nación— es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas solo es necesaria “…cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…”.

12.2.19. La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado(9), a estas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes.

De acuerdo con lo expuesto, las pruebas recaudadas por la Fiscalía General de la Nación son admisibles en cuanto se pretenden hacer valer en contra de la misma persona jurídica a la que esta representó al practicarlas.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala tendrá como legamente incorporadas y controvertidas las evidencias trasladadas allegadas y, en consecuencia, las valorará al decidir el fondo del asunto.

3.1.2. Valor probatorio de las copias informales.

La Sección Tercera de esta Corporación en reciente fallo de unificación de jurisprudencia(10), decidió otorgar mérito probatorio a las copias informales, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiera sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría la afectación del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y desconocería la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. En consecuencia, se dará mérito a las documentales aportadas en copia informal.

3.1.3. Valor probatorio de los informes de prensa.

El material probatorio allegado al proceso está constituido, entre otros medios de prueba, por algunas publicaciones de prensa escrita.

Estos medios probatorios, de conformidad con la decisión de la Sala Plena de la Corporación 30 de junio de 2015(11) no tienen, por sí mismos, la suficiente entidad para probar la veracidad del contenido de la información divulgada, por lo que su eficacia probatoria descansa en el vínculo de conexidad que se acredite con otros elementos probatorios obrantes en el plenario. En consecuencia:

[A]quellos son documentos representativos e indirectos del hecho que se dice registrar, pero que no sirven para probar por sí solos la existencia de lo que en ellos se plasma, dice, narra o cuenta”.

Así, si lo que se pretende valorar es la entrevista, la columna o la declaración plasmada en el medio, el juez deberá asirse del medio de prueba más idóneo para lograr su convencimiento, como lo sería el testimonio, entre otros, en donde el que ofreció la declaración, entrevista, crónica, reportaje, pueda rendir ante el funcionario judicial, el conocimiento del hecho que fue publicado y otras circunstancias de importancia para llegar a la llamada verdad procesal, así como permitir a la parte contra la que se pretende hacer uso, contrainterrogar para de esa forma, ejercer en debida forma el derecho de defensa.

De acuerdo con el precedente jurisprudencial, la Sala procederá a valorar probatoriamente los recortes de prensa. Sobre su mérito se pronunciará al realizar el análisis crítico de tales evidencias.

3.2. Hechos probados.

Con los medios de prueba recaudados, se demostraron los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso:

3.2.1. El 26 de octubre de 2000 (fl. 26, c. 2), la señora Gladys Zuluaga Hurtado denunció ante la Fiscalía General de la Nación que el señor Raúl Ordóñez desapareció el día 21 del mismo mes y año, cuando se movilizaba en el automotor de su propiedad, en compañía de dos efectivos del Ejército, al ser interceptado por hombres armados, según dijo se lo narraron los militares, quienes fueron liberados al día siguiente.

3.2.2. La Fiscalía inició investigación previa y citó a declarar al sargento Ernesto Caleño Cubillos, uno de los militares presente el día en que fue secuestrado el actor. El testigo narró que el 29 de septiembre de 2000 se presentó el señor Raúl Ordóñez al Batallón José Hilario López de Popayán, donde informó que personas armadas habían estado preguntando por él en su finca, ubicada a cinco kilómetros de la referida ciudad, pero que ese día no había personal disponible en el batallón para verificar esos hechos, por lo cual lo citó para el 21 de octubre, con el fin de realizar la correspondiente verificación. Agregó (fl. 34, c. 6):

[E]l día 21 de octubre del presente año se me había pasado por alto que tenía cita con el señor Raúl Ordóñez, como a eso de la una o una y media de la tarde llegó el señor Raúl Ordóñez a mi casa y estaba descansando, entonces él me dijo que fuéramos a la finca, que no había problema que en la mañana ya había ido la señora por la leche y que no habían visto nada, de inmediato me fui con RAÚL ORDÓÑEZ, le dije que fuéramos a buscar a mi capitán VILLAMIZAR pues era él quien daba la orden para ir a verificar y como era la hora de almuerzo no había ningún otro suboficial disponible de inteligencia, entonces mi capitán VILLAMIZAR hizo una orden de trabajo registrando cuatro informaciones que se tenían con anterioridad de fechas 14, 26, 29 de septiembre y 20 de octubre, el capitán la firmó y me la dio para que coordinara con la fuente que era el señor RAÚL ORDÓÑEZ, hiciera un reconocimiento del terreno donde se encuentra la finca, luego haríamos una operación de acuerdo a unas coordinaciones, explico posteriormente don RAÚL ORDÓÑEZ citaría a la banda a la finca que íbamos a ver para darles de baja o capturarlos, cogimos las armas de dotación o sea yo me llevé el fusil de dotación o sea el mío, yo me fui con un soldado de nombre ARTUNDUAGA ERAZO EDINSON y con el señor RAÚL ORDÓÑEZ; en el camino a la finca empezó a llover, adelantico de los dos brazos (sic) salieron dos mujeres y don RAÚL ORDÓÑEZ dijo que eran de ALTO MORENO (sic), él las recogió, entonces para que ellas no vieran el fusil se lo pasé al soldado ARTUNDUAGA para que lo camuflara y no lo vieran las viejas, como dos minutos después en la carretera angostica y de para arriba vía Alto Moreno – Paispamba salieron ocho (8) sujetos vestidos con camuflado sea totalmente uniformados, entonces el señor RAÚL ORDÓÑEZ detuvo el vehículo y yo le dije que porque había parado, él me contestó “pensé que era la tropa”, ARTUNDUAGA alcanzó a levantar el fusil, pero los tipos ya habían llegado al carro, nos encañonaron y nos sacaron a golpes del carro, nos subieron al platón de la camioneta a mí y a ARTUNDUAGA, a don RAÚL ORDÓÑEZ lo dejaron en la parte de adelante en medio de los dos bandidos, antes de llegar a Paispamba, me iban a dejar más adelante, entonces yo le dije que me dejaran con el señor ARTUNDUAGA, que él era hijo mío, me volvieron a subir al carro, luego llegamos a PAISPAMBA y estaba la carretera tapada con palos a la entrada de un puente, fue cuando yo le pregunté al señor RAÚL ORDÓÑEZ que quienes eran ellos, se corrige, yo le pregunté a los sujetos que quienes eran, ellos me contestaron que eran de las FARC, que no me preocupara, en PAISPAMBA estaban los del ELN también, que ellos tenían coordinado todo, esto fue lo que me dijeron, nos pasaron por el centro de PAISPAMBA hasta la vereda de Chapa - El Tablón, sin problemas entraron a una casa que estaban desocupada, nos llevaron para la parte de atrás, a don RAÚL ORDÓÑEZ uno de los tipos le dijo que se lo habían llevado a él porque a él lo habían citado varias veces y él no había querido cumplir las citas, entonces a mí me dijeron que me iban a dejar venir porque no tenía problemas con ellos y dijeron a ARTUNDUAGA lo iban a matar porque era TOMBO, después de unas dos horas nos llevaron comida o sea un sancocho de gallina, nosotros ya habíamos hablado con don RAÚL ORDÓÑEZ dijo que él se iba a hacer matar, que plata no les iba a dar, más tarde a don RAÚL ORDÓÑEZ se lo llevaron adelante de la casa y se fueron casi todos con él, con nosotros se quedó uno solo nos dijo que nos estuviéramos quietos yo y ARTUNDUAGA por lo que nos estábamos moviendo porque estábamos viendo que él no respondía por la vida de nosotros, después vino un guerrillero y le dijo al que nos estaba cuidando “LA PLAGA YA MONTÓ EL OPERATIVO PARA RESCATAR ESTOS MANES” eran como las diez u once de la noche, se sintieron dos carros que venían pasando cerca a la casa donde estábamos y todos corrieron hacia la puerta, de pronto a emboscar o a detener esos carros para que no entraran a la finca, con don RAÚL ORDÓÑEZ se había quedado un solo sujeto, don RAÚL ORDÓÑEZ se le rebotó a uno de los guerrilleros diciéndole “máteme” y el que estaba con nosotros se fue a ver qué era lo que pasaba con don RAÚL ORDÓÑEZ, nosotros corrimos o sea nos les escapamos a los guerrilleros o sea al que se había ido a ver a don RAÚL ORDÓÑEZ a ver qué era lo que pasaba, pero antes ese sujeto nos dijo a mí y al señor ARTUNDUAGA que no nos fuéramos a mover, que a nosotros nos iban a solucionar al otro día a las once de la mañana, en la carrera ni nos dispararon a nosotros ni les dispararon a los carros de la tropas que nos estaban buscando por allá, es noche nos amaneció por ahí, entre la maraña y la carretera por que no le salíamos a los carros porque presumíamos que nos estaban buscando (…).

Agregaron que luego de lo señalado se encontraron a dos personas, luego de lo cual subieron a una “chiva” para que los llevara a Popayán. Afirmó el testigo que al llegar al batallón informó al coronel de lo sucedido y que la patrulla del Ejército que los buscaba tuvo enfrentamiento con los guerrilleros y recuperó la camioneta del demandante. Refiriéndose a él afirmó: “Lo último que supe es que lo tienen por la población de Malbazá corregimiento de Gabriel López, que lo tiene un señor alias JOACO o JOAQUÍN, que a la señora esposa de él le hicieron instalar un radio de VHF en la casa y que le han exigido mil millones de pesos ($ 1.000.000.000), al parecer están negociando eso, es todo”.

3.2.3. Por su parte, el comandante del Batallón José Hilario López, en oficio de 25 de octubre de 2000 (fl. 550, c. 4) informó sobre los hechos en los que fue secuestrado el señor Raúl Ordóñez, en los siguientes términos:

El día 21 de octubre de 2000, estuvo en las instalaciones de la sección segunda del Batallón JOSÉ HILARIO LÓPEZ , el señor RAÚL ORDÓÑEZ, residente en la calle 17B Nº 14-08 de la ciudad de Popayán, de profesión comerciante (…) manifestándonos que estaba siendo blanco de un posible secuestro, ante lo cual por previa información suministrada por el mismo sujeto, con anterioridad y en diversas oportunidades y por otras informaciones obtenidas en el mismo sector, se logró establecer que sobre la vía que conduce de Popayán a Paispamba (Sotará) Cauca, había un grupo al margen de la ley que estaba extorsionando a la población civil, con el agravante que en este sector, había sido plagiado el doctor Diego Velasco.

Al hablar con el señor ORDÓÑEZ, él ofreció colocar un señuelo para que los delincuentes, fueran a la finca, ubicada en esta región, con el fin de poder capturarlos y/o neutralizarlos, con este fin, el sargento primero CALEÑO, solicitó ir a verificar como (sic) era el sector y si era posible hacer la operación; como dentro de las facultades que tiene el C.T. VILLAMIZAR ÁLVAREZ JULIO JOSÉ como Jefe de la sección segunda, se encuentra la de poder enviar al área al personal bajo su mando para verificar informaciones; autorizó al mencionado suboficial para que se desplazara hasta la finca de propiedad del señor ORDÓÑEZ, en compañía del citado señor y el soldado ARTUNDUAGA, el señor ORDÓÑEZ manifestó antes de desplazarse a la finca que no había ninguna presencia porque él ya había viajado en la mañana, esto fue aproximadamente a las catorce horas del día en mención y aproximadamente a las catorce y treinta horas, fueron sorprendidos en dicha vía por el grupo perteneciente a la Compañía Móvil Camilo Cienfuegos del ELN. Es de resaltar que el suboficial, tratando de acertar y hacer menor las cosas, tomó el fusil asignado a él y que se encontraba en su casa de habitación y se lo llevó, sin solicitar autorización, el cual fue hurtado al momento de los hechos.

Una vez, se tuvo conocimiento de la situación, se dispuso por parte de este Comando la operación, con el fin de rescatar al personal secuestrado, dando como resultado que los miembros de la Institución lograron fugarse y llevar sanos y salvos a la unidad, teniendo como antecedente que estas bandas de delincuentes organizadas en coordinación con las milicias urbanas cometen los plagios y entregan los secuestrados a las cuadrillas en ese sector para exigir dinero por la liberación, se aclara que el personal se le escapó a los bandidos, lo logró sin el material de guerra mencionado, pero el señor ORDÓÑEZ aún sigue en poder de los secuestradores.

3.2.4. Se allegó información de inteligencia, sin fecha, sobre la VI cuadrilla de las FARC, que operaba en los departamentos de Cauca y Valle del Cauca, compuesta aproximadamente por 130 personas armadas (fl. 568, c. 4).

3.2.5. En ampliación de denuncia, la señora Zuluaga indicó que había sido objeto de amenazas telefónicas por parte de los secuestradores para que retirara la denuncia. Dijo no saber qué grupo armado tenía secuestrado a su esposo (fl. 40, c. 2).

3.2.6. El GAULA informó a la Fiscalía las labores de inteligencia que adelantó con ocasión de los hechos y confirmó la exigencia de dinero a la señora Gladys realizada telefónicamente, consistente en un pago de $ 1.000.000.000 a cambio de la liberación del señor Ordóñez. También dice el informe que en entrevista con los militares presentes en los hechos, estos informaron que lograron escapar de los captores la noche del secuestro.

3.2.7. El 28 de octubre de 2000 (fl. 48, c. 2), un Suboficial del Batallón José Hilario López denunció ante la Fiscalía los hechos en los que fue secuestrado el señor Ordóñez Bolaños.

3.2.8. El 21 de enero de 2001, miembros del GAULA de la Policía Nacional capturaron a Luis Eduardo Concha Rincón, quien fue denunciado como presunto autor del secuestro de la joven Diana María Ramírez Cerón, quien fue vista por última vez en compañía de este último. Dice el informe que el 28 de noviembre de 2000 la señora Ramírez Cerón se comunicó telefónicamente con su novio Henry Andrés Hurtado Pérez y le informó que estaba secuestrada con los señores Raúl Ordóñez Bolaños y Abelardo Campo Muñoz, que el señor Concha estuvo unos días con ellos y luego no regresó al lugar de cautiverio.

También dice el informe que según declaraciones de la señora Zuluaga, el sujeto de apellido Concha se comunicó con ella, le dijo que había estado secuestrado junto con su esposo y que podía mediar en la liberación. Que ella debía entregarle $ 30.000.000 y una camioneta y que él pagaría los $ 130.000.000 restantes, a lo que accedió la referida señora, pero la liberación no se produjo. Según el relato del sujeto, él también debió pagar por su liberación. Conforme a lo así averiguado se dispuso la captura de Concha Rincón. La misma versión la rindió la señora Zuluaga en posterior testimonio ante la Fiscalía (fl. 65, c. 2).

3.2.9. En la indagatoria el señor Concha negó su participación en los hechos y adujo que había sido secuestrado junto con Diana María Ramírez Cerón y luego liberado previo pago de la suma de $ 50.000.000 (fl. 82, c. 6). Dijo que en su sitio de cautiverio también estuvo retenido Raúl Ordóñez.

3.2.10. El Batallón de Infantería Nº 7 José Hilario López hizo constar que el sargento Ernesto Caleño Cubillos (fl. 548, c. 4) laboró en esa dependencia entre el 51 de mayo de 1999 y el 3 de julio de 2001; además, que mediante oficio 6314 de 25 de octubre de 2000 fue autorizado para verificar la información entregada por el señor Ordóñez, autorización que otorgó el capitán Julio José Villamizar Álvarez. También certificó que la operación la desplegó en compañía del soldado Edinson Artunduaga Erazo, a la que llevaron el fusil Galil AR 5,56 serie 98212487 que fue hurtado por los guerrilleros. Agregó:

Para su información el fusil Galil AR Calibre 5,56 Nr. 98212487 fue recuperado en combate y permanece en custodia en el Depósito de armas Decomisadas del Batallón José Hilario López desde el día 3 de agosto de 2004, puesto a disposición por el Juzgado de instrucción Penal Militar 54, el cual hace parte de la investigación preliminar Nº 02404 con fecha 29 de julio de 2004 mediante acta Nº 696 (sic).

3.2.11. El señor Andrés José Cerón Medina (fl. 584, c. 4) dijo haber estado secuestrado en el mismo lugar que el señor Raúl Ordóñez y ser hijo de la apoderada de los demandantes en el presente asunto. Narró lo siguiente en relación con la situación vivida por la víctima durante el cautiverio:

Fue muy malo, fue físicamente maltratado, estuvo amarrado en varias ocasiones, amenazado en vida y presionado psicológicamente, lo sé porque desde el primer momento en que fui retenido por el mismo grupo me tocó compartir con él 8 meses y medio, donde me daba cuenta de absolutamente todo lo que acontecía (…) en un principio éramos transportados en vehículos, camioneta Toyota Gris, que se desplazaba por la carreteras internas (sic), es decir por las del sector que comunica a los municipios del oriente que acabo de mencionar, en otras nos desplazaban caminando, en ocasiones por carretera y en ocasiones por trocha, pero pasábamos o atrávesabamos (sic) la zona urbana de los municipios. PREGUNTADO. En estos desplazamientos se encontraron ustedes con autoridades como el Ejército Nacional o la Policía Nacional, en caso afirmativo cuál fue la reacción de estos. CONTESTÓ. No, en ningún momento. PREGUNTADO. Qué otras personas y de qué nacionalidad permanecían retenido (sic) en conjunto con el señor ORDÓÑEZ, en dónde, en que (sic) condiciones y cual (sic) era el trato dado a estas personas. CONTESTO. (sic). Estuvimos con los tres alemanes secuestrados(12), ellos estuvieron cerca de dos meses, el trato con ellos era superior o mejor, tenían ciertos privilegios en cuanto a la comida que era de mejor calidad, les brindaban ropas y cobijas para evitar el frío. PREGUNTADO. Sabe usted si los extranjeros que estaban en cautiverio fueron dejados en libertad o fueron rescatados, en caso afirmativo indíquele al Tribunal en qué condiciones. CONTESTO (sic). En un principio uno de los Alemanes fue liberado, este señor, me imagino que llegó hasta el Ejército o Batallón, donde indicó el estado o el sitio exacto donde nos encontrábamos, desde ese momento, estoy hablando del día siguiente, se sintió la presencia del Ejército, escuchábamos helicópteros y por intermedio de un radio transistor escuchamos la noticia de que las autoridades andaban tras la liberación de los otros dos alemanes, posteriormente nos siguieron transportando durante unos diez días y fueron liberados los alemanes, no se quien (sic), se (sic) que salieron libres, pero inmediatamente se dejó de sentir la presencia del Ejército y nuevamente nos empezaron a trasladar a Raúl y a mí, con toda tranquilidad por todo este sector, es decir nos transportaban por vehículo y no había ni retén del Ejército ni presencia de cualquier autoridad e incluso atravesábamos por el centro o sector urbano de las cabeceras municipales sin ninguna dificultad. (…) Entiendo que por nosotros RAÚL Y YO no se efectuó ninguna acción, pues como lo dije anteriormente solo se notó interés para el rescate de los alemanes secuestrados. PREGUNTADO. Cómo se produjo la liberación del señor RAÚL ORDÓÑEZ. CONTESTO (sic). El (sic) salió exactamente 15 días después de haber sido liberado yo y de haber cancelado una suma de dinero a las FARC.

Pese a las evidentes condiciones de sospecha del mencionado declarante, en razón de su reconocido parentesco con la representante judicial de la parte actora, la Sala encuentra que al haber sido el único en posibilidades de declarar sobre las condiciones del cautiverio(13), es preciso dar crédito a lo afirmado por él, en la medida en que es coherente y espontánea su exposición, respecto de las condiciones del secuestro, al tiempo que guarda relación con aquellos sucesos que de acuerdo con las reglas de la experiencia tienen lugar en este tipo de situaciones, siendo preciso relacionarlo con las demás evidencias aportadas, como se hará infra.

No obstante, el dicho del testigo deberá ser valorado con mayor severidad respecto de las afirmaciones relativas a las presuntas omisiones en su rescate, pues verificado el sistema de gestión judicial Siglo XXI se aprecia que también formuló acción de reparación directa por los daños que sufrió al ser plagiado por grupos armados ilegales(14), esto es, tiene interés directo en las conclusiones que a partir de sus dichos deriven respecto de la conducta estatal.

3.2.12. A lo largo de las actuaciones penales trasladadas reposa el documento denominado “Orden de Batalla VI Frente de las ONT-FARC”, sin fecha, en el que se identifica la cuadrilla “Hernando González Acosta”, creada en 1974 y con actual centro de operaciones en el departamento del Cauca, con desplazamientos identificados en dicho ente territorial y en el Valle del Cauca. De igual manera hace referencia el documento a la identidad de sus cabecillas y a las líneas de mando y sus distintas columnas: La Gaitana, compuesta por 90 personas, y Víctor Saavedra con 40 integrantes. También se señala en el documento la ubicación de las “guaridas” de dichos grupos, en distintos sectores del Cauca, se individualizan con sus nombres o alias 180 personas presuntamente integrantes de esas estructuras delictivas, se hace mención a los vehículos con los que operan y al armamento en su poder.

El documento de inteligencia tiene como soporte la entrevista realizada a César Alexander Espitia Guaquetá, miliciano de las FARC capturado en septiembre de 2001 (fl. 428, c. 4). Se lee en el documento:

Conclusiones

El desarrollo de la entrevista permitió confirmar el lugar donde la compañía móvil Jacobo Arenas tiene privados de la libertad a los tres ciudadanos de nacionalidad alemana, los posibles sitios donde se pueden mover y apreciar que desde su retención arbitraria los movimientos han sido muy cortos y para no despertar sospecha utilizan una comisión pequeña para su custodia.

Tan bien (sic) permitió conocer la ubicación de algunos milicianos y de algunas caletas de esta organización terrorista.

(…)

RECOMENDACIONES

Realizar operaciones militares con el fin de liberar a los tres ciudadanos alemanes hacia el área general del corregimiento de Caloto, Moscoso y el peñón.

Realizar operaciones con el fin de incautar el material de guerra que tienen en la Vereda de Zumbico, el dinero que tienen en la Vereda el Peñón y recuperar los vehículos que tienen en la vereda Moscoso y Jambaló.

Adelantar operaciones militares con el fin de desmantelar a los milicianos que esta organización narcoterrorista de las FARC tienen en el área general de los municipios de Santander de Quilichao, Silvia y Jambaló.

3.2.13. En testimonio rendido por el detenido César Alexander Espitia, informó que en algunas oportunidades le correspondió transportar al secuestrado Andrés José Cerón Medina, quien estaba retenido junto con tres ciudadanos extranjeros y un señor de avanzada edad, de apellido Ordóñez (fl. 666, c. 3).

3.2.14. Sobre la liberación del ciudadano Thomas Kuemzel, la Tercera Brigada del Ejército Nacional emitió el comunicado Nº 60 al que se hace mención en la demanda, en los siguientes términos:

RESCATADO EL CIUDADANO DE NACIONALIDAD ALEMANA THOMAS KUEMZEL POR TROPAS DE LA TERCERA BRIGADA.

SANTIAGO DE CALI, 22 DE SEPTIEMBRE DE 2001, EL COMANDO DE LA TERCERA BRIGADA SE PERMITE INFORMAR A LA OPINIÓN PÚBLICA QUE EN LAS ÚLTIMAS HORAS MEDIANTE EL DESARROLLO DE OPERACIONES OFENSIVAS DE CONTRAGUERRILLAS, TROPAS DEL BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLAS PRIMERO NUMANCIA Y BATALLÓN DE INFANTERÍA Nº 7 JOSÉ HILARIO LÓPEZ EN EL ÁREA GENERAL DE LA VEREDA PITAYO MUNICIPIO DE SILVIA CAUCA, POR LA PRESIÓN QUE VIENEN EJERCIENDO LAS TROPAS EL CIUDADANO DE NACIONAL ALEMANA THOMAS KUEMZEL SE FUGÓ DE SUS CAPTORES, SIENDO RESCATADO POR TROPAS ORGÁNICAS DE LA TERCERA BRIGADA, QUIEN FUE PLAGIADO EL DÍA 20 DE JULIO EN EL SITIO MANZANAL DEL MUNICIPIO DE SILVIA CAUCA, POR LA CUADRILLA JACOBO ARENAS DE LAS ONT FARC, JUNTO A OTROS DOS COMPAÑEROS MÁS.

DESDE EL MISMO MOMENTO DEL SECUESTRO DE ESTOS CIUDADANOS EXTRANJEROS LAS TROPAS DE LA TERCERA BRIGADA VIENEN ADELANTANDO OPERACIONES OFENSIVAS CON EL FIN DE LIBERARLOS SANOS Y SALVOS.

CONTINÚAN LAS OPERACIONES EN EL ÁREA CON EL FIN DE DAR CON EL PARADERO DE ESTA ORGANIZACIÓN NARCO TERRORISTA Y LOGRAR ASÍ LA LIBERACIÓN DE LOS DOS CIUDADANOS ALEMANES QUE AÚN CONTINÚAN SECUESTRADOS.

3.2.15. En nuevo informe de inteligencia, sin fecha, remitido por el Ejército Nacional a la Unidad de Derechos Humanos del CTI (fl. 579, c. 3) se hizo mención al secuestro de los tres ciudadanos alemanes, a la posterior fuga de uno de ellos, quien huyó con éxito de manos de sus captores, y a la posterior liberación de los dos restantes, que fueron entregados en forma voluntaria por los insurgentes a la Cruz Roja Internacional. También se refirieron los siguientes hechos violentos ocurridos por la época:

— Asalto a la estación PONAL. En el municipio de Almaguer (Cauca) bandoleros se enfrentaron a 17 agentes de policía disponibles. (marzo de 2001).

— Enfrentamiento entre criminales en el que resultaron muertas tres personas en Santander de Quilichao (febrero de 2001).

— Reunión de cabecillas de las FARC con el fin de coordinar acciones en Florida (Valle).

— Ubicación de comisiones de bandoleros. Se conoció la integración de la comuna móvil Jacobo Arenas (marzo de 2001).

— Hostigamiento al puesto de policía y a la cárcel del municipio de Caloto, hechos en los que integrantes de las FARC liberaron a 64 presos.

— Rescate de secuestrado. Se rescató al ingeniero civil Fernando José Sánchez Pardo, entre Silvia y Jambaló, había sido secuestrado por la columna Teófilo Forero de las FARC (junio de 2001).

— Presencia. Reunión entre integrantes de la guerrilla de las FARC (julio de 2001).

— Incursión en municipios. Integrantes de FARC atacaron la estación de Policía del municipio de Almaguer, destruyeron la estación y siete viviendas aledañas (sept. 1º).

— Liberación secuestrado. En el municipio de Caldono fue liberado el abogado Andrés Cerón Medina quien había sido secuestrado por las FARC el 25 de febrero de 2001 (noviembre de 2001).

— Toma a población. Integrantes de las FARC atacaron el puesto de policía de Bolívar (Cauca, noviembre de 2001).

— Asesinato de tres indígenas en Piamonte de Santa Rosa (cauca diciembre de 2001).

— Asalto a población de Inzá (cauca) por parte de guerrilleros de las FARC que se replegaron hacia Totoró (Cauca, diciembre de 2001).

— Presencia de guerrilleros en San Sebastián y Santa Rosa (Cauca, junio de 2001).

3.2.16. El Batallón José Hilario López rindió información acerca de los desplazamientos de sus tropas en los años 2000 y 2001. Informó que desplegaron operaciones en los municipios de El Tambo, Timbío, Popayán, El Bordo, Cali, Cajibío, Piendamó, La Sierra, Rosas, Puracé, Silvia, Ipiales, Totoró, Mondomo, Caldono (fl. 72 y s.s., c. 1). El informe da cuenta de las operaciones realizadas desde noviembre de 2000 a noviembre de 2001, del número de efectivos dispuestos para cada una, las coordenadas de cada operación y quién las comandó.

3.2.17. El 12 de diciembre de 2000, a las 23.00 horas, el referido Batallón dispuso la orden fragmentaria de operaciones Nº 036, con respecto a la siguiente situación:

Bandoleros integrantes de la Columna Móvil JACOBO ARENAS de las FARC, VI-VIII cuadrillas de las FARC, Cp. Lucho Quintero Giraldo del ELN, Grupos de Autodefensas ilegales A.U.C.C. al margen de la ley, están en capacidad y tienen contemplado en forma permanente atacar las poblaciones de la jurisdicción, especialmente los cuarteles de policía, poblaciones inermes y alejadas de un apoyo inmediato por parte de las tropas, como también las entidades crediticias privadas y particulares atentando contra la integridad de la población civil, con la utilización de armas no convencionales como los cilindros de gas con explosivos y tóxicos; de acuerdo a la apreciación de inteligencia esta zona es considerada como área de influencia de estas cuadrillas, sin omitir que su capacidad de concentración se facilita por las condiciones del terreno, donde siembran el pánico y el terror entre los pobladores de la región.

Si se tiene en cuenta que han declarado una escala terrorista y en si una guerra abierta contra la fuerza pública, concretamente sobre la vía panamericana durante el tramo que recorre esta jurisdicción, así mismo ante informaciones sobre la injerencia e incursiones de los grupos de las A.U.C.C., quienes han desplazado grupos de bandidos hacia los sectores del municipio de Morales y Cajibío, al parecer con el propósito de ejecutar planes de ajusticiamiento y confrontaciones armadas con la columna móvil Jacobo Arenas de las FARC.

Así mismo se tiene informaciones (sic) de alta evaluación sobre eI paro armado que vienen fraguando las cuadrillas de las FARC en asocio con las cuadrillas del ELN, especialmente sobre la vía panamericana.

Con ocasión de esa situación se dispusieron distintos operativos en contra de esos grupos ilegales a ser adelantados en el mismo mes de diciembre. Similares órdenes se dispusieron para el mes de marzo de 2001 (fl. 120, c. 1).

3.2.18. El 26 de noviembre de 2001, el diario El Liberal registró la liberación del señor Ordóñez Bolaños (fl. 13, c. 1) y publicó una entrevista en la que la víctima narró pormenores de su secuestro.

4. Análisis de la Sala.

Para la Sala, está acreditado en forma plena el daño antijurídico sufrido por los demandantes, consistente en el secuestro del que fue víctima el señor Raúl Ordóñez Bolaños que padeció durante más de un año, hecho que no fue controvertido a lo largo del proceso, ni en la apelación que se decide y del que dan cuenta los testimonios de quienes les consta su retención (sargento Caleño) y las condiciones del cautiverio (Andrés Cerón y Alexander Espitia).

El problema jurídico a resolver estriba en determinar si ese daño, derivado de la acción de un tercero, puede ser imputado a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, interrogante que se resolverá de manera afirmativa, tal como pasa a explicarse:

Estima la Sala que sí es posible que se configure la responsabilidad del Estado en aquellos eventos en que el daño lo ha causado un tercero, casos en los que aquello que permite imputarle responsabilidad es el incumplimiento de sus deberes funcionales, esto es, aunque no exista una conducta activa de la administración, es viable plantear el juicio de imputación jurídica en razón de una omisión, que precisamente es el fundamento de las pretensiones del sub lite.

No hay duda de que las obligaciones del estado en materia de protección de los derechos humanos no solo incluyen deberes de abstención, de acuerdo con los cuales los estados están obligados a respetarlos tales garantías, en los términos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(15), sino además les corresponden deberes de intervención sobre la conducta de terceros, en tanto y en cuanto les es exigible la adopción de las medidas a su alcance para garantizarlos(16).

En la misma línea, la Convención Interamericana de Derechos Humanos(17) también prevé esa dualidad de obligaciones a cargo de los Estados, que con ocasión de dicho instrumento se obligan no solo a no trasgredir mediante su actuación propia las garantías allí protegidas, sino además a adoptar las medidas necesarias para su protección, deberes que en el ámbito interno aparecen reflejados de manera genérica en el artículo 2º superior(18) que impone a las autoridades la defensa de los derechos y libertades de los asociados.

Del amplio espectro de obligaciones plasmadas en las referidas disposiciones del bloque de constitucionalidad, derivan específicos deberes para las distintas autoridades en relación con sus particulares ámbitos funcionales, cuya transgresión, según se ha aceptado, tiene la virtualidad de comprometer la responsabilidad estatal.

Así, en relación con la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la ejecución de hechos punibles a cargo de personas al margen de la ley, el fundamento de la responsabilidad estatal dimana precisamente de la transgresión a esa garantía de protección de los derechos. No obstante, de lo que no puede quedar duda es que las referidas obligaciones no imponen a la administración deberes estrictos de resultado, de acuerdo con los que se vea compelido a reparar toda transgresión de derechos ocurrida en su territorio, pues es entendido que si bien está llamado a impedirlas, es preciso verificar en cada caso particular si se trató de situaciones (i) previsibles y (ii) evitables.

Por ello, la jurisprudencia de esta jurisdicción ha señalado que aunque el deber de protección de los asociados a cargo del Estado no constituye una carga absoluta que le imponga prevenir cualquier hecho delictivo, sí está llamado a responder cuando ha incumplido el ejercicio de sus competencias específicas en ese ámbito(19), frente a hechos que pudo y debió haber previsto e impedido.

Por ello se ha aceptado que en aquellos casos en que el administrado ha solicitado de manera expresa la adopción de medidas de protección y estas han sido desatendidas, se compromete la responsabilidad del Estado cuando se materializa la amenaza o riesgo, con fundamento en el desconocimiento del ámbito obligacional a cargo de la administración, que debe analizarse en cada caso particular con el fin de establecer (i) si le imponía determinada conducta positiva o negativa a la demandada y (ii) si esta omitió ejecutarla.

Bajo ese supuesto, se ha encontrado configurada la responsabilidad de la administración en aquellos eventos en que, pese a que el afectado ha promovido expresas solicitudes de protección, estas han sido retardadas, omitidas o adoptadas en forma insuficiente.

También se ha aceptado que existen eventos en que los riesgos para determinados sujetos resultan previsibles para las autoridades, aún en ausencia de solicitud expresa del interesado, casos en los que solo es preciso acreditar, para efectos de la responsabilidad estatal, que por cualquier vía la administración tenía conocimiento de la situación de riesgo, no obstante lo cual se mantuvo indiferente. Así lo ha señalado en previos pronunciamientos la Corporación, por ejemplo en relación con el asesinato del alcalde del municipio de Villagarzón - Putumayo(20), del alcalde Granada - Meta(21) y de un diputado del departamento del Meta(22), entre otros múltiples casos.

Reitera la Sala que la responsabilidad del Estado en este tipo de eventos no surge de manera automática ni a título de una garantía omnímoda de los derechos de los asociados, sino que se configura como un tipo de responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad, que solo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo era conocido y existían posibilidades razonables de impedir su materialización, esto es, atendidas la posibilidad de preverlo y evitarlo. Tal ha sido la línea trazada al respecto por la Corporación, en consonancia con el entendimiento que sobre el particular se ha aceptado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos(23):

[P]ara la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada (…) ¡ frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía. —Se resalta—

En el mismo sentido han sido interpretadas la obligaciones de protección a cargo de la administración por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(24), de acuerdo con cuya jurisprudencia la responsabilidad del Estado por omisión frente a cualquier hecho de particulares se encuentra condicionada al conocimiento cierto de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades reales o razonables de prevenir o evitar ese riesgo, en consonancia con lo aceptado en el sistema interamericano(25). En armonía con la jurisprudencia supranacional, esta Corporación ha dicho recientemente:

No se trata, no obstante, de radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal(26).

Así las cosas, la responsabilidad por daños causados por terceros al margen de la ley puede tener cabida ante la demostrada omisión de las competencias de la administración en la protección de los derechos humanos, siempre que aparezca demostrada alguna conducta que permita imputarle responsabilidad en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, se insiste, no como garante universal de los derechos ante cualquier transgresión, sino únicamente en aquellos eventos en que exista un fundamento de atribución de responsabilidad soportado en las reales posibilidades del Estado de prevenir y evitar.

Frente al caso particular se tiene que la demanda se fundó en la existencia de dos presuntas fallas a cargo de la Nación, en cuanto a su actuación por conducto del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. La primera, relativa a la falta de protección del demandante, quien pese haberla solicitado de manera expresa y, en tal virtud, puesto de presente a las autoridades la situación de peligro en la que se encontraba; la segunda, fundada en que una vez tuvo lugar su secuestro por parte de actores armados ilegales, omitió las actuaciones tendientes a obtener su rescate.

Bajo esa misma metodología expositiva la sentencia de primera instancia encontró demostrado lo primero, esto es, que existieron fallas en la protección previa al secuestro y no así respecto de las obligaciones estatales que surgieron en forma posterior al hecho. Así las cosas, estima la Sala que no existen en la sentencia impugnada la presuntas contradicciones a que alude la apelante, pues queda claro en lo allí motivado que las menciones a la actuación diligente de la administración se refieren a los operativos que se delegaron en forma posterior al secuestro y lo reprochado en la sentencia corresponde a la indebida protección antes de este.

Y esta Sala, al analizar en sede de apelación lo así decidido advierte que tal como lo encontró el a quo, se presentaron patentes falencias en la protección que había de brindarse al señor Ordóñez Bolaños, comoquiera que no hay duda de que había advertido y puesto de presente a las autoridades militares el riesgo en el que se encontraba por la presencia de actores armados en el lugar donde estaba ubicado el predio rural en el que habitualmente ejecutaba actividades agrícolas, que presumiblemente actuarían en su contra, como en efecto ocurrió.

Siendo esta fuerza militar la que fue informada del riesgo para el ciudadano, le correspondía propender por su seguridad y en ejercicio de la colaboración armónica con las demás entidades del Estado disponer lo necesario para brindar la debida protección. No hay duda que de conformidad con lo previsto en el artículo 217 de la Constitución, corresponde a las fuerzas militares la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, de donde es claro que la lucha contra los grupos insurgentes es del resorte de sus atribuciones constitucionales y, por tal virtud, la seguridad de los civiles que se vean amenazados por el accionar de tales actores armados.

Ahora bien, consta en el proceso, de acuerdo con la declaración rendida por el sargento Ernesto Caleño Cubillos, quien de primera mano conoció los hechos materia de la litis, que antes del 21 de octubre de 2000, el señor Raúl Ordóñez había acudido a las instalaciones del Batallón José Hilario López en procura de protección, ante la presencia de hombres armados cerca de su finca, frente a las cuales, según la misma declaración, ninguna labor de verificación tendiente a establecer el verdadero nivel de riesgo se adelantó.

También da cuenta el testimonio, así como el informe que sobre los hechos rindió el comandante del Batallón, que de manera apresurada y carente de planeación, el sargento Caleño decidió ese día, previa autorización de su superior, acudir en compañía del ciudadano en riesgo al lugar, con la compañía de un solo soldado y con una sola arma, en el vehículo particular del protegido, sin labores de inteligencia o indagación previa que permitieran estimar la prudencia o no de tal proceder.

Sin duda, el hecho de disponer la llegada del ciudadano al sitio en el que precisamente había denunciado el riesgo para su integridad, constituyó de primera mano una actuación imprudente, que expuso de manera grave al señor Ordóñez al riesgo que pretendía evitar. Nótese cómo el desplazamiento al sector no estuvo precedido de la obtención de información relevante sobre la seguridad de la zona, máxime cuando los informes de inteligencia aportados, así como los relativos a las acciones y operativos desplegados dan cuenta de que era conocida la presencia de actores armados ilegales en la zona, así como que el orden público allí se encontraba turbado.

Constituye sin duda una falla el hecho de que tan solo dos hombres del Ejército, hubieran acudido a la zona de conocida presencia de delincuentes armados, sin plan táctico alguno de acción, sin la evaluación de la posibilidad de obtener refuerzos de manera ágil, sin equipo alguno de comunicaciones, ni automotor previamente preparado para ese tipo de operación y sin conductor entrenado en situaciones de riesgo. Aunado a ello, desplegaron dicho imprudente operativo en compañía de la víctima, con lo que expusieron no solo su integridad sino la del ciudadano que acudió en procura de protección, materializándose con ocasión de esas fallas el secuestro del demandante, ejecutado por los delincuentes sin oposición alguna por parte del escaso acompañamiento militar cuyos miembros no estaban en capacidad alguna de repeler en las condiciones descritas.

Es claro que esa situación de manifiesta debilidad de los integrantes de las fuerzas del orden frente al grupo armado ilegal devino de la falta absoluta de planeación del operativo, que de manera improvisada los llevó a exponerse a una situación en la que quedaron inermes en manos de los delincuentes y en compañía del ciudadano que confió en ellos su seguridad personal. De lo anterior dan efectiva cuenta los informes rendidos por el batallón José Hilario López, en los que consta que el imprudente operativo se autorizó sin fundamento táctico ni planeación.

Sin duda, la emboscada en la que se vieron involucrados era plenamente previsible en la razón de (i) las condiciones de dificultad de orden público en el departamento del Cauca para la época, (ii) la denunciada presencia de distintos grupos armados ilegales en la zona y (iii) de las precisas situaciones de riesgo que el actor informó de manera oportuna, información que dejó a las autoridades en condiciones de evitar la lesión de los derechos del ciudadano, no obstante lo cual su actuar imprudente minó esas posibilidades de evitación del hecho.

En efecto, si las labores que se iban a adelantar eran de inteligencia, nada imponía la presencia del ciudadano en riesgo en ellas, a quien le bastaba informar la ubicación del inmueble, menos aún en el vehículo que habitualmente conducía, rodante que era fácil de ubicar para la delincuencia, que según las sospechas del señor Ordóñez ya le hacía seguimiento. También es claro para la Sala que no era el ciudadano el llamado a dictar la estrategia correspondiente, ni a informar si para ese día el desplazamiento era seguro, sino que tales asuntos eran de la exclusiva órbita de las fuerzas militares, quienes tenían la experticia para ello, por lo que no es válido excusar su inadecuada actuación en la presunta sugerencia de la víctima de prestarse como “carnada” para neutralizar a los posibles agresores o de verificar ese día el predio. Y si tal era el propósito, debió existir un plan de acción, fundado también en previas labores de inteligencia, estas últimas que debieron adelantarse en secreto y sin exponer la integridad de quien acudió en busca de protección.

Por otra parte, la Sala estima que no quedaron demostradas las presuntas fallas u omisiones que la actora reprocha por no haberse adelantado el rescate militar del señor Ordóñez, por cuanto no se demostró que las autoridades hubieran estado en real posibilidad de recuperarlo de manos de sus captores sin exponer su integridad física. Nótese que las pruebas del proceso dan cuenta de que uno de los ciudadanos alemanes se fugó y que los otros dos fueron liberados voluntariamente por sus captores y entregados a la Cruz Roja, no de que hubieran sido liberados por algún operativo militar en el que se dejara voluntariamente de lado la posibilidad de recuperar del secuestro al demandante.

También advierte la Sala que el hecho de que los comunicados de prensa solo hicieran mención a los ciudadanos alemanes no puede ser aisladamente interpretado como la intención manifiesta de no propender por el rescate de los demás secuestrados, pues razonablemente se explica que habiendo sido rescatado uno de los extranjeros, se hiciera referencia a los otros dos, narración que no puede constituirse por sí sola en fuente de responsabilidad, pues aunque odiosa e indeseable para las familias que padecían dicha tragedia, no permite concluir por sí misma sobre la existencia de una posibilidad real de lograr la liberación militarmente sin peligro para la integridad de quienes padecían ese execrable crimen.

Además, para el caso particular están plenamente acreditadas las condiciones de fuerte presencia de organizaciones armadas ilegales en la zona de las que dan cuenta los informes de inteligencia allegados, que sin duda dificultaban la posibilidad de liberación de los secuestrados.

La referencia del sargento Caleño al posible corregimiento de ubicación del secuestrado no da cuenta precisa de que las fuerzas militares tuvieran pleno conocimiento del sector específico en el que podían intentar una liberación y, en todo caso, aun teniéndolo era evidente el riesgo que operaciones militares podían implicar para su vida e integridad, por lo que no puede reprocharse el hecho de no haber intentado militarmente una confrontación directa con los insurgentes que hubiera podido terminar en una tragedia mayor, con especial afectación de los secuestrados ajenos al conflicto armado.

Sin duda, las normas del DIH, en especial las del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales disponen que “la población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares”(27), al tiempo que disponen en relación con quienes son privados de la libertad con ocasión del conflicto armado “no se pondrán en peligro su salud ni su integridad física o mental, mediante ninguna acción u omisión injustificadas”(28), así como que “los lugares de retención en que se encuentren no deberán situarse en la proximidad de la zona de combate”(29).

En efecto, aunque es un hecho conocido que en el auge del lamentable conflicto que se pretende dejar atrás, los grupos insurgentes actuaron muchas veces sin respeto a las normas del Derecho Internacional Humanitario, el derecho de Ginebra se rige bajo el principio de “no reciprocidad” de modo tal que las fuerzas militares no podían escudarse en esa transgresión para actuar de manera ligera con compromiso de la integridad personal de los civiles, por lo que la ausencia de tropa de la da cuenta el testimonio del señor Cerón pudo estar justificada en la evitación de una confrontación armada en la que quedaran de por medio los secuestrados.

No obstante, es claro que sí existieron fallas en la protección y seguridad del ciudadano, pues sí está probado que las fuerzas militares estuvieron en condiciones reales de prevenir y evitar el secuestro del señor Raúl Ordóñez Bolaños, no obstante lo cual no ejecutaron medidas tendientes a su protección y obraron de manera imprudente al exponerlo como parte de un operativo de inteligencia, con las conocidas consecuencias. Tal como lo concluyó el a quo, esas fallas en la protección del ciudadano comprometieron la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por lo que la sentencia impugnada deberá confirmarse.

5. Indemnización de perjuicios.

La revisión de la indemnización de perjuicios tendrá lugar en lo que pueda resultar favorable a la apelante, quien calificó como excesiva la indemnización ordenada en primera instancia.

5.1. Daño moral.

El daño moral, entendido como el dolor y aflicción que una situación nociva genera, se presume en relación los sus familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus condiciones de salud o ha perdido la vida(30).

Ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, como regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida o sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite. Así se estableció en sentencia de unificación de esta Sección(31):

A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno - filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 smlmv.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

Sin embargo, en reciente pronunciamiento(32) la Sala precisó, con fines de unificación jurisprudencial, que en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en los eventos descritos en la sentencia de unificación antes citada, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda incluso fijarse en el triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.

En este caso particular, el secuestro al que fue sometido permite presumir el padecimiento moral propio y el de los familiares, quienes se vieron enfrentados a la zozobra de desconocer su paradero, así como a la extorsión, situación que justifica el reconocimiento de las sumas otorgadas en primera instancia como indemnización por el daño moral de la compañera, los hijos, la madre y las hermanas, compensación que de no ser por los límites de la prohibición de reformatio in pejus, podría inclusive alcanzar una mayor proporción, bajo el entendido de la gravedad de los hechos y de que de acuerdo con la sentencia de unificación antes citada, el daño moral se indemniza a los familiares en primer grado y al cónyuge o compañero, en similar proporción que a la víctima directa. Sin embargo, se mantendrá en los términos fijados con el fin de no hacer más gravosa la situación del apelante único.

5.2. Daño material.

La sentencia no podrá ser materia de reforma en este punto, por cuanto negados en primera instancia los reconocimientos pretendidos por este concepto, la actora no impugnó.

5.3. Daño a la salud.

También se acreditó que con ocasión del secuestro que padeció, el señor Raúl Ordóñez sufrió un trastorno psiquiátrico por estrés postraumático con secuelas de carácter permanente, según quedó acreditado con la prueba científica citada y que no fue controvertida por las partes.

El 30 de junio de 2005, el Instituto Nacional de Medicina Legal (fl. 1223, c. 2) rindió dictamen sobre el estado de salud mental del señor Raúl Ordóñez, en el que previo análisis de la historia, entrevista y examen del paciente, concluyó:

A la evaluación psiquiátrica realizada al señor Raúl Ordóñez Bolaños se encuentra sintomatología psiquiátrica compatible con un trastorno por estrés postraumático crónico lo que constituyen secuelas psíquicas secundarias a la vivencia emocionalmente perturbadora (secuestro).

Dado el tiempo transcurrido desde la vivencia traumático (sic) y los hallazgos en la evaluación psiquiátrica el carácter de las secuelas es permanente.

Requiere continuar de manera prolongada con el tratamiento psicofarmacológico instalado.

En efecto, dicha evidencia da cuenta de una situación lesiva para la integridad del demandante que debía ser resarcida. Aunque el a quo lo hizo bajo la denominación de daño o alteración a las condiciones de existencia, sin duda lo que indemnizó no fue otra cosa que la afectación a la psiquis de la víctima, reparación que se encuentra plenamente justificada con las evidencias del daño efectivamente padecido por la víctima a sus condiciones de salud(33), al tiempo que la cuantía reconocida se acompasa con la reparación de secuelas que el demandante habrá de padecer de por vida, por lo que se mantendrá su monto.

5.3. Daños inmateriales derivados de la vulneración a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

En sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011(34), se sostuvo que la afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente protegidos deben ser reconocidos como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos. Bajo esta óptica, se sistematizó en su momento de la siguiente manera:

En más reciente decisión de unificación(35), la Sección Tercera de esta Corporación precisó las características del daño a bienes o derecho convencional y constitucionalmente amparados como una nueva categoría autónoma de daño inmaterial, en los siguientes términos:

i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial.

ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

En el mismo pronunciamiento precisó la Sección que los objetivos de la reparación de esa categoría autónoma de daño son: el restablecimiento pleno de los derechos de las víctimas, su restitución más aproximada al statuo quo ante, las garantías de no repetición y la búsqueda de la realización efectiva de la igualdad sustancial. También se precisó que el resarcimiento de esas garantías puede tener lugar aún en forma oficiosa y que deben privilegiarse, en cuanto resulte posible, las medidas de carácter no pecuniario, entre otros aspectos relevantes que a continuación se trascriben:

i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.

ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia.

iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.

v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.

En este caso particular no cabe duda de que se transgredió el derecho convencional y constitucionalmente amparado a la libertad personal(36) del señor Raúl Ordóñez al ser privado de ella por un lapso superior a un año, así como se lesionó gravemente su integridad personal(37) y dignidad humana(38), por razón de los tratos degradantes y crueles a los que fue sometido durante el cautiverio, violaciones que ameritan una reparación integral, con fines de satisfacción y no repetición.

De conformidad con lo anterior, la Sala, teniendo en cuenta que la indemnización por afectación relevante a derechos constitucionales y convencionales exige imperativamente que se especifiquen las medidas de reparación integral(39), se ordenarán algunas de estas para contribuir a la reparación del daño producido por violaciones a los derechos humanos de que trata este fallo.

Es necesario que ante casos de amenazas contra la libertad personal, las entidades del Estado tengan establecidos precisos procedimientos de acción, que impidan que sus funcionarios, ajenos a un orden institucional preestablecido, puedan realizar acciones improvisadas, imprudentes o negligentes que pongan en riesgo la integridad de quienes acuden en procura de protección o filtraciones de información que puedan dejarlos a merced de los delincuentes. De igual manera, es preciso que las fuerzas militares, desde el conocimiento del ámbito funcional de los distintos organismos estatales, tengan la capacidad y el conocimiento para coordinar con las demás autoridades la atención de estos casos, y coordinar, cuando haya lugar a ello, la respuesta a dichas solicitudes de protección con los demás organismos del Estado llamados a intervenir.

En consecuencia, como garantía de no repetición, se ordenará a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, que si aún no lo ha hecho, adopte y divulgue entre sus distintas dependencias protocolos estandarizados para la atención y trámite de las solicitudes de protección en casos de amenaza de secuestro, que conlleven las actuaciones necesarias para una seria y exhaustiva evaluación de la situación específica del amenazado, su protección inmediata, garanticen la reserva de identidad del denunciante, la coordinación institucional con otros entes del Estado para adelantar las labores de verificación e inteligencia y la debida planeación de las operaciones que se dispongan, enfocadas primordialmente hacia la defensa de la integridad personal del peticionario y a combatir de manera eficiente el execrable crimen del secuestro. Lo anterior deberá cumplirse dentro del mismo término legal para ejecutar las órdenes pecuniarias contenidas en esta sentencia.

Por otra parte, como medida de rehabilitación, con el fin de procurar que la víctima pueda recuperar, en la medida de lo posible, las condiciones psíquicas y mentales anteriores a los hechos, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, si a bien lo tiene el señor Raúl Ordóñez Bolaños, garantizará y asumirá el costo de la atención psicológica y/o psiquiátrica que requiera, incluidos los medicamentos, tratamientos, psicoterapias y cualquier otra medida necesaria para su recuperación o mejoría de su calidad de vida en relación con las secuelas mentales que padece. Lo anterior sin perjuicio de la indemnización por daño a la salud ordenada.

La adopción de estas medidas de reparación integral impone la modificación del fallo impugnado, a lo que se procederá.

6. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección B—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia de 28 de abril de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Su parte resolutiva quedará así:

1. DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de los daños antijurídicos padecidos por los demandantes con ocasión del secuestro del señor Raúl Ordóñez ocurrido el 21 de octubre de 2000 en el departamento del Cauca.

2. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar a los demandantes las siguientes sumas, como indemnización por el daño moral padecido:

A Raúl Ordóñez Bolaños el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes de la época de ejecutoria de la presente decisión.

A Gladys Zuluaga Hurtado, Eliana Ordóñez Zuluaga, Claudia Andrea Ordóñez Zuluaga, Javier Ordóñez Ambuila y Fredeslinda Bolaños, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes de la época de ejecutoria de la presente decisión, para cada uno.

A Fanny Bolaños y Olga Ordóñez Bolaños, el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes de la época de ejecutoria de la presente decisión, para cada una.

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar al señor Raúl Ordóñez Bolaños el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes de la época de ejecutoria de la presente decisión como indemnización del daño a la salud.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. ORDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, que si aún no lo ha hecho, adopte y divulgue entre sus distintas dependencias protocolos estandarizados para la atención y trámite de las solicitudes de protección en casos de amenaza de secuestro, que conlleven las actuaciones necesarias para una seria y exhaustiva evaluación de la situación específica del amenazado, su protección inmediata, garanticen la reserva de identidad del denunciante, la coordinación institucional con otros entes del Estado para adelantar las labores de verificación e inteligencia y la debida planeación de las operaciones que se dispongan, enfocadas primordialmente hacia la defensa de la integridad personal del peticionario y a combatir de manera eficiente el execrable crimen del secuestro.

6. ORDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, que si a bien lo tiene el señor Raúl Ordóñez Bolaños, garantizará y asumirá el costo de la atención psicológica y/o psiquiátrica que requiera, incluidos los medicamentos, tratamientos, psicoterapias y cualquier otra medida necesaria para su recuperación o mejoría de su calidad de vida en relación con las secuelas mentales que padece. Lo anterior sin perjuicio de la indemnización por daño a la salud ordenada.

7. Sin costas.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

3 Código Contencioso Administrativo, artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 22 de agosto de 2013, exp. 39307. M.P. Hernán Andrade Rincón.

5 El hijo mayor es Javier Ordóñez Ambuila, quien nació en 1968, mientras que las referidas hijas nacieron en 1977 y 1979, respectivamente.

6 Quien inclusive afirmó haberle prestado dinero a la referida demandante para propender por la liberación del señor Raúl Ordóñez.

7 Quien si bien no hizo referencia a la señora Gladys cuando fue preguntado por la composición de la familia de la víctima, a lo largo de su declaración se refirió a ella como quien negoció con los delincuentes la liberación e indicó los pormenores de esa negociación, así como la forma en que el sujeto de nombre “Luis Eduardo” la engañó para que entregara un vehículo y $ 30.000.000 en efectivo, a lo que ella procedió.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 11 de septiembre de 2013. Exp. 20601.

9 Tal como lo ordena el artículo 113 de la Constitución Política al decir que “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de junio de 2015, exp. 2013-01150, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E).

12 Se trasladó a esta actuación la investigación adelantada con ocasión del secuestro de los tres ciudadanos alemanes a quienes refiere el declarante (fl. 768 y s.s., c. 4), en la que diversos testimonios dan cuenta de que el plagio ocurrió el 18 de julio de 2001 en el municipio de Silvia, cuando hacían parte de una comisión técnica conjunta conformada por Corpotunia y la GTZ Alemana que se disponía a visitar los proyectos productivos de las comunidades de la zona.

13 Sobre el hecho del secuestro al que se vio sometido el referido declarante, la Defensoría del Pueblo (fl. 603, c. 4) dio cuenta de que el defensor regional del Valle asistió junto con el comisionado de paz de la época al municipio de Silvia (Cauca) a atender la liberación del señor Cerón Medina, así como que prestaron la atención humanitaria durante los ocho meses del plagio.

14 Exp. 45416, que no pudo ser acumulado a esta actuación por cuanto no hay identidad de demandados entre los dos procesos.

15 Artículo 2º, numeral 1º. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

16 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.

17 ART. 1º—Obligación de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
“ART. 2º—Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

18 Constitución Política de Colombia, artículo 2º. (…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 26 de junio de 2014, exp. 26029. M.P. Danilo Rojas Betancourth.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 31 de julio de 2014, exp. 31039. M.P. Danilo Rojas Betancourth.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 23067, M.P. Enrique Gil Botero.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 8 de febrero de 2012, exp. 22373. M.P. Danilo Rojas Betancourth.

23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la masacre de Pueblo Bello v.s. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párrafo 123.

24 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Osman vs. Reino Unido, demanda Nº 87/1997/871/1083, sentencia de 28 de octubre de 1998, párr. 115 y 116; Caso Kiliç vs. Turquía, demanda Nº 22492/93, sentencia de 28 de marzo de 2000, párr. 62 y 63; Caso Öneryildiz vs. Turquía, demanda Nº 48939/99, sentencia de 30 de noviembre de 2004, párr. 93.

25 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, serie C Nº 140, párr. 123-124; Caso Castillo González y otros vs. Venezuela, sentencia de 27 de noviembre de 2012, serie C Nº 256, párr. 128-129; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C Nº 192, párr. 78.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2013, exp. 30522, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 18747, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

27 Artículo 13, numeral 1º.

28 Artículo 5º, literal e.

29 Artículo 5º, literal c.

30 En este caso, además de la referida presunción, reposan las declaraciones de los señores Jhonson Agustín Abella Peña, (fl. 580, c. 4), Carlos Alberto Echavarría (fl. 582, c. 4), Andrés José Cerón Medina (fl. 584, c. 4), Harold Mauricio Abella Cardona (fl. 588, c. 4), Carlos Adolfo Ruíz Santacruz (fl. 520, c. 4) y Jesús Hernando Sandoval Romo (fl. 593, c. 4), que narraron la afectación padecida por el núcleo familiar con ocasión de tan lamentables hechos.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2014, exp. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

33 En sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011 (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Sala Plena del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222, M.P. Enrique Gil Botero), se delimitaron los ítems correspondientes a la afectación inmaterial y se sostuvo que su categorización debe limitarse al reconocimiento del daño moral, el daño a la salud, y cualquier otro daño a un derecho o interés legítimo y constitucional o convencionalmente protegido, que puede verse afectado en forma autónoma. Así se afirmó:
La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Sala Plena del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222, M.P. Enrique Gil Botero.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2014, exp. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

36 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 7º (…) “2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.
Constitución Política de Colombia, artículo 28. “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

37 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 5º. “2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.
Constitución Política de Colombia, Artículo 12. “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.

38 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 11. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
Constitución Política de Colombia, Artículo 17. “Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”.

39 La Asamblea General de Naciones Unidas, mediante Resolución 60/147 del 2005 adoptó los “Principios y directrices básicos sobre el derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. En el ordenamiento jurídico interno ver Ley 975 de 2005 y Ley 1448 de 2011 las cuales regulan las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, garantías de satisfacción y de no repetición.