Sentencia 2003-02145 de octubre 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 15001-23-31-000-2003-02145-01 (18352)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Empresas Públicas de Medellín ESP

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar si las Empresas Públicas de Medellín ESP deben declarar y pagar en el municipio de Tuta el impuesto de industria y comercio por la venta de energía a la Siderúrgica de Boyacá S. A. durante el año gravable 2002. Para el efecto, se debe establecer qué tipo de actividad desarrolló la parte actora en la jurisdicción del municipio demandado, y qué norma le resulta aplicable. Finalmente, se debe analizar si en este caso resulta procedente la sanción por extemporaneidad impuesta en los actos administrativos acusados.

El municipio de Tuta sostiene que Empresas Públicas de Medellín S.A. ESP durante el año 2002 prestó, en su jurisdicción, el servicio público domiciliario de energía eléctrica a la Siderúrgica de Boyacá S.A. y, por lo tanto, debe pagarle el impuesto de industria y comercio en los términos previstos en el inciso 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, independientemente de que haya tributado por la actividad industrial de generación de energía eléctrica en otro municipio, por tratarse de dos actividades distintas respecto de las cuales no se presenta una doble tributación, puesto que tienen bases gravables diferentes. Además, porque no está probado que la energía vendida por la demandante hubiera sido generada por ella.

En el expediente está probado que mediante el Acuerdo 58 de 1955, el municipio de Medellín organizó un establecimiento público autónomo con el objeto social es la “organización y administración de los servicios públicos de energía eléctrica, teléfonos, acueducto y alcantarillado y la prestación de ellos en el municipio de Medellín o en otros municipios con los cuales se haya celebrado o en el futuro se celebren convenidos destinados a la misma finalidad”(28). (Negrilla de la Sala).

Posteriormente, a través de los Acuerdos 69 de 1997(29) y 12 de 1998(30), el Concejo de Medellín acordó que las EEPPM tienen por objeto social “la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, y demás servicios de telecomunicaciones. Podrá también prestar el servicio público domiciliario de aseo, así como las actividades complementarias propias de todos y cada uno de estos servicios públicos y el tratamiento y aprovechamiento de las basuras”(31) (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, se infiere que EEPPM es una empresa prestadora del servicio público de energía, la que, conforme se acredita en el expediente, (i) posee en varias ciudades y/o municipios del país, plantas o centrales generadoras de energía(32) y (ii) es contribuyente del impuesto de industria y comercio determinado en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en 25 municipios que se encuentran dentro del área de influencia de los proyectos hidroeléctricos que han desarrollado desde la época de vigencia de la citada norma(33); entes territoriales dentro de los cuales no se encuentra el municipio de Tuta.

Respecto del municipio de Tuta, se aporta al plenario el certificado suscrito por el gerente administrativo y de gestión humana de la Siderúrgica de Boyacá, S.A., en donde consta que “(...) Le canceló a Empresas Públicas de Medellín (EPM) NIT 890.904.996 la suma de doce mil doscientos ochenta y tres millones cuatrocientos noventa y dos mil quinientos noventa y siete pesos ($ 12.283.492.597). Por concepto de suministro de energía durante el período comprendido de enero a diciembre de 2.000 en la Planta de Tuta”(34).

De igual manera, se observa copia de la oferta mercantil de Empresas Públicas de Medellín ESP, puesta a consideración de Siderúrgica de Boyacá S.A., “para la prestación del servicio de suministro de energía eléctrica”, la cual se rige, entre otros, por los siguientes términos:

“1. Descripción general de la oferta mercantil

Empresas Públicas de Medellín se obligan a suministrar a Siderúrgica de Boyacá S.A. conforme a lo establecido en esta oferta, la energía y potencia eléctrica requeridas para el desarrollo de sus actividades. Por su parte Siderúrgica de Boyacá S.A. se obliga a dar cumplimiento a las estipulaciones aquí consignadas.

2. Lugar de prestación de servicio y nivel de tensión:

La energía y la potencia serán suministradas en las condiciones que se indican a continuación: Siderúrgica de Boyacá S.A. Planta TUTA, ubicada en KM 27 Vía Tuta Paipa (...) Siderúrgica de Boyacá S.A. Planta MUÑA, (...)

Salvo las limitaciones que más adelante se indican, Empresas Públicas de Medellín se comprometen a entregan en los puntos de venta descritos anteriormente, la totalidad de la energía y potencia requeridas por Siderúrgica de Boyacá S.A.

Siderúrgica de Boyacá S.A. se compromete a pagar a Empresas Públicas de Medellín la totalidad de la energía y potencia demandadas de la red, exceptuando su propia generación, a los precios pactados, de acuerdo con las condiciones contenidas en esta oferta.

5. Facturación:

Empresas Públicas de Medellín enviarán mensualmente a las oficinas de Siderúrgica de Boyacá S.A. en sus instalaciones en la dirección (...) las facturas con la información básica del mes anterior y que contenga los consumos de energía activa, energía reactiva, demanda de potencia y demás conceptos de cobro, con los respectivos valores a pagar para ese período. (...) Si durante un período no es posible medir los consumos, Empresas Públicas de Medellín podrán establecer su valor con base en los consumos promedio de los tres (3) meses anteriores, o con base en las curvas de carga típicas de Siderúrgica de Boyacá S.A. La aplicación del procedimiento de facturación de Siderúrgica de Boyacá S.A., se hará para los consumos que se registren para meses completos, el primero de ellos contados a partir de la lectura registrada a las 0:00 horas del día 1 del mes de enero de 2001.

15 Precio:

Empresas Públicas de Medellín aplicarán a Siderúrgica de Boyacá S.A. por el suministro de energía y potencia el precio monomio horario indicado en las tablas incluidas en esta oferta mercantil. Todos los precios están expresados en valores constantes de octubre de 2000. Los valores que estén sujetos a indexación, se actualizarán con el índice de precios al productor (IPP) del mes anterior al mes de consumo. (...).

Sideboyacá Tuta nivel 2

(...).

En las tablas anteriores se presentan los precios desagregados en cargos no regulados, cargos regulados y aportes para los fondos de solidaridad. Los cargos regulados están compuestos por: a) cargos sujetos a indexación mensual: cargos por uso del sistema de distribución local (SDL) y las pérdidas asociadas, los cargos por los servicios del sistema de intercambios comerciales (SIC), los aportes para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); b) Cargos transferidos a Siderúrgica de Boyacá S.A.: cargos por uso del sistema de transmisión nacional (STN) y las pérdidas asociadas, cargos por los servicios del centro nacional de despacho (CND), del centro regional de despacho (CRD) y las restricciones; c) Los aportes para los fondos de solidaridad: son calculados con base en la reglamentación vigente. El precio de las tablas incluye los siguientes servicios:

• Servicios de monitoring and targeting: que incluye el suministro e instalación del software, la capacitación en su manejo y 4 visitas de auditoría del personal del grupo de energía y termodinámica de la UPB por espacio de 2 días a cada una de las instalaciones de las plantas mencionadas en el numeral 2 de esta oferta mercantil.

• Descuento del 31.1% en la factura de venta de los transformadores de medida realizada a Sideboyacá Planta Muña.

<1.6 (...)”(35).

Conforme con los hechos probados, se debe determinar si la parte actora debió declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en el municipio Tuta, donde le suministró energía a la Siderúrgica de Boyacá S.A.

Para el efecto, es necesario ubicar el régimen legal bajo el cual se regula la actividad de las empresas que generan y suministran energía eléctrica, para poder determinar si, las empresas generadoras y comercializadoras de energía eléctrica que la suministran a un usuario final (prestación de servicio público domiciliario), deben tributar solo como empresas generadoras de acuerdo con la Ley 56 de 1981 o si deben hacerlo conforme con el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

Este asunto ha sido objeto de análisis por parte de la Sala, motivo por el cual, en esta oportunidad se reiteran las consideraciones expuestas en esa ocasión(36).

De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”“. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos y dentro de ellos se encuentra el de energía. Según la citada ley, el servicio público domiciliario de energía eléctrica se define así:

“Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y medición.

También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”. (Negrillas fuera de texto).

La misma Ley 142 de 1994 define en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que “tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (...)” (Negrillas fuera de texto).

Por consiguiente, de la normativa transcrita y de los propios estatutos de la demandante, se puede establecer, para el caso concreto y de acuerdo con lo probado en el expediente, que legalmente EEPPM clasifica como una empresa de servicios públicos de energía eléctrica, por cuanto no solo presta el servicio público de energía sino que, además, realiza las actividades complementarias de ese servicio público, lo que hace que su objeto social se regule por lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994, esta última por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional.

Ahora bien, como según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden prestar uno o más servicios públicos domiciliarios y, además, realizar actividades complementarias, la misma ley les impone a las que tengan objeto múltiple, la obligación de “llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita”, lo que indica que existe una clara diferenciación entre las distintas actividades y servicios que presten este tipo de empresas.

Para la Sala, una interpretación sistemática de las normas que antes se han mencionado permite concluir que el legislador al habilitar a las empresas de servicios públicos para que desarrollen diferentes actividades y que lleven contabilidad separada por cada una de ellas, su intención fue la de generar independencia no solo interna sino externa, pues la empresa, a pesar de ser un solo ente económico, frente a cada una de las actividades se somete a las condiciones legales propias del servicio o de la actividad individualmente considerada.

Ahora bien, en cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio, entre otras reglas, la siguiente:

“24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”.

Esta norma debe ser analizada junto con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que dispone:

“ART. 51.—Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PAR. 1º—En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.

PAR. 2º—(...) . (Negrillas fuera de texto)

Como se advierte, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos, por ello hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión que, como se vio, deben ser tratadas independientemente por la empresa.

Precisamente, de acuerdo con la regulación propia de las empresas de servicios públicos, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, para efectos del impuesto de industria y comercio, prevé unas reglas especiales para la causación, sujeto activo y base gravable de cada una de esas actividades(37) y que para el caso de la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa (i) en donde se preste el servicio al usuario final y (ii) sobre el valor promedio mensual facturado.

Desde esa perspectiva, en el caso concreto, la actividad que desarrolló la demandante en el municipio de Tuta corresponde a la de servicio público domiciliario de energía eléctrica(38), pues transportó energía desde redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final que, en este caso, es la planta de la Empresa Siderúrgica de Boyacá ubicada en el mencionado ente territorial.

En efecto, de acuerdo con la oferta mercantil que obra en el expediente(39), EEPPM se obligó a “suministrar a Siderúrgica de Boyacá S.A. conforme a lo establecido en esta oferta, la energía y potencia eléctrica requeridas para el desarrollo de sus actividades”, la cual debe ser entregada en la subestación de su planta en Tuta.

De los diferentes artículos de la Ley 143 de 1994, se determinan las distintas fases que comprende la prestación del servicio público domiciliario de energía, máxime cuando, según la Resolución 42 de 1999 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, el servicio público de electricidad o de energía eléctrica “comprende las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 143 de 1994 y el numeral 14.25 de la Ley 142 de 1994”.

Por lo tanto, son fases del servicio público domiciliario de energía, las siguientes:

1. Generación de energía. El artículo 24 de la Ley 143 de 1994, en relación con la generación de electricidad, establece:

“La construcción de plantas generadoras con sus respectivas líneas de conexión a las redes de interconexión y transmisión, está permitida a todos los agentes económicos”.

La Resolución 42 de 1999 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG define al generador como la persona natural o jurídica que produce energía eléctrica y tiene por lo menos una planta y/o unidad de generación conectada al sistema interconectado nacional, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o en forma combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

Entonces, la generación de energía comprende, además, las líneas de conexión, como infraestructura necesaria para llevar la energía a las redes de interconexión y transmisión.

El SIN —sistema interconectado nacional—, es “el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión nacional, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas eléctricas de los usuarios, según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994”(40).

Las empresas propietarias de generación de energía se pueden vincular a las redes de interconexión, mediante dos modalidades: (i) modalidad libre: “por la cual la empresa generadora no está obligada a suministrar una cantidad fija de energía sometiéndose en consecuencia, a la demanda del mercado, pero operando en un sistema de precios y tarifas determinado por el libre juego del mercado” y (ii) modalidad regulada: “por la cual la firma generadora se compromete con una empresa comercializadora de energía o un usuario no-regulado a suministrar cantidades fijas de energía eléctrica durante un determinado período y en un horario preestablecido. Para ello es indispensable suscribir contratos de compra garantizada de energía”.

En efecto, EEPPM se comprometió a suministrarle a Siderúrgica de Boyacá S.A., como usuario no regulado(41), la cantidad de energía demandada de la red, en los términos de la oferta mercantil aportada al expediente; aspecto que no ha sido controvertido por la parte actora.

En conclusión, esta fase incluye la generación de la energía y su transporte hasta las redes de interconexión y transmisión, a través de las propias líneas de conexión de la planta generadora.

2. Interconexión y transmisión. A esta fase corresponde el acceso de la energía al Sistema Interconectado Nacional y el transporte a través las redes de interconexión y transmisión(42) que también están definidas en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, así:

“Redes regionales o interregionales de transmisión: conjunto de líneas de transmisión y subestaciones, con sus equipos asociados, destinadas al servicio de un grupo de integrantes del sistema interconectado nacional dentro de una misma área o áreas adyacentes, determinadas por la comisión de regulación de energía y gas.

Redes de distribución: conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, destinados al servicio de los usuarios de un municipio o municipios adyacentes o asociados mediante cualquiera de las formas previstas en la Constitución Política”.

La empresa generadora debe pagar unos cargos relacionados por el acceso y uso de las redes del sistema interconectado nacional, que cubren “en condiciones óptimas de gestión, los costos de inversión de las redes de interconexión, transmisión y distribución, según los diferentes niveles de tensión, incluido el costo de oportunidad de capital, de administración, operación y mantenimiento, en condiciones adecuadas de calidad y confiabilidad y de desarrollo sostenible. Estos cargos tendrán en cuenta criterios de viabilidad financiera”(43).

Las tarifas por el acceso y uso de las mencionadas redes, incluyen los siguientes cargos:

a) Un cargo de conexión que cubrirá los costos de la conexión del usuario a la red de interconexión;

b) Un cargo fijo asociado a los servicios de interconexión;

c) Un cargo variable, asociado a los servicios de transporte por la red de interconexión(44) ;

3. Distribución y entrega de la energía al usuario final. La energía es recibida en las redes de distribución ubicadas en jurisdicción del municipio de Tuta, para ser finalmente entregada a la Siderúrgica de Boyacá S.A. en las condiciones pactadas en la oferta mercantil. Las redes de distribución están definidas en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, así:

“Redes de distribución: conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, destinados al servicio de los usuarios de un municipio o municipios adyacentes o asociados mediante cualquiera de las formas previstas en la Constitución Política”.

Ahora bien, el hecho de que EEPPM genere energía constituye una actividad complementaria e independiente a la de prestar el servicio público domiciliario de energía y, en tales condiciones, como se explicó, los efectos tributarios de cada una se someten a reglas diferentes, máxime cuando existe una regulación especial frente al impuesto de industria y comercio en este tipo de empresas, como es la señalada en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

La regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica. Cuando señala que “continuará gravada” solo indica la forma en que se debe gravar esa actividad específica, sin que ello implique que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estén. Ello se confirma con el hecho que la propia norma regule el tributo para el servicio público domiciliario (inc. 1º), la actividad de transmisión y conexión (num. 2º) y la compraventa (num. 3º).

Por consiguiente, al tratarse de un servicio público domiciliario —energía— y una actividad —generación—, que cuentan con una normativa propia, no puede aplicarse lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990(45), como lo señala el municipio apelante, pues tal conclusión se desprende del propio texto legal, así:

“ART. 77.—Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”.

La norma transcrita consagra una regla de territorialidad del impuesto de industria y comercio para la actividad industrial, de acuerdo con la base gravable general de la Ley 14 de 1983, esto es, sobre los ingresos brutos. Pero cuando se trata de la actividad de generación de energía eléctrica realizada por propietarios de obras para la generación de energía eléctrica, la base gravable está constituida por la capacidad de generación expresada en kilovatios y no por los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, como se establece del artículo 7º de la Ley 56 de 1981:

“ART. 7º—Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos anuales ($ 5,oo) por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora.

El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior” (Negrillas fuera de texto).

Entonces, no puede pasarse por alto que la actividad de generación eléctrica se regula por una ley especial que es la Ley 56 de 1981 y, por su parte, la Ley 383 de 1997 señaló reglas especiales del impuesto de industria y comercio que se aplican a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y a algunas de sus actividades complementarias, entre ellas a la actividad de generación de energía eléctrica, donde remite precisamente a la Ley 56 de 1981.

Ahora bien, aunque el parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, señale que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos allí mencionados, no pueden ser gravados más de una vez por la misma actividad, debe reiterarse que cada una de las reguladas en el artículo son actividades independientes, por lo que el hecho de afirmar que la generadora pague el tributo de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y también por prestar el servicio público domiciliario de energía, no implica una doble tributación, pues la generación de energía eléctrica paga el tributo de acuerdo con los kilovatios de capacidad, mientras que la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, actividad diferente a la generación, paga el impuesto en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

Lo anterior, permite concluir que las empresas generadoras propietarias de obras para la generación eléctrica continúan grabadas por su actividad industrial, conforme la Ley 56 de 1981 y, en relación con las demás actividades que desarrollen, se les aplican las reglas establecidas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

Del análisis expuesto se puede establecer que ninguna de las reglas señaladas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 están condicionadas a que no se haya tributado por generación de energía, pues se reitera, cada actividad es independiente y tampoco puede entenderse que unas están comprendidas entre otras, pues ello no se establece expresamente del texto legal y, por el contrario, no es lo que se infiere de la interpretación de las normas que regulan los servicios públicos.

Por consiguiente, para la Sala, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, la demandante como prestadora del servicio público de energía está obligada a pagar al municipio de Tuta el impuesto de industria y comercio sobre el promedio mensual facturado a Siderúrgica de Boyacá S.A., por el año gravable 2002.

Como en este caso se trata de un servicio público domiciliario que es la actividad que en realidad EEPPM realiza en el municipio de Tuta, no resulta del caso determinar si la energía vendida en ese ente territorial proviene de sus plantas generadoras o si es adquirida de terceros, pues lo determinante en este caso fue la actividad que desarrolla en el municipio demandado, que es la prestación del servicio de energía a un usuario final.

Ahora bien, el suministro de energía al que se comprometió EEPPM envuelve no solo el transporte sino la venta de la energía, sin que se pueda catalogar esta actividad como comercial, pues para que la demandante tribute como comercializador, la regla del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece unas condiciones:

“3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado”.

Es decir, que deben reunirse dos condiciones: (i) que sea realizada por una empresa no generadora y (ii) que el destinatario no sea usuario final.

Es claro que en este caso no se reúne ninguna de las dos condiciones, pues EEPPM además de ser generadora, suministra la energía a un usuario final. Ni siquiera en el evento de que se demuestre que la energía que le vende a Siderúrgica de Boyacá S.A. sea la generada por ella misma, podría aplicarse esta regla, porque sigue siendo suministrada a un usuario final.

Además, la actividad de los comercializadores no necesariamente tiene que consistir en compra y venta de energía, para lo cual resulta pertinente la definición que hace el Ministerio de Minas y Energía, según la cual, “Los comercializadores son aquellos que atienden a los usuarios y les prestan el servicio de facturación. Estos les pueden vender energía a los grandes usuarios a precios libres o a los restantes a precios regulados”.

Entonces, determinada la calidad de sujeto pasivo de EEPPM, y que no presentó la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2002 en el municipio de Tuta, la Sala procede a analizar los demás cargos de ilegalidad expuestos por la parte actora en la demanda, vale decir, si los actos acusados se ajustaron a la legalidad, teniendo en cuenta que la demandante ha discutido que no le fue respetado el principio de doble instancia y que la sanción por extemporaneidad impuesta en los actos acusados resulta improcedente.

En primer término, se observa que el principio de doble instancia está consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política, así:

“ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.”

Conforme a esta norma, se observa que el principio constitucional de la doble instancia tiene aplicación en procesos judiciales y no está referido a los de naturaleza administrativa, en los que se profieren actos administrativos y no sentencias judiciales(46).

Por consiguiente, la Sala advierte que la inconformidad del demandante, tratándose de actos administrativos, corresponde a la falta de competencia del funcionario que profirió la resolución por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración.

En relación con el recurso de reconsideración, la normativa tributaria regula de manera especial este medio de impugnación en el artículo 720 del estatuto tributario y, sobre la competencia(47), no se advierte que los funcionarios competentes para decidir el recurso, sean superiores jerárquicos de quienes imponen las sanciones(48), es decir, que la estructura y trámite del recurso no está dispuesto por competencias verticales o por una relación de inferior y superior jerárquico sino de funcionarios de distintas unidades en un plano horizontal.

En el Acuerdo 039 de 2002 que corresponde al estatuto de rentas del municipio de Tuta, se prevé que “Sin perjuicio de las competencias establecidas en normas especiales, es competente para proferir las actuaciones de la administración tributaria municipal, el Tesorero” (art. 192) (Negrilla fuera del texto).

Este mismo acuerdo, respecto a la liquidación de aforo, al recurso de reconsideración y al funcionario competente, señala:

ART. 291.—Liquidación de aforo. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 232, 289 y 290 el presente acuerdo municipal, la administración tributaria municipal podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado”.

“ART. 294.—Recursos contra los actos de la administración tributaria. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este acuerdo municipal, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u orden de reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la administración tributaria municipal, procede el recurso de reconsideración.

El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la tesorería municipal de la alcaldía, dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del mismo.

Cuando el acto haya sido proferido por el alcalde municipal, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió.

(...)”.

“ART. 295.—Competencia funcional de discusión. Corresponde al tesorero municipal, fallar los recursos de reconsideración contra los diversos actos de determinación de impuestos y que imponen sanciones, y en general, los demás recursos cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario.

(...)”(49) (Negrilla de la Sala).

De lo anterior se infiere, que el municipio de Tuta no cuenta con una estructura orgánica que permita que los recursos sean decididos por funcionarios distintos, como ocurre a nivel nacional, por lo que la competencia ha sido asignada al tesorero municipal, situación que tampoco riñe con lo dispuesto en el artículo 720 estatuto tributario, pues permite que cuando “el acto haya sido proferido por el administrador de impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario”, sin que el demandante haya probado que el tesorero municipal no tenga esa competencia.

Por lo expuesto, este cargo de ilegalidad tampoco está llamado a prosperar.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la sanción por extemporaneidad impuesta en los actos demandados, se advierte que el hecho que configura la sanción por extemporaneidad consiste en la presentación de la declaración fuera del término previsto por la Administración o con posterioridad al emplazamiento, y ninguna de estas circunstancias están acreditadas en el expediente, obrando por el contrario, manifestación de la parte actora en el sentido de que no ha presentado declaración por el impuesto y período en discusión; aspecto que no ha sido controvertido por la parte demandada.

Ahora bien, según se desprende de la resolución que desató el recurso de reconsideración, la administración mediante la Resolución 000005 de 25 de julio de 2002, le impuso sanción por no declarar a la parte actora(50), y a su vez, en la actuación cuestionada en esta oportunidad, le está imponiendo sanción por extemporaneidad, con el argumento que este hecho no comporta una doble sanción, porque se trata de dos sanciones completamente diferentes, una por “no querer cumplir con la obligación” y la otra por “asumirse no importa por quien, pero en forma extemporánea”(51).

Pues bien, contrario a lo dicho por la administración, encuentra la Sala que la sanción por extemporaneidad y por no declarar no son concurrentes, y tan solo se puede aplicar una de los dos, según sean las circunstancias que se presenten, vale decir, (i) que el contribuyente de manera voluntaria o con ocasión de un emplazamiento para declarar presente su declaración en forma posterior a la fecha límite fijada para tal efecto, caso en el cual, procede la sanción por extemporaneidad, o (ii) que el contribuyente estando obligado de declarar, omita hacerlo(52), siendo procedente la sanción por no declarar.

En este orden de ideas, se advierte que en el presente caso, no se configura el supuesto de hecho para la procedencia de la sanción por extemporaneidad impuesta en los actos demandados, motivo por el cual, en lo que respecta a este cargo de ilegalidad, le asiste razón a la parte actora, lo que conlleva la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, procediendo una nueva liquidación, en la que además de levantarse la sanción por extemporaneidad impuesta, se liquide el impuesto teniendo en cuenta la “nueva base gravable cuantificada en $ 12.636.302.610” por la administración en la resolución con la que se agotó la vía gubernativa(53).

Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, con lo que se impone liquidar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a cargo de las Empresas Públicas de Medellín ESP, por la vigencia fiscal de 2002, en la que se reflejen las decisiones adoptadas en esta providencia, liquidación que quedará como sigue:

RGConceptosValor
1Ingresos brutos anuales15.167.217.000
2Menos: Devoluciones, rebajas y descuentos2.527.914.000
3Menos: Ingresos no sujetos – Exenciones0
4Menos: Ingresos por actividad fuera de Tuta0
5Ingresos anuales a gravar12.636.303.000
6Ingresos mensuales promedio para la liquidación del Impuesto de Industria y Comercio1.053.025.000
7Valor mensual Impuesto de Industria y Comercio7.371.000
8Total impuesto anual de industria y comercio88.454.000
9Valor anual complementario Avisos (15% del valor del renglón 8)13.268.000
10Valor por Unidades Adicionales0
11Total Impuesto a cargo Impuesto Industria, Comercio y Avisos y Tableros101.722.000
12Más: Sanciones0
13Total a cargo101.722.000
14Saldo a favor0
 Total a pagar101.722.000

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 10 de febrero de 2010 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:

2. ANÚLANSE PARCIALCIALMENTE la Liquidación Oficial de Aforo 000005 de 11 de diciembre de 2002 y de la Resolución 2003-000005 de 17 de julio de 2003, por medio de las cuales el municipio de Tuta (Boyacá), determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a cargo de las Empresas Públicas de Medellín ESP, por la vigencia fiscal de 2002.

3. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE como valor a pagar por concepto de Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, vigencia fiscal 2002, a cargo de las Empresas Públicas de Medellín ESP, en la jurisdicción del municipio de Tuta (Boyacá), la suma de CIENTO UN MILLONES SETECIENTOS VEINTIDÓS MIL PESOS M/CTE. ($ 101.722.000), conforme con la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha».

(28) “Por medio del cual se organiza el establecimiento público autónomo encargado de la administración de los servicios públicos de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado y teléfonos”. .Artículo 3º (Fls. 34-40).

(29) “Por medio del cual se transforman las Empresas Públicas de Medellín y se dictan otras disposiciones”. Artículo 4º (Fl. 47 y vlto.).

(30) “Por el cual se adoptan los estatutos de la empresa industrial y comercial Empresas Públicas de Medellín ESP” artículo 3º (Fls. 47-49 y vlto.).

(31) Folio 47.

(32) Folios 230-232 y 237-239.

(33) Folios 235-235

(34) Folio 153.

(35) Folios 206-214.

(36) Sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 15001-23-31-000-2003-00624-01 (17930), actor: Empresas Públicas de Medellín ESP, demandado: Municipio de Tuta – Boyacá, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(37) El mismo criterio se aplicó por esta corporación para declarar la legalidad del Concepto 50613 de 1999 de la DIAN en el que se señalaba que la Ley 142 de 1993 en el artículo 24 al establecer el régimen tributario de las empresas prestadoras de servicios públicos contempló, en el numeral tercero que no se encontrarían sometidas a la renta presuntiva las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, situación que no se hacía extensiva a las empresas generadoras de energía, precisamente por tratarse de actividades distintas, sometidas a un régimen tributario diferente. Sentencia del 17 de agosto de 2001, Exp. 12129, M.P. Germán Ayala Mantilla.

(38) Ley 142 de 1994. Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. (...).

(39) Fls. 145 a 154.

(40) Resolución 42 de 1999 de la CREG

(41) Ley 143 de 1994 define al usuario no-regulado como la “persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 MW por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente”.

(42) Ley 143 de 1994. Artículo 30. Las empresas propietarias de redes de interconexión, transmisión y distribución permitirán la conexión y acceso de las empresas eléctricas, de otros agentes generadores y de los usuarios que lo soliciten, previo el cumplimiento de las normas que rijan el servicio y el pago de las retribuciones que correspondan.

(43) Ley 143 de 1994. Artículo 39.

(44) Artículo 40 de la Ley 143 de 1994.

(45) ART. 77.—Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción.

(46) “4.3. La posibilidad de acudir ante una segunda instancia merced al recurso de apelación no es, entonces, un principio absoluto como erradamente lo considera el demandante. Además, la Sala debe precisar que el principio consagrado en el artículo 31 superior fue concebido para sentencias judiciales, mientras el reclamo del demandante en el asunto que se examina tiene que ver con normas que regulan el procedimiento administrativo de índole tributaria; es decir, los preceptos impugnados no están referidos a procesos judiciales al cabo de los cuales se puedan proferir sentencias, sino a determinados trámites que se pueden adelantar ante las autoridades tributarias, cuyas decisiones podrán ser posteriormente sometidas a juzgamiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. C-739/06.

(47) “ART. 721—Estatuto tributario. Corresponde al jefe de la unidad de recursos tributarios, fallar los recursos de reconsideración contra los actos de determinación de impuestos y que imponen sanciones (...)”.

(48) “ART. 691—Estatuto tributario Corresponde al jefe de la unidad de liquidación, (...) proferir (...); así como la aplicación y reliquidación de las sanciones por extemporaneidad, corrección, inexactitud, por no declarar, (...)”.

(49) Folio 76.

(50) Folio 6.

(51) Folios 10-11.

(52) Según el parágrafo 2º del artículo 643 del estatuto tributario “Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 642”.

(53) Artículo 1º de la Resolución 2003-000005 de 17 de julio de 2003 (Fl. 11).

 

Salvamento de Voto

Con el acostumbrado respeto me separo de la decisión que tomó la Sala en el asunto de la referencia en el sentido de revocar la sentencia del 10 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. La Sala reiteró lo dicho en la sentencia dictada el 14 de abril de 2011 (Exp. 17930), en la que salvé el voto. Por eso, en esta oportunidad reitero lo dicho en ese salvamento.

Mi disentimiento radica en el hecho de que en la sentencia se partió del supuesto errado de que la parte actora prestó el servicio público domiciliario de energía eléctrica en el municipio de Tuta. Y se dijo que prestó ese servicio porque “transportó energía desde redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final que, en este caso, es la planta de la empresa Siderúrgica de Boyacá ubicada en el mencionado ente territorial”.

Esa afirmación es inexacta puesto que en los hechos que la Sala admitió como probados está el de que la parte actora posee plantas de generación y de transmisión de energía eléctrica en diferentes municipios del país, menos en el municipio de Tuta(1), de manera que era imposible que la parte actora prestara el servicio de comercialización y distribución de energía eléctrica desde sus propias redes regionales o locales de transmisión hasta el domicilio de la Siderúrgica, en calidad de usuario final no regulado.

La parte actora explicó que la distribución fue ejecutada por la Empresa de Servicio Público Domiciliario de Energía Eléctrica de Boyacá EBSA, hecho que no fue valorado por la Sala y que era relevante para resolver la litis.

En efecto, si quien prestó el servicio de distribución fue EBSA, a la parte actora, en calidad de comercializadora le correspondía recaudar los cargos por uso de las redes de transmisión regional y local a cargo del usuario no regulado. Por ejecutar ese acto de intermediación, la parte actora no se convierte en transportador y, menos, en sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la actividad de servicio público domiciliario de energía eléctrica.

En el caso concreto se debió tener en cuenta que la parte actora, en ejecución de una oferta mercantil, vendió a cierta siderúrgica, ubicada en el municipio de Tuta, grandes bloques de energía eléctrica. Este tipo de operación, entonces, se desarrolló dentro de la modalidad de mercado libre que es aquel “(...) mercado de energía eléctrica en [el] que participan los usuarios no regulados y quienes los proveen de energía eléctrica”.

Conforme lo precisó la Sala en sentencia del 16 de junio de 2011(2), para efectos de determinar el impuesto de industria y comercio que le corresponde pagar a una empresa generadora de energía eléctrica se deben tener en cuenta varios supuestos. El primero, si la empresa generadora distribuye y comercializa la energía generada. Y el segundo, si la empresa generadora adquiere energía para comercializarla, o para comercializara y distribuirla.

Para el primer caso, dijo la Sala que “Las empresas generadoras que venden la energía generada con destino a usuarios no regulados (mercado libre), o a los comercializadores (mercado mayorista), o a los usuarios regulados (mercado regulado) (Generación-comercialización), son sujetos pasivos del ICA conforme con las reglas del artículo 7º de la Ley 56 de 1981”.

Para el segundo, dijo que “Las empresas generadoras o no generadoras que adquieren energía para venderla (actividad de comercialización), o para venderla y distribuirla (actividad de distribución comercialización) son sujetos pasivos del ICA conforme con las reglas del numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 (actividad de comercialización) o conforme con las reglas del inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 (actividad de distribución comercialización). En consecuencia, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor sobre el valor promedio mensual facturado, en el primer caso, o, en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado, en el segundo caso”

En el presente asunto la parte actora alegó que era una empresa generadora que comercializaba la energía generada pero que no la distribuyó directamente al municipio de Tuta porque no tenía redes de transmisión en ese municipio.

La Sala valoró el acervo probatorio a efectos de determinar lo dicho por la parte actora, pero concluyó que Empresas Públicas de Medellín prestó el servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Reitero que esa valoración fue errada, puesto que si se partió del hecho probado de que la parte actora no distribuyó la energía eléctrica, por el simple hecho de carecer de activos de transmisión, de plano estaba descartado que la parte actora haya prestado el servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Considero que la Sala debió concluir que la parte actora si era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio pero no por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, sino por la actividad de comercialización y, por tanto, gravada en el municipio del domicilio del vendedor, habida cuenta de que en el expediente no hay ninguna prueba que permita concluir que la energía comercializada fue exclusivamente la generada. Por el contrario, en el expediente hay prueba que da cuenta de que la parte actora hizo compras en bloque de energía. Por lo tanto, debió probar que todo lo comercializado fue de lo generado para determinar que, en este caso, le correspondía tributar conforme con las reglas del artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Como no lo hizo era pertinente aplicar las reglas del numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

Ahora, en la sentencia se dijo que no era pertinente aplicar al caso concreto las reglas del numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Considero que si bien esa regla se aplica a las operaciones de comercialización por comercializadores puros, es pertinente aplicarla a las operaciones de comercialización de energía adquirida por empresas generadoras, puesto que, en esos casos, los generadores no actúan como generadores, sino como comercializadores.

Además, así el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establezca que el impuesto de industria y comercio por la comercialización de energía eléctrica se genera cuando se vende a usuarios no finales y, en este caso, la siderúrgica es un usuario final no regulado, no debe perderse de vista que cuando se vende a un usuario final pero la distribución se hace por medio de otra empresa de servicios públicos domiciliarios, esa operación no se puede calificar como servicio público domiciliario de energía eléctrica, porque, para que lo sea, es necesario que el que comercializa, además, distribuya. Solo así, tanto el ingreso por la venta como el ingreso por la distribución son de un mismo operador y, por eso, tales ingresos están gravados en la jurisdicción del municipio en el que se presta el servicio público domiciliario.

Cuando son dos operadores los que intervienen en la operación, uno que comercializa y otro que distribuye, así dentro del componente de ingresos que percibe el comercializador se encuentren los cargos por uso de las redes de transmisión, debe tenerse en cuenta que esos ingresos no son del comercializador sino del distribuidor.

Así lo precisa el artículo 4º de la Resolución CREG 099 de 1997, y lo aclaró la CREG en el Concepto 316 de 2002(3).

De manera que, si se interpreta, como se interpretó en la sentencia, que en casos como el analizado, se presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica, esa interpretación implica atribuir los cargos por uso de las redes de transmisión como ingresos propios de la empresa que comercializa cuando, en realidad, son de la empresa que distribuye la energía.

Al atribuir como ingresos propios de la empresa que comercializa los cargos por uso, tales ingresos quedarán gravados dos veces: la primera, cuando los perciba la empresa que comercializa bajo el presupuesto de que los percibe por haber prestado el servicio público domiciliario de energía eléctrica, y la segunda, cuando los perciba el distribuidor de la energía eléctrica a título de cargos por uso de las redes de distribución, situación que es la que proscribe el parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997(4).

De manera que, una interpretación armónica del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y la Ley 142 de 1994 permite aplicar a la comercialización de energía adquirida a usuarios finales no regulados, el numeral 3º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, puesto que, para evitar la doble tributación, en últimas, al aplicar esa regla, el impuesto no se grava sobre los ingresos percibidos en la jurisdicción del municipio en la que se entrega la energía al usuario final no regulado, sino sobre los ingresos provenientes de la comercialización, exclusivamente. Eso sí, el impuesto se causa en la jurisdicción del municipio del domicilio del vendedor.

En las empresas multipropósito esta situación se evita, precisamente, porque la empresa que presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica y ejecuta las actividades complementarias lleva contabilidad independiente de cada una de tales actividades.

El hecho de que la parte actora en el presente proceso sea una empresa multipropósito no evita la doble tributación advertida y proscrita por la misma Ley, puesto que, en este caso, la actividad de comercialización y la de distribución no las realiza la misma empresa sino que las ejecutan dos empresas distintas y, por eso, cada empresa debe tributar por la actividad que realiza.

Si se le endilgan a la parte actora los ingresos derivados de la actividad de distribución que ejecutó EBSA, es evidente que se genera la doble tributación sobre los ingresos por cargo de uso de las redes de transmisión y, por ende, se viola el parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

En los anteriores términos salvo el voto.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 

Fecha ut supra.

(1) Página 25 de la sentencia.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., Dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011). Radicación: 080012331000200000260-01. Nº Interno: 17279. Demandante: Corporación Eléctrica de las Costa Atlántica S.A. ESP —Corelca S.A. ESP—Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

(3) De conformidad con el artículo 4º de la Resolución CREG 099 de 1997, Los cargos por uso de los sistemas de transmisión regional y/o distribución local se liquidan a los usuarios no regulados de tales sistemas, a través del correspondiente comercializador, los cuales serán aplicados al consumo horario registrado en el medidor ubicado en la frontera comercial. De ahí que, “Así, aunque la tarifa de energía [en el mercado libre] se pacta libremente entre el comercializador y el usuario no regulado, este último sí tiene la obligación de pagar los cargos de distribución para que el comercializador se los transfiera al operador de este servicio”

(4) Ley 383 de 1997, artículo 51, PAR. 1º—En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.