Sentencia 2003-02134 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 19001233100020030213401.

Nº Interno: 1496- 2011.

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: José Wilmer Chilito Rivadeneira.

Demandado: Municipio de Timbiquí-Cauca.

Apelación sentencia autoridades municipales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: « Consideraciones

Problema jurídico a dilucidar

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual se ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales definitivas del actor, y si hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995.

Antes del análisis y solución del caso, la Sala destaca la prueba relevante que obra en el cuaderno principal, así: (i) -Folio2, copia autenticada del Decreto 48 del 11 de junio de 1999 por el cual se nombra al actor como jefe de la unidad de obras públicas, código 340, grado 13. (ii) -Folio3, copia autenticada de acta de posesión. (iii) -Fls.4-5, copia autenticada de Resolución 43 del 28 de enero de 2003, por la cual se reconocen unas prestaciones sociales. (iv) –Folio 6, factura de envío por correo certificado de Adpostal, Nº 0063343 del 1º de noviembre de 2002, de petición de pago de prestaciones, con destino a Alcalde de Timbiquí fls.8-9 —en la parte superior se ve remitido y recibido en fax de alcaldía de Timbiquí el 30 de diciembre de 2002 con recibido a mano de la misma fecha—. (v) -Folio27, copia simple de oficio del 15 de enero de 2003, suscrito por el alcalde dirigido al actor, en el que le dice que dentro de los 15 días siguientes le sería resuelta la petición de pago. (vi) -Fls.39-52, copia simple fallo de tutela del 8 de agosto de 2003 del juzgado promiscuo municipal de Timbiquí, que tutela derecho fundamental de petición y ordena al municipio dar respuesta en 48 horas al reclamo del actor. (vii) Folios 57-63, copia de recurso de reposición interpuesto el 30 de julio de 2003 contra Resolución 43 del 28 de enero de 2003, y a folio 54 está constancia de envío vía fax y a folio 65 recibo de envío por correo Adpostal en la misma fecha, distinguido con el Nº 036722.

Entre tanto en el cuaderno de pruebas se hallan: (i) A folio 19, nómina de los meses de mayo y junio de 1999 en la que aparece el nombre del demandante con un básico de $ 1.380.000 y un descuento para seguridad social de $ 46.000. (ii) A folios 6 y 20, nómina de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, con el mismo básico mensual de $ 1.380.000 y una deducción para seguridad social por los 4 meses de $ 407.000(10). (iii) A fls.9 y 21, documento sin firma que contiene liquidación de cesantías del actor(11), que luego es plasmada en el acto objeto de demanda.

Análisis de la Sala

En busca de la solución a la cuestión jurídica planteada la Sala expone las siguientes reflexiones, previa acotación.

Anotación previa

Considera la Sala procedente hacer algunas precisiones a la posición del a quo respecto del entendimiento del artículo 2º del Decreto 2712 de 1999.

Dentro del marco jurídico que cita el tribunal en la parte considerativa de su decisión se halla el artículo 2º del Decreto 2712(12) (13) de 1999, conforme el cual para liquidar cesantías los factores allí relacionados se tendrán en cuenta como factores salariales siempre y cuando hayan sido autorizados mediante norma de carácter legal. El a quo estima que dicha autorización de carácter legal corresponde a un acuerdo del Concejo municipal de Timbiquí que así lo dispusiera, y que como el actor no aportó el respectivo acuerdo no procede su pretensión.

Advierte esta Sala que es un lapsus en el que incurre el a quo, porque el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluyendo los del orden territorial es competencia de legislador en concurrencia con el ejecutivo(14).

En la constitución de 1886, con la modificación del Acto Legislativo 1 del 12 de diciembre 1968, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos —en todos los órdenes— era del legislador, dejando a salvo en el caso del sector territorial la competencia de asambleas y concejos solo de fijar “las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de los empleos”.

Situación que se consolida aún más con la expedición de la Constitución Política de 1991, pues de la lectura del artículo 150, numeral 19, se obtiene que al Congreso de la República le compete dictar las reglas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos”, generándose una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para estos efectos. Así lo dejó expuesto la Corte Constitucional en la Sentencia C-510 de 1999(15).

Es claro que constitucionalmente a los concejos únicamente les atañe determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos (C.P., art. 313-6), y al Alcalde fijar los emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes (C.P., art. 315-7).

Por su parte la Ley 4ª de 1992 de manera contundente al precisar los principios a los que debe sujetarse el Gobierno al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, en su artículo 12(16) prescribe:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.

Es más, de manera explícita el artículo 10 de esta ley dispone que “todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en ella o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Está suficientemente definido el alcance de la competencia de los concejos municipales, de lo que se infiere que no tienen atribución alguna para establecer una prestación social, o para definir si una prestación y/o asignación constituye o no factor salarial en liquidación de las cesantías de un empleado público del orden territorial, como erradamente lo percibió el Juez de primera instancia.

Así las cosas el entendimiento de la parte final del inciso 1º del artículo 2º del Decreto 2712 de 1999 cuando señala que hayan sido autorizados mediante norma de carácter legal, de modo alguno hace relación a un acuerdo del concejo municipal, pues los concejos municipales no cuentan con competencia legal ni constitucional para ello.

Tal vez la imprecisión en que incurrió el tribunal se debió a que el Departamento Administrativo de la Función Pública, cuando dio pautas para la aplicación del Decreto 1919 de 2002, a través de la Circular 1 del 28 de agosto de 2002, señaló que los factores que no son prestación, tales como la prima de servicios, se tendrán en cuenta en la liquidación de cesantías siempre y cuando así lo establezca una ordenanza o un acuerdo para el respectivo departamento o municipio(17). Sin embargo es la misma Función Pública que, una vez se percata de su error, a través de la Circular 13 del 25 de octubre de 2005 modificó la Circular 1 de 2002, para señalar que la competencia de las asambleas departamentales y de los concejos municipales, en materia salarial se limita a la fijación de las escalas de remuneración para las distintas categorías de empleos, esto es de las asignaciones básicas mensuales respectivas.

Hecha la acotación anterior procede la Sala a esbozar el régimen del auxilio de cesantías de los empleados del orden territorial antes del Decreto 2712 de 1999 y del Decreto 1919 de 2002, y a hacer alusión sucinta de los regímenes de liquidación de las mismas y la sanción por no pago oportuno de cesantías definitivas por retiro del servicio.

Valga decir que el régimen prestacional para los empleados públicos del orden territorial se ha hallado esencialmente en la Ley 6ª(18) de 1945 y de más normas que la han adicionado y/o modificado.

En cuanto el auxilio de cesantías dispone esta Ley en su artículo 17:

“ART. 17.—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1º de enero de 1942. (...)”.

La Ley 65(19) de 1946, que modificó la Ley 6ª, en su artículo 1º dispone:

“ART. 1º—Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma ley”.

Entre tanto el Decreto 1160(20) de 1947, sobre auxilio de cesantía, prescribe en sus artículos 1º, 2º y 6º que:

ART. 1º—Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1º de enero de 1942”.

ART. 2º—Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, teniendo en cuenta respecto de estos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el decreto mencionado”.

“ART. 6º—De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses”. (Destaca la Sala).

De las normas anteriores resalta que el auxilio de cesantías equivale a un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio y proporcionalmente por las fracciones de año; por lado alguno especifican que para su liquidación deba tenerse en cuenta conceptos como prima de navidad, prima de servicios u otro factor que, dicho sea, son prestaciones y asignaciones que desde su nacimiento no han sido establecidas por la ley para empleados del orden territorial.

En lo que se refiere a la prima de navidad, como bien lo señala el actor, está concebida en el artículo 11 del Decreto 3135(21) de 1968, en el artículo 51 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 y en el artículo 32(22) del Decreto 1045 de 1978, sin embargo de los artículos 7º y 1º de los decretos 1848 y 1045 respectivamente se infiere que su aplicación es para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. Igual sucede con la prima de servicios consagrada en el artículo 58 y 60 del Decreto 1042(23) de 1978.

Así las cosas, en el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, y de ninguna de estas normas se obtiene que para su liquidación deba tenerse un factor diverso al sueldo.

Ahora bien, no desconoce la Sala que el Decreto 2712(24) de 1999, aplicable por disposición de su artículo 1º al reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales, en su artículo 2º relaciona los factores salariales para la liquidación de cesantías, en los que aparecen la prima de navidad y la prima de servicio, pero, su regulación no es aplicable al actor.

Y no le es aplicable porque solo laboró hasta el 30 de diciembre de 1999, y si bien el Decreto 2712 fue expedido el 30 de diciembre de 1999 fue publicado en el Diario Oficial Nº 43839 de 31 de diciembre de 1999(25), sumado el hecho que es el mismo decreto quien determina en su artículo 4º que “rige a partir del 1 de enero del año 2000”, razón suficiente para inaplicarlo a la liquidación de cesantías del señor José Wilmer Chilito Rivadeneira, aspecto que el a quo no constató o, al parecer, no tuvo en cuenta como argumento para desechar su aplicación.

Hecha la claridad en cuanto a que legalmente al actor no le beneficia el pago de prima de navidad ni prima de servicios en la liquidación de sus prestaciones, mucho menos como factores para liquidar sus cesantías, la Sala respeta el hecho de que en la liquidación realizada por el municipio en el acto cuestionado, le hayan sumado 1/12 parte de prima de navidad a su básico para calcular cesantías, pero, no hay lugar a atender positivamente la pretensión que se le tenga en cuenta 6/12 partes de prima de navidad, ni mucho menos el reconocimiento y pago de prima de servicios, por lo anotado en líneas anteriores.

A pesar de que no tiene aplicación para el caso que nos ocupa, la Sala vía ilustración reitera que solo hasta la expedición del Decreto 1919(26) de 2002, de manera explícita se igualó el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial con los del orden nacional, pero no beneficia una situación que se presentó en el año 1999, como es la del actor.

En lo que corresponde a los regímenes de liquidación de cesantías, en reiteradas ocasiones ha señalado esta corporación(27) que en el sector territorial coexisten, en principio, tres regímenes de liquidación y manejo del auxilio de cesantía, cuales son: (I) El sistema retroactivo, regulado por la Ley 6ª de 1945 y disposiciones concordantes, que se aplica a los servidores vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996; (II) el sistema de liquidación anual administrado por los fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, que cobija a los servidores vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996 y a los que a él voluntariamente se acojan; y (III) el sistema administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, regulado inicialmente en el nivel nacional a partir del Decreto 3118 de 1968 y aplicable al sector territorial solo con la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998(28), que rige a aquellos servidores que se afilien a él.

A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se proscribió el pago retroactivo de cesantías, se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las mismas aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital), sin perjuicio de los derechos de quienes lo venían disfrutando.

Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1º que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Como la vinculación del actor fue posterior al 31 de diciembre de 1996 le aplicaría el régimen de cesantías anualizado, es decir, sin retroactividad; sin embargo como se trata de liquidación y pago de cesantías definitivas de un funcionario que solo estuvo vinculado 200 días, lo que aplica es lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 como procede a indicarse.

En lo que corresponde a la cancelación de las cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para su liquidación, reconocimiento y pago a los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, y estableció sanciones por la mora en el pago oportuno de dicha prestación(29).

En los artículos 1º y 2º la Ley 244 de 1995 dispuso:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Resaltado extraño al texto original).

En aras de la claridad la Sala de manera lacónica resaltará la diferencia entre la sanción por falta de pago de las cesantías y por la no consignación de las mismas, indicando que esta corporación en reiteradas ocasiones ha enseñado(30) que una es la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con respecto a la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal y/o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el servidor público se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995

Así las cosas, a pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada, y la segunda, la prevista en la Ley 244 de 1995 se genera por el no pago de la cesantía al momento del retiro del servicio. Es decir, que la segunda de las sanciones será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho.

En el caso que nos ocupa la indemnización que corresponde es la consagrada en la Ley 244 de 1995 teniendo en cuenta que el actor terminó su relación legal y reglamentaria el 30 de diciembre de 1999, de suerte que lo que procede es el pago de cesantías definitivas.

Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-448 de 1996(31), la jurisprudencia del Consejo de Estado(32) ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no solo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la sección segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995”(33).

Finalmente existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si esta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.

No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere solo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo(34).

Solución del caso

Está probado que el actor laboró como jefe de unidad de obras públicas del municipio de Timbiquí (Cauca), código 340, grado 13, entre el 11 de junio y el 30 de diciembre de 1999, con un salario básico de $ 1.380.000.

Teniendo en cuenta las reflexiones hechas en el acápite anterior, que arroja que al demandante no le asistía derecho a pago de prima de navidad y de servicios, ni a la aplicación del Decreto 2712 de 1999, la Sala no vislumbra causal de nulidad en el acto por el cual el municipio liquidó sus cesantías (Res. 43/2003 ene. 28), máxime que para su liquidación al básico le sumaron 1/12 parte de prima de navidad —sin que hubiese lugar a ello— y los intereses a las cesantías se le calcularon tomando un porcentaje del 12% , como si hubiera laborado la anualidad completa, lo que no ocurrió pues laboró solo 200 días.

Ahora, está corroborado que la entidad demandada no dio respuesta dentro del término de ley al recurso de reposición que el actor interpuso el 30 de julio de 2003 contra la Resolución 043 del 28 de enero de 2003, lo que indica que el silencio administrativo de efectos negativos, que da origen a el acto ficto que también se demanda, se estructuró a partir del 1º de octubre de 2003, como quiera que trascurrieron los dos (2) meses de que habla el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, sin que se notificara decisión expresa al respecto(35), que inclusive para cuando se instaura la demanda no había sido resuelto.

Aparece prueba de que el actor hizo petición de pago de prestaciones mediante escrito del 1º de noviembre de 2002, enviado a la alcaldía de Timbiquí por correo Adpostal en la misma fecha, y que vía fax el 30 de diciembre de 2002 lo hizo llegar, reclamando pago de sanción moratoria, que reitera en su recurso de reposición y en la demanda en sede jurisdiccional.

Si bien vía jurisprudencial la Sección Segunda tiene establecido que en condiciones normales el término para efectuar el pago de las cesantías es de sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, lo cierto es que en el caso concreto dadas las circunstancias, es decir, que existió la interposición de recurso en sede administrativa contra la Resolución 043 del 28 de enero de 2003, que al no ser resuelto podría dejar en indefinición el momento a partir del cual corre la sanción moratoria, considera la Sala que la fecha desde la cual debe contarse es a partir del 1º de octubre de 2003, pues el 30 de septiembre de 2003 se cumplieron los dos (2) meses sin que la administración hubiese dado respuesta al recurso de reposición.

Como el municipio demandado no aportó prueba de que haya existido pago de las cesantías, ni dentro del término legal ni con posterioridad, fuerza concluir que es procedente ordenar la imposición de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 a razón de un día de salario por cada día de retraso a partir del 1º de octubre de 2003 y hasta la fecha en que el ente accionado haya hecho el pago, en caso de haberlo hecho durante el desarrollo del proceso, o hasta la fecha del cumplimiento de la presente decisión.

De las nóminas de los meses de mayo y junio de 1999 se desprende que al accionante por los 20 días de junio le descontaron para seguridad social la suma de $ 46.000, y por los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999 la suma de $ 407.000, sin que el municipio haya allegado prueba informando a qué EPS., o a qué fondo de pensiones estaba afiliado el actor, ni existe prueba de que las deducciones hayan sido giradas por el demandado a los entes de seguridad social respectivos, con lo cual se impone una de dos opciones, a saber: o el ente territorial reembolsa estos valores al actor debidamente indexados, o los gira debidamente indexados a la EPS, y al fondo de pensiones que señale el demandante, para ello deberá coordinarse tal decisión entre ambas partes.

En este punto la Sala dejará enunciada una situación que si bien no afecta el fondo de la decisión, sí llama la atención. Sin que hubiese sido prueba legalmente solicitada, incorporada o decretada, el Alcalde de Timbiquí hizo llegar adjunto al oficio del 28 de junio de 2005(36) los siguientes documentos: Copia simple de escrito del 31 de marzo de 2000(37) firmado por el actor dirigido a la alcaldía solicitando pago de prestaciones sociales; copia simple de la Resolución 059 del 31 de mayo de 2000(38) expedida por la alcaldía, por medio de la cual se reconocen unas prestaciones sociales, y copia simple de comprobante de egreso, pero no de pago, de fecha 31 de mayo de 2000(39) por la suma de $ 798.610.

Con relación a la situación anterior la apodera del actor en sus alegatos de primera instancia manifestó su extrañeza, indicando que el oficio del 31 de marzo de 2000 no fue suscrito por su poderdante, y que en gracia de discusión la Resolución 059 de 2000 nunca ha sido notificada; es más, que no entiende por qué cuando se instauró tutela contra la administración municipal y esta compareció a responder, nunca hizo conocer tal hecho(40). En todo caso dirá la Sala, que estos documentos no tienen incidencia alguna para decidir el fondo del asunto, como quiera que el Juez solo puede apreciar las pruebas que hayan cumplido el rito procesal para su valoración.

Consecuencia de lo razonado y no existiendo causal que motive dejar sin efectos el acto demandado, ni el acto ficto, por los argumentos aducidos por esta Sala se confirmará lo decidido por el tribunal, pero, se adicionará la sentencia del para ordenar se reconozca y pague la sanción moratoria tarifada de que trata la Ley 244 de 1995, a razón de un (1) día de salario por cada día de retraso, sin indexación.

Así mismo se adicionará la sentencia del tribunal para ordenar al municipio de Timbiquí reembolse al actor las sumas de $ 46.000 y de $ 407.000, que corresponden a las deducciones para seguridad social en salud y pensiones de los meses de junio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, o que gire estas sumas a la EPS, y al Fondo de pensiones que señale el demandante. En cualquiera de los dos eventos estas sumas deberán ser indexadas, conforme la siguiente fórmula(41):

Febrero 14 de 2014.png
 

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada del 8 de abril de 2011 del Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso promovido por el señor José Wilmer Chilito Rivadeneira contra el municipio de Timbiquí, que negó la nulidad de la Resolución 043 del 28 de enero de 2003, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ADICIÓNASE la sentencia del tribunal así:

1º. CONDÉNASE al Municipio de Timbiquí a reconocer y pagar, como sanción moratoria de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, por ausencia de pago oportuno de cesantías, a favor del señor José Wilmer Chilito Rivadeneira un día de salario básico por cada día de retraso, contados a partir del 1º de octubre de 2003 y hasta la fecha en que el Municipio haya hecho el pago, en caso de haberlo hecho en el trascurso del proceso, o hasta la fecha que se cumpla la presente decisión, sin indexación, conforme lo señalado en la parte motiva.

2º. Se ORDENA al municipio de Timbiquí reembolsar al actor las sumas que le fueron deducidas para seguridad social por los meses de junio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, o girar tales sumas a la EPS y al fondo de pensiones que señale aquel y, en cualquiera de los casos, debidamente indexadas, conforme lo expuesto en la parte considerativa.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(10) Tanto el documento de la nómina de mayo y junio, como la de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre, no presentan fecha de elaboración.

(11) En esta liquidación se toma el básico de $ 1.380.000 y se le suma 1/12 parte de prima de navidad, y obtiene como salario básico para la liquidación de cesantías el monto de $ 1.495.000.

Y teniendo en cuenta que entre el 11 de junio y el 30 de diciembre de 2009 llevaba 200 días, según este documento las cesantías arrojaron la suma de $ 830.556, y por concepto de intereses de cesantías la suma de $ 99.667, para un total de $ 930.000.

(12) “Por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial.

(13) “ART. 2º—Factores Salariales para la liquidación de cesantía. Para la liquidación del auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial, se tendrán en cuenta los siguientes factores salariales, siempre y cuando hayan sido autorizados mediante norma de carácter legal: a) Asignación básica mensual; (...) g) Prima de navidad; (...) i) Prima de servicios; (...)”.

(14) Con respecto a que es privativa la competencia del legislador en concurrencia con el ejecutivo para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en todos los niveles, se puede consultar la sentencia del 7 de febrero de 2013 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 0273-11, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero; la sentencia del 1º de marzo de 2012 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 0790-10, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; la sentencia del 22 de marzo de 2012 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 0541-09, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, por mencionar algunas.

(15) M.P. Alfredo Beltrán Sierra. A través de esta sentencia la Corte declara inexequibles los artículos 87, 88 y 89 de la ley 136 de 1994, salvo la expresión “Los salarios y prestaciones de los alcaldes se pagarán con cargo a los respectivos presupuestos municipales” contenida en el artículo 87. Y allí señala:

“Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar solo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

(16) Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 de 1995. MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que manifiesta la Corte que esta facultad del gobierno no riñe con la que el constituyente primario expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, en los artículos 287, 300-7, 305-7, 3131-6 y 315-7.

(17) Dice el numeral 5-1 de la Circular 1 de 2002:

“5. Precisiones generales. 1. Los factores que no son prestación social sino salario, tales como prima de servicios, gastos de representación, prima técnica, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y bonificación por servicios prestados a que se ha hecho referencia para la liquidación de las diferentes prestaciones sociales, se tendrán en cuenta en la medida en que hayan sido establecidos para el respectivo departamento, distrito o municipio, mediante ordenanza o acuerdo”.

(18) “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”.

(19) “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”.

(20) Este decreto fue expedido teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1º y 2º de la Ley 65 de 1946; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, y 13 de la misma ley, en armonía con el 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944.

(21) “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

“ART. 11.—(adicionado por el D. 3148/68, art. 1º). Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una prima de navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre./ Parágrafo 1º.- Cuando el empleado o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad, en proporción al tiempo servido durante el año, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el último salario devengado”.

(22) “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”.

“ART. 32.—De la prima de navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de navidad. / Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre./ Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.

(23) “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 58.—La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre”

“ART. 60.—Del pago proporcional de la prima de servicio. Cuando el funcionario no haya trabajado el año completo en la misma entidad tendrá derecho al pago proporcional de la prima, en razón de una doceava parte por cada mes completo de labor y siempre que hubiere servido en el organismo por lo menos un semestre (...)”.

(24) “Por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial”

(25) Con relación a obligatoriedad de las leyes disponen los artículos 52 y 53 de la Ley 4ª de 1913.

“ART. 52.—La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada./ La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción”.

“ART. 53.—Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes: 1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. (...)” (Destaca la Sala).

(26) “Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”. Dice el artículo 1º de este decreto:

“A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas”. (Resalta la Sala).

(27) Se puede consultar al respecto sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-05, C.P. Jesús María Lemos Bustamente, por mencionar alguna.

(28) El artículo 5º de la Ley 432 de 1998, por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro y se transforma su naturaleza jurídica a empresa industrial y comercial del Estado, dice:

“ART. 5º—Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

(...).

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

(...).

PAR.—En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora”.

(29) La finalidad del legislador al establecer una sanción por el retardo en el pago de las cesantías definitivas quedó configurada en la exposición de motivos, en la cual el ponente del proyecto manifestó:

“...la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias estas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor.

Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.” (Gaceta del Congreso año IV-Nº. 225 de ago. 5/95).

(30) V.gr sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 5 de agosto de 2010, radicado interno 1521-09, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(31) Mediante la cual la Corte declaró exequible el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, y allí considera:

“Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario “un día de salario por cada día de retardo”, sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (...).

En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (Resaltado no es del texto original).

(32) Por mencionar una de tantas, se puede consultar la sentencia del 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 7749-05, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

(33) Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521-2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(34) Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.V.gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, C.P. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno1604-01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(35) Dice el inciso 1º del artículo 60 del Código Contencioso Administrativo: “Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión en negativa”.

(36) Folio 16 cuaderno de pruebas.

(37) Aparece a Folio 16.

(38) Visible folios 30-31 cuaderno de pruebas.

(39) Obra afli. 25 del mismo cuaderno.

(40) Valga decir que la apoderada del actor cuando presenta escrito de alegatos ante la primera instancia (fls.115-119) manifiesta que (fl.117): “se deja constancia de la petición que figura a folio 26 del cuaderno de pruebas, realizada el 31 de marzo de 2000, y recibida en la administración municipal el día 31 de mayo de 2000, no fue presentada, ni suscrita por mi representado, petición con la que aparentemente se emite la Resolución 59 del 31 de mayo de 2000 (fls. 30 y 31), en la que la administración municipal reconoce y ordena el pago de unas prestaciones sociales, acto administrativo que en ningún momento fue notificado al administrado, prueba de la cual no se tiene conocimiento, y que aporta la administración municipal una vez es requerida por el honorable tribunal..., pero que en ningún momento lo mencionó o hace relación a él, en el momento en que el juzgado Promiscuo de Timbiquí -Cauca, da traslado a la administración municipal para que ejerza su derecho de contradicción y defensa”. (Destaca la Sala).

(41) El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la suma a reembolsar y/o a girar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).