Sentencia 2003-02181 de agosto 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Expediente: 250002315000200302181 01 (A.P.)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Betsy Judith Orjuela Peña

Demandado: Instituto Nacional de Vías, Invías y otros

Acción: Acción popular

Bogotá, D.C., trece de agosto dos mil catorce.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la demandante y el Ministerio Público en contra de la sentencia del 11 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes procesales

1. Demanda.

1.1. La ciudadana Betsy Judith Orjuela Peña presentó, el 29 de octubre de 2003 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción popular contra el Instituto Nacional de Vías, Invías, con el fin que se protegieran los derechos a la moralidad administrativa, el patrimonio público, y el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. En el escrito introductorio del trámite procesal se formularon las siguientes pretensiones(1):

“1. Obtener la protección de los derechos colectivos como LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA, EL PATRIMONIO PÚBLICO Y EL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO, que fueron afectados por la adición al Contrato de Concesión 664-94 y que siguen siendo afectados con la ampliación extralimitada e irregular del periodo de ampliación (sic) de la etapa de operación adicionados por la doctora Alicia María de Jesús Naranjo Uribe en un evidente acto de desborde de su ámbito formal de competencias y su manual de funciones.

“2. Se impida en la Sentencia del H. Tribunal el recaudo de los peajes que pretendería recibir la Unión Temporal — DEVINORTE con la ampliación ilegal del plazo otorgado a la etapa de operación permitido en cincuenta y seis (56) meses más en el contrato adicional suscrito el pasado 11 de agosto de 2003, que de manera EXTRALIMITADA suscribió la Directora del INVIAS, Alicia María de Jesús Naranjo Uribe, con el Gerente de la Concesionaria Unión Temporal DEVINORTE, - Sergio Echavarría Hoyos.

“3. Se cumpla con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, para que este plazo de ley, se cumpla dentro de los términos pactados para la etapa primigenia de operación acordada en el contrato No. 664-94.

“4. Concédase al accionante el incentivo señalado en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998”.

1.2. Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora expuso los que la Sala pasa a sintetizar a continuación(2):

1.2.1. El Instituto Nacional de Vías, Invías, a través de la Resolución 2342 de 1994 ordenó la apertura de la licitación pública 005 del mismo año, cuyo objeto consistió en adjudicar un contrato de concesión para el desarrollo del proyecto vial del norte de Bogotá, lo cual ocurrió mediante la Resolución 8181 del 27 de septiembre de 1994 y, a cuya consecuencia, fue suscrito el contrato 664 del 24 de noviembre 1994 entre la mencionada entidad y la unión temporal Devinorte.

1.2.2. El contrato de concesión 664 de 1994 ha sido objeto de las siguientes modificaciones y aclaraciones:

— Modificación del 23 de noviembre de 1995.

— Otrosí del 22 de mayo de 1996.

— Modificación del 11 de octubre de 1996.

— Modificación del 19 de febrero de 1997.

— Modificación de 24 de julio de 1997.

— Otrosí del 11 de mayo de 1998.

— Modificación del 6 de agosto de 1998.

— Otrosí del 23 de diciembre de 1998.

— Modificación del 24 de mayo de 1999.

— Adición del 24 de mayo de 1999.

— Cesión de derechos y obligaciones del 17 de agosto de 1999.

— Otrosí del 23 de diciembre de 1999.

— Otrosí del 20 de junio de 2000.

— Modificación del 21 de julio de 2000.

— Otrosí del 31 de julio de 2000.

— Aclaración del 18 de agosto de 2000.

— Adición del 18 de septiembre de 2001.

— Aclaración del 21 de diciembre de 2001.

— Adición del 24 de mayo de 2002.

1.2.3. En desarrollo de las facultades conferidas al Presidente de la República mediante la Ley 790 de 2002, fue expedido el Decreto 1800 de 2003 (publicado en el D.O. 45231, jun. 27/2003), por el cual se crea el Instituto Nacional de Concesiones - INCO, entidad que debe encargarse, entre otras funciones, de la atención de las concesiones de la infraestructura vial nacional. Como consecuencia de la creación del INCO, fue expedido el Decreto 2056 de 2003 (publicado en el D.O. 45259, jul. 25/2003), por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional de Vías, Invías. Mediante este último acto se restringe el objeto del Invías, pues se limita única y exclusivamente a la infraestructura no concesionada.

1.2.4. Extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, la entonces directora del Invías suscribió, el 11 de agosto de 2003, una adición al contrato de Concesión 664-94, por cuya virtud se amplió en 56 meses la etapa de operación, pasando de 150 meses a 206, lo cual ocasionó un detrimento patrimonial al Estado por valor de $ 173.600.000.000. La ampliación del plazo se avaló de manera retroactiva a favor del concesionario desde el 1º de octubre de 2001.

Con la ampliación de la etapa de operación del contrato de concesión 664-94 se aplazó en 56 meses la recuperación o reversión de la vía para ser explotada directamente por el Estado y se afectaron la moralidad administrativa, el patrimonio público y el goce del espacio público y defensa de los bienes de uso público.

1.2.5. Con posterioridad a la adición señalada, mediante la Resolución 3783 del 26 de septiembre de 2003, el Invías cedió y subrogó el contrato de concesión mencionado al INCO.

1.3. Admitida la demanda por auto del 5 de noviembre de 2003(3), fue ordenada su notificación personal al Instituto Nacional de Vías, Invías; mediante auto del 5 de diciembre de la misma anualidad(4) se vinculó al Instituto Nacional de Concesiones y a la unión temporal Devinorte; y en proveído del 14 de abril de 2004(5) se instruyó la vinculación, y consecuente notificación, de los siguientes integrantes de la unión temporal Devinorte: (i) Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A.; (ii) C&E Consocial y Enfaseguros S.A. Corredores de Seguros; (iii) Mincivil S.A.; (iv) Wackenhut de Colombia S.A.; (v) Instituto de Fomento Industrial; (vi) Fiduciaria del Estado S.A.; (vii) Civilia S.A.;(viii) Compañía de Servicio Automotriz S.A.; y (ix) Castro Tcherassi S.A.

En oficio del 4 de mayo de 2004, el apoderado de los integrantes de la unión temporal Devinorte(6) se dio por notificado, por conducta concluyente, tanto de la demanda como del auto por medio del cual se vinculó a las sociedades que representa en calidad de litisconsortes necesarios, en los términos del artículo 330 del Código de Procedimiento Civil.

2. Contestaciones de la demanda.

2.1. Instituto Nacional de Vías, Invías(7).

Mediante escrito presentado en la oportunidad procesal requerida, el Invías, luego de oponerse a la totalidad del petitum de la demanda, aceptó algunos de los hechos narrados por la demandante, negó la existencia de otros y, posteriormente, procedió a exponer lo que denominó “fundamentos de la defensa” en los siguientes términos:

2.1.1. Al momento de adicionar el contrato de concesión 664-94 la directora del Invías contaba con plena competencia para desarrollar tal actividad, por las siguientes razones: (i) En la fecha de expedición del Decreto 1800 de 2003 el Instituto Nacional de Concesiones no contaba con planta de personal, lo cual sólo sucedió hasta el 16 de agosto de 2003; (ii) el mismo decreto imponía la necesaria subrogación y cesión de los contratos pertinentes por parte del Invías al INCO, por manera que hasta tanto ello no fuese realizado (26 de septiembre de 2003) recaía sobre el Invías la competencia sobre la dirección del contrato; (iii) para que se perfeccionara la subrogación y la cesión ordenada por el Decreto 1800 de 2003, era necesario, de acuerdo con lo previsto por los artículos 2º y 3º de la Resolución 3783 del 26 de septiembre de 2003, en su orden, la suscripción del acta de entrega y recibo de la carpeta contentiva de los documentos del contrato y la suscripción de un contrato modificatorio entre el INCO y el concesionario para dar cumplimiento a lo ordenado en la mencionada resolución; (iv) el artículo 18 del Decreto 1800 de 2003 le otorgaba al Invías competencia temporal de 30 días para atender las solicitudes presentadas ante el Invías con anterioridad a la expedición del mencionado decreto.

2.1.2. Al referirse a la moralidad administrativa y poner de presente lo afirmado por la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia del 20 de abril de 2001, concluyó que “…a pesar de existir una vulneración al ordenamiento jurídico, a través de la violación de una ley o de una norma cualquiera, que presuntamente atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativo, por ese simple hecho no se configura la vulneración, como requisito indispensable hace falta que se pruebe la mala fe de los servidores públicos que realizaron la actuación y como cosa adicional la vulneración a otros derechos colectivos”.

2.1.3. Frente a la violación de los derechos colectivos de goce del espacio público y bienes de uso público, advirtió que no se presentó la vulneración alegada, pues el contrato adicional no implicó la prohibición de la utilización y disfrute de los bienes públicos concesionados, ni su enajenación o embargo.

2.1.4. En relación con el detrimento patrimonial alegado, señaló la demandada que la adición del contrato de concesión 664-94 del 11 de agosto de 2003, contrario a lo afirmado por la accionante, no modificó el plazo contractual y se limitó a solemnizar los acuerdos logrados en reuniones sostenidas previamente por las partes y que fueron consignados en el “acta de cierre financiero” del 1º de octubre de 2001 relativos al modelo financiero del contrato, así como el reconocimiento, por parte del Invías, a favor del concesionario, del valor de la inversión real efectuada por éste con ocasión de la ejecución de lo que las partes convinieron en denominar “Tramo 1” de la obra concesionada.

Agregó la demandada que, eventualmente, el plazo de operación del contrato de concesión puede ampliarse como mecanismo correctivo de la ruptura del equilibrio económico del contrato, a la luz de lo previsto en su cláusula 23, pero que ello sólo puede determinarse una vez haya finalizado la construcción de la totalidad de las obras contratadas y de aquellas complementarias que llegaran a requerirse, pues únicamente en ese momento se podrá determinar, con fundamento en el modelo financiero, si los términos contractuales inicialmente pactados, incluido el plazo de operación, permitirán recuperar el monto de la inversión efectuada, así como lograr la utilidad razonable contractualmente acordada y definida por la tasa interna de retorno (TIR).

2.1.5. Con base en lo señalado, finalmente, el Invías propuso las excepciones de “inexistencia de la vulneración de los derechos colectivos” y “la general de ley”.

2.2. Unión Temporal Devinorte y sus integrantes Cano Jiménez Concesiones S.A., Mincivil S.A., Wackenhut de Colombia S.A., Civilia S.A., Equipo Universal S.A., Castro Tcherassi S.A., Colserautos S.A., Fiduciaria del Estado S.A. - Fiduestado en liquidación, Instituto de Fomento Industrial, IFI, y Consocial y Enfaseguros S.A. Corredores de Seguros.

Mediante escritos del 27 de enero(8) y 30 de abril(9),ambos de 2004, en su orden, la unión temporal Devinorte y algunos de los integrantes de la mencionada figura asociativa, contestaron la demanda formulada por intermedio del mismo apoderado judicial.

2.2.1. En ambos escritos, sustancialmente idénticos en estructura y argumentos, manifestó oponerse al petitum del actor, aceptó algunos de los hechos, aclaró otros y negó otros más. Posteriormente, además de poner de presente la facultad judicial de declarar de oficio las excepciones de fondo que se encuentren plenamente demostradas aún que no hubiesen sido alegadas, propuso las siguientes:

— Inexistencia de un detrimento en el patrimonio público. Afirmó que en la adición contractual del 11 de agosto de 2003 no fue incrementado el término de duración de la etapa de operación del contrato de concesión y, por lo tanto, el detrimento patrimonial alegado por el actor popular es inexistente.

Para soportar su afirmación, el demandado señaló que la etapa de operación del contrato, de acuerdo con las cláusulas contractuales, se extendería por un periodo de 150 de meses, comprendidos entre el 10 de mayo de 1999 (día del inicio de la operación) y el 20 de octubre de 2011; que si bien la duración total del contrato, en principio, estaba prevista para un periodo de 180 meses, las etapas de diseño y programación y de construcción fueron ampliadas, por ejemplo, mediante los documentos contractuales del 24 de julio de 1997 y del 6 de agosto de 1998; y que la ampliación de la etapa de operación no se ha efectuado, entre otras razones, porque ella “…sólo podrá ser pactada por las partes para los fines de que (sic) el Instituto Nacional de Vías, Invías, hoy subrogado por el Instituto Nacional de Concesiones, INCO asegure al Concesionario la posibilidad económica de que recupere el valor de las inversiones que finalmente efectúe en ejecución del Alcance Básico del Contrato y de su Alcance Físico Adicional y logre obtener la ‘Tasa Interna de Retorno’ (TIR) pactada como utilidad esperada”.

Agregó que, únicamente, al finalizar la etapa de construcción se establecerá el monto total de las inversiones efectuadas por el concesionario y, con ello, será pertinente correr el modelo financiero adoptado convencionalmente. Si de lo anterior resultare una afectación del equilibrio económico del contrato, las partes, entonces, podrán adoptar cualquiera de los mecanismos pactados en la cláusula 23 del contrato de concesión, entre ellos, la ampliación del plazo de operación. Aseveró que no habiéndose presentado lo anterior, salvo para el llamado “Tramo 1”, es imposible establecer si debe acudirse o no a los “mecanismos de compensación” pactados.

— Inexistencia de un atentado contra el goce del espacio público: En relación con este aspecto, la demandada indicó que el libelo introductorio no señaló de qué manera el goce del espacio público fue menoscabado con la adición contractual del 11 de agosto de 2003. Advirtió, sin embargo, que si de lo que se trata es del disfrute material del sistema vial concesionado, el mismo puede seguir siendo utilizado sin perturbación alguna por todos los ciudadanos. En punto de la vulneración del derecho que la actora denomina “defensa de los bienes de uso público”, indicó que no se advierte cómo la ampliación de la etapa de operación de la concesión podría afectarlo y que, en cualquier caso, la posibilidad de incoar la acción popular implica que es posible ejercer el derecho que se dice afectado.

— Indebida escogencia de la acción: Señaló la demandada que la moralidad administrativa sólo puede verse afectada si, parejamente, se vulneran otro u otros de los derechos colectivos, circunstancia que no se presenta en el presente caso. Precisó que, en su concepto, la acción popular interpuesta tiene por objeto atacar la legalidad de un contrato y no la defensa de los derechos colectivos, por lo cual deben ser negadas las pretensiones de la demanda.

— No inminencia del daño: En el caso en que se hubiere presentado la ampliación del plazo de operación, lo cual niega reiteradamente la demandada, el plazo adicional sólo correría a partir del mes de noviembre de 2011, por lo cual el alegado detrimento al patrimonio público no estaría en riesgo inminente al momento de la presentación de la demanda.

2.2.2. En relación con la incompetencia alegada por la actora para la suscripción del contrato adicional del 11 de agosto de 2003, advirtió la demandada que, de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 1800 de 2003, el Invías conservó la competencia para tramitar y resolver las licitaciones públicas en curso y las solicitudes formuladas por los concesionarios que no hubiesen sido objeto de decisión, por un término de 30 días a partir de la entrada vigencia del mencionado cuerpo normativo. Afirmó, igualmente, que en atención a lo previsto en la Resolución 3783 de 2003 expedida por el Invías, para el perfeccionamiento de la cesión de los contratos resultaba necesario que entre el INCO y el concesionario se firmaran los respectivos documentos contractuales, cosa que sólo sucedió hasta el 28 de enero de 2004 y con ellos se convalidaron los actos unilaterales o bilaterales previos “…como si el mismo INCO los hubiere originalmente suscrito”.

2.3. Instituto Nacional de Concesiones, INCO.

El INCO se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó, aclaró y negó algunos de los hechos en los que aquellas se soportan, y, como fundamentos de la contestación, expuso lo que enseguida la Sala pasa a sintetizar.

2.3.1. Manifestó el INCO que con el documento contractual suscrito el 11 de agosto de 2003 no se amplió la etapa de operación del proyecto y que lo único que con él se obtuvo fue solemnizar los acuerdos previos logrados por las partes en relación con el modelo financiero del contrato. Agregó que los documentos base del contrato adicional, esto es, las actas 1, 2, 3 y 4 que en él se mencionan, fueron elaborados con el fin de determinar las variables que tuvo el modelo financiero del contrato 664 de 1994, ejercicio que concluyó con el acta de cierre financiero del 1º de octubre de 2001, todo lo cual contó con el aval de la interventoría.

2.3.2. En punto de la afectación del patrimonio público, señaló que la aplicación del modelo financiero del contrato en un momento específico de la relación contractual, o sus variaciones, no implica una violación de los intereses patrimoniales de la Nación, pues ello no comporta un reconocimiento específico a favor del contratista, sino una conducta típicamente contractual en la que se revisan las variables financieras con el fin de garantizar “…el adecuado desarrollo del proyecto y de mantener el equilibrio financiero entre las partes”.

2.3.3. En relación con la moralidad administrativa, señaló que resultaba improcedente cuestionar la oportunidad, conveniencia, criterios y procedimientos adoptados por el Invías para verificar el escenario financiero en el que se estaba desenvolviendo la concesión, pues el “acta de cierre financiero” que soporta el documento contractual del 11 de agosto de 2003 contaba con un respaldo técnico y financiero que no puede ser desconocido.

2.3.4. De la vulneración de los derechos al espacio público y la defensa de los bienes de uso público, indicó el apoderado judicial del INCO que no encontraba ninguna relación entre ellos y los hechos que motivaron la demanda, ya que la adición del 11 de agosto de 2003 no comportó limitación alguna al libre acceso a la vía materia del contrato.

3. Audiencia especial de pacto de cumplimiento.

De conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, se citó a las partes y al agente del Ministerio Público, con el fin de llevar a cabo audiencia de pacto de cumplimiento, la cual fue programada para el 26 de julio de 2004(10).

Con la asistencia de los citados, la audiencia se declaró fallida debido a la ausencia de fórmulas de arreglo entre las partes interesadas(11).

4. Alegatos de conclusión.

En la oportunidad establecida por el a quo mediante auto del 28 de octubre de 2005(12) intervinieron la demandante, integrantes de la unión temporal Devinorte por intermedio de su apoderado judicial común, el Instituto Nacional de Vías, Invías, el Instituto Nacional de Concesiones - INCO y el Ministerio Público.

4.1. Demandante(13).

En escrito del 21 de noviembre de 2005 reiteró los argumentos expuestos en el escrito generatriz del presente trámite, en particular la incompetencia del entonces director del Invías para suscribir el contrato adicional del 11 de agosto de 2003 al contrato de concesión 664 de 1994, y la ampliación del plazo de la etapa de operación en más 50 meses por virtud del mencionado contrato adicional y con ello la afectación del patrimonio público.

La actora indicó en sus alegados que con la acción interpuesta no se pretendía discutir si la ampliación del contrato era o no procedente por la existencia de un desequilibrio contractual; de acuerdo con lo indicado por la libelista, la demanda se concentra en el hecho que la ampliación del plazo de la etapa de operación se efectuó por un funcionario que carecía de las competencias legales suficientes, por manera que tal “…extralimitación inmoral de facultades le genera a la nación un detrimento patrimonial exagerado”.

4.2. Unión Temporal Devinorte(14):

En memorial del 21 de noviembre de 2005, la demandada reiteró los argumentos expuestos en las oportunidades procesales pertinentes y se ocupó de señalar cómo, en su criterio, el recaudo probatorio sustenta sus afirmaciones, para concluir en la inexistencia de la ampliación del plazo de la etapa de operación de la concesión vial y, consecuentemente, en la imposibilidad de acoger las pretensiones formuladas en la demanda. Señaló, además, que no fueron vulnerados los derechos colectivos alegados por la demandante, que el Invías contaba con plena competencia para suscribir el documento contractual del 11 de agosto de 2003 o que, en cualquier caso, la actuación de ésta entidad fue convalidada, y, finalmente, que es inexistente el detrimento patrimonial alegado por la demandante.

4.3. Instituto Nacional de Concesiones(15):

El 22 de noviembre de 2005, mediante escrito presentado oportunamente, la entidad demandada reiteró los argumentos de defensa planteados en la contestación de la demanda.

Señaló, luego de precisar la naturaleza jurídica de los montos recaudados por concepto de peajes, que en el caso concreto los mismos hacen parte de un patrimonio autónomo y son destinados al pago de las obras realizadas por el concesionario, de suerte que resulta inexistente la lesión al patrimonio público alegada por la actora.

Finalmente, el demandado formuló, extemporáneamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

4.4. Instituto Nacional de Vías, Invías(16):

El Invías, en escrito del 22 de noviembre de 2005, reiteró los argumentos de su defensa y señaló que al no encontrarse demostrada la vulneración de ninguno de los derechos colectivos alegados por la actora por razón de la suscripción del contrato adicional del 11 de agosto de 2003, resulta improcedente el ejercicio de la acción popular.

Luego de analizar algunos de los medios de convicción técnicos, documentales y testimoniales aportados al expediente procesal, la entidad demandada se reafirmó en que con la firma del contrato adicional del 11 de agosto de 2003 no se amplió el plazo de operación de la concesión y en que, por contera, no se violó ninguno de los derechos colectivos alegados por la demandante.

4.5. Ministerio Público(17):

En el concepto rendido por la vista fiscal el 14 de marzo de 2006 se concluyó que la adición del 11 de agosto de 2003 del contrato de concesión 664 suscrita entre Invías y la unión temporal Devinorte, se efectuó sin que aquella entidad contara con la competencia temporal y material requerida, “…toda vez que no se tomó en consideración ni el tiempo durante el cual podía ejercer legalmente sus funciones, ni las actividades que podría ejecutar de la misma forma en relación con dicho contrato”, por lo cual estima imperioso que se protejan, de manera inmediata, los derechos colectivos vulnerados y amenazados con esta actuación.

5. Providencia apelada.

En sentencia del 11 de diciembre de 2008 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, denegó las pretensiones de la demanda y apoyó tal corolario en las siguientes consideraciones:

5.1. Luego de una caracterización de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la protección del patrimonio público y el goce del espacio público, el a quo delimitó el escenario litigioso previniendo que del análisis de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda, se evidencia que la vulneración alegada alude, exclusivamente, a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público.

5.2. En punto de la competencia del director del Invías para la suscripción del contrato adicional del 11 de agosto de 2003 al contrato de concesión 664 de 1994, el Tribunal consideró que, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 1800 de 2003, para la fecha indicada, el Invías aún contaba con la competencia funcional para adoptar decisiones relativas a tal negocio jurídico, pues no se había cumplido con una formalidad prevista en la mencionada disposición, cual era la cesión o subrogación del contrato.

Concluyó el fallador de instancia que, consecuente con lo anterior, sólo hasta que se perfeccionó la cesión o subrogación del contrato mediante la suscripción del acta de entrega material de los contratos al INCO el 28 de noviembre de 2003, el Invías se desprendió de la competencia para decidir lo que correspondiere en relación con el contrato de concesión 664 de 1994, por lo cual la adición del 11 de agosto de 2003 “…no adolece del vicio de falta de competencia temporal alegado por la parte accionante”.

5.3. De la alegada ampliación del plazo en la etapa de operación del contrato de concesión celebrado entre el Invías y la unión temporal Devinorte, concluyó el Tribunal que, en efecto, ella si se presentó.

El anterior aserto encuentra soporte en los siguientes razonamientos del Tribunal: En primer lugar, la adición contractual del 11 de agosto de 2003 tuvo por objeto mantener el equilibrio económico y financiero del contrato y garantizar, con ello, la tasa interna de retorno del proyecto prevista a favor del concesionario, lo cual se logró con el acuerdo de las partes de actualizar el modelo financiero adoptado contractualmente, el cual fue definido como “…un instrumento contractual dinámico, en el sentido de que su comportamiento depende de que a su vez se observen las diferentes variables que constituyen sus insumos o factores, no sólo desde el punto de vista de su cuantía, sino desde el que tiene que ver con la oportunidad temporal en que ocurran o sucedan los susodichos insumos o factores”.

En segunda lugar, el Tribunal puso de presente que la referida adición adoptó el acuerdo de las partes que fue plasmado en la que denominaron “acta de cierre financiero” del 1º de octubre de 2001 la que, entre otros aspectos, señaló que la etapa de operación del proyecto se extendería por el término de 203 meses comprendidos entre mayo de 1999 y marzo del 2016. Al respecto es necesario indicar, tal como lo refirió el a quo, que de conformidad con las cláusulas iniciales del contrato de concesión (cláusula tercera) la duración de la etapa de operación era de 150 meses.

5.4. Al considerar el Tribunal que el documento contractual del 11 de agosto de 2003 tuvo por objeto el restablecimiento del equilibrio financiero y económico del contrato, consideró procedente entrar a analizar si tal medida era procedente y si con ella se persiguieron los fines propios de tal tipo de actuación.

En desarrollo del anterior cometido, luego de verificar el contenido de cada uno de los documentos previos que informaron el acuerdo de las partes contenido en la adición antes referida y el concepto de la interventoría del contrato sobre el particular, el a quo concluyó que las variables que intervinieron negativamente en el equilibrio financiero se presentaron y fueron debidamente justificadas, por manera que, en los términos del contrato celebrado, resultaba viable ampliar su plazo de operación.

5.5. Respecto de la posible lesión del patrimonio público por efecto de la ampliación del plazo de operación de la concesión, el Tribunal consideró la prueba técnica ordenada en auto del 2 de noviembre de 2006 que tuvo por objeto “…establecer si las variables contenidas en el modelo financiero de septiembre de 2001, reflejan en forma razonable la cuantificación de los ingresos, costos, gastos, márgenes de rentabilidad, términos de referencia y cantidades de obra, entre otros aspectos técnicos inherentes a la actividad de concesión”, y concluyó que si bien se advierten algunas observaciones relativas al modelo financiero, no es posible desvirtuar la existencia de las causas y factores que llevaron a las partes a ampliar el plazo de la etapa de ejecución como mecanismo para restablecer el equilibrio económico del contrato, “…razón por la cual no es posible para la Sala establecer que la suscripción de la adición contractual de 11 (sic) de 2003, hubiese perseguido un fin diferente al interés general, que debe perseguir esta clase de actuaciones”.

5.6. Teniendo en cuenta que la accionante objetó por error grave el dictamen ordenado mediante auto del 6 de agosto de 2004, cuyo objeto consistió en “…analizar el contrato objeto de controversia a través de esta acción, y determine si éste genera un detrimento patrimonial para el Estado”(18), el Tribunal se encargó de estudiar y definir tal asunto en la sentencia impugnada. A propósito consideró, luego de analizar los argumentos formulados por la objetante y de poner de presente la oposición a la objeción del peritaje por parte de la unión temporal y de sus integrantes, que no resultaba evidente la contradicción alegada por la demandante, pues el que se compruebe la existencia de un aumento en el plazo de la etapa de operación de la concesión, no implica, per se, la existencia de un detrimento del patrimonio público, pues es menester analizar la necesidad y justificación de la medida, como forma de restablecimiento de la ecuación contractual. Así, por lo tanto, concluyó que el dictamen pericial no adolecía de error grave alguno, razón por la cual conservó el valor probatorio que la ley le asigna al mismo.

6. Recurso de apelación.

Inconformes con la decisión de primera instancia, la demandante y el Ministerio Público interpusieron recurso de alzada para solicitar su revocatoria(19), el cual fue concedido por el a quo en auto del 9 de febrero de 2009(20), y sustentado en escritos del 26 de febrero de 2009 por la vista fiscal(21) y del 2 de septiembre de 2009 por la demandante(22). En escrito del 29 de septiembre de 2009 la unión temporal Devinorte y de sus integrantes presentaron sus consideraciones en relación con los recursos de apelación interpuestos(23), y mediante auto del 4 de diciembre de 2009, por encontrarlos procedentes y oportunos, fueron admitidos por esta Corporación(24).

6.1. Ministerio Público:

Cifró su inconformidad con el fallo de instancia en tres asuntos que pasan a sintetizarse.

6.1.1. Previene la vista fiscal que el a quo interpretó de manera equivocada el artículo 18 del Decreto 1800 de 2003. En sustento de su aserto, indicó que la mencionada disposición contempla dos hipótesis diferentes. Una conforme con la cual la subrogación o cesión de las obligaciones o contratos al INCO debía efectuase al momento de la entrada en vigencia del Decreto, esto es, el 27 de junio de 2003. Afirmó, que como la norma no estableció formalidad o procedimiento alguno para efectos de la transferencia de los negocios jurídicos del Invías al INCO, debe entenderse que el efecto se produjo ipso iure, sin que fuera necesaria la manifestación de voluntad de las entidades involucradas. Adicionalmente, distinguió entre las figuras de subrogación por pago y cesión de derechos, y precisó que, en su concepto, lo regulado en la norma en cita se trataba, en puridad, de una subrogación legal.

Indicó el Ministerio Público que contrario a lo afirmado por el Tribunal de instancia, el Invías no podía hacer la subrogación o cesión de los contratos en cualquier tiempo y de manera discrecional, pues ella se perfeccionó con la sola entrada en vigencia del Decreto 1800 de 2003. Así, por lo tanto,

“(…) la actuación desplegada por el Invías al prorrogar el término de la etapa de operación del Contrato de Concesión 0664 de 1994, no estuvo apegada al marco de legalidad que debía regir dicha actuación, pues la entidad accionada decidió sobre un tema que era del resorte del recién creado Instituto Nacional de Concesiones, INCO, por versar sobre un contrato de concesión cuya supervisión y regulación administrativa correspondía a esta última entidad”.

Lo anterior le permitió concluir al agente del Ministerio Público, además, que tal desapego de la legalidad configura “…los presupuestos necesarios para que pueda considerarse, sin reato de duda alguna, que se ha presentado una transgresión del principio de moralidad administraba, protegido como derecho colectivo por la Ley 472 de 1998”.

La segunda hipótesis contenida en la norma, imponía al Invías la obligación de trasladar al INCO las solicitudes en curso o trámite dentro de los 30 días siguientes a la entrega en vigencia del Decreto 1800 de 2003.

6.1.2. En segundo lugar, señaló el agente del Ministerio Publico que el a quo interpretó equivocadamente el dictamen pericial rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, cuyo objeto consistió en el análisis contable y financiero de los fundamentos que sirvieron de soporte para el contrato adicional del 11 de agosto de 2003 al contrato de concesión 664 de 1994 y cuya realización se ordenó mediante auto del 2 de noviembre de 2006(25).

Para el agente del Ministerio Público el peritaje aludido efectúa serias observaciones respecto de los rubros económicos que fueron tenidos en cuenta para la elaboración de los modelos financieros que se formalizaron en el documento del 11 de agosto de 2003, lo cual deja entrever que tales modelos no estaban basados en cálculos que correspondieran a la realidad o que estuvieran razonablemente justificados. En particular, el concepto del Ministerio Público destacó los siguientes rubros:

— Ingresos por peajes: De acuerdo con la vista fiscal, el perito señaló que no existía un mecanismo verídico para el cálculo de este rubro, pues sólo fueron incluidos los peajes de primera categoría, desconociendo que existían otro tipo de categorías y los respectivos ingresos. Señalar, como lo hizo el Tribunal, que la desproporción en el cobro de peajes no tiene virtud para incidir en el establecimiento del equilibrio económico del contrato, no se compadece con las reglas de la sana crítica y desvirtúa los alcances reales del dictamen, indicó la Procuraduría.

— Comisión líder financiero: Para el Ministerio Público se trata de un rubro relacionado con el riesgo financiero de la ejecución del contrato, el cual depende exclusivamente del concesionario, lo que implica que fueron incluidas cargas al Estado que en realidad correspondían a la contraparte, lo cual incide en el equilibrio económico del contrato.

— Impuestos de industria y comercio y de renta: Sobre el particular afirma la vista fiscal que en el peritaje fueron advertidas algunas incorrecciones relativas a los mencionados tribunos, lo cual afectaba las cargas económicas del contrato.

Concluye el agente del Ministerio Público indicando que el error en la interpretación de la prueba por parte del a quo se configuró al desconocer los serios errores en los que incurrieron las partes del contrato de concesión al momento de construir el modelo financiero que sirvió de sustento para la ampliación del contrato y que, de haberse dado al informe técnico el alcance que merecía, se habría concluido que la ampliación del plazo de la etapa de operación del Contrato de Concesión 664 de 1994 comportaba un daño a los intereses económicos del Estado y, por lo mismo, una probada lesión al interés colectivo del patrimonio público.

6.1.3. Finalmente, para el Ministerio Público el Tribunal de instancia otorgó, indebidamente, valor probatorio a algunas de las afirmaciones del dictamen pericial ordenado mediante auto del 6 de agosto de 2004. Así, luego de realizar citas textuales tanto del dictamen como del fallo impugnado, advirtió que el a quo dio crédito a apreciaciones jurídicas y subjetivas emitidas por el perito contable y a otras que son del exclusivo resorte del juzgador, como la existencia o no de un detrimento patrimonial, la supuesta alteración del equilibrio económico del contrato o la adecuación de la conducta de las partes a normas relativas a la contratación pública.

6.1.4. En conclusión, el agente del Ministerio Público consideró que la falta de competencia para la suscripción del contrato adicional del 11de agosto de 2011 comportó la violación del derecho a la moralidad administrativa y que los errores advertidos por el perito desvirtuaron los presupuestos de la posible ruptura del equilibrio económico del contrato, por manera que la ampliación del plazo de la etapa de operación de la concesión menoscabó el patrimonio público.

6.2. Demandante.

El recurso presentado por el actor popular contra la sentencia de primera instancia se concentró en los argumentos que la Sala pasa a extractar.

6.2.1. El Tribunal desconoce la existencia de dos hipótesis diferentes en el artículo 18 del Decreto 1800 de 2003: una relacionada, con la subrogación y cesión de contratos por el Invías al INCO (inc. primero) y, la otra, relativa a las solicitudes o procesos de selección que debían ser trasladados al INCO dentro de los 30 días siguientes a la entrada en vigencia del mencionado decreto (inc. segundo), lo cual lo conduce, equivocadamente, a aplicar el término de los 30 días de la segunda hipótesis a aquella de la subrogación o cesión.

Este razonamiento del a quo implica una transgresión de los artículos 5º, 6º y 71 de la Ley 489 de 1998, pues las entidades públicas deben ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones que les son propias. Igualmente, desconoce lo previsto en el literal k) del artículo 54 de la misma ley, en tanto no pueden existir dos entidades estatales con las mismas funciones.

6.2.2. Luego de citar el artículo 90 de la Constitución Política y el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, afirmó que la directora del Invías con su actuación obró con desviación de poder, motivo por el cual se presume el dolo y no es necesario probar su conducta. No obstante ello, afirmó, también, que su conducta se encontraba demostrada, al punto que para la época de la suscripción del contrato adicional (ago. 11/2003), ya estaba ejerciendo sus funciones el Gerente General del INCO, quien fue posesionado el 6 de agosto de 2003.

6.2.3. Agregó la demandante que el Tribunal de instancia desatendió las pruebas aportadas mediante la objeción por error grave formulada contra uno de los peritajes y que, adicionalmente, tal objeción no fue resuelta en la sentencia.

7. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

En auto del 30 de abril de 2010, se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para alegar de conclusión(26). En esta etapa intervinieron el Invías(27), los integrantes de la unión temporal Devinorte(28), la demandante(29) y el INCO(30). El Ministerio Público guardó silencio.

7.1. El INCO y el Invías solicitaron confirmar la sentencia de primera instancia y reiteraron, sustancialmente, los argumentos presentados en el transcurso de la primera instancia.

7.2. Los integrantes de la unión temporal Devinorte, luego de sintetizar los argumentos expuestos por la demandante en el escrito introductorio del presente trámite, indicaron que, en garantía del principio de congruencia, el estudio que ha de adelantar esta Corporación debe limitarse a la causa petendi, que la demandada resume en la cuestión relativa a si la ampliación del plazo de la etapa de operación de la concesión vulneró o no los derechos colectivos que se dicen quebrantados.

Posteriormente, los demandados se limitaron a reiterar los argumentos formulados en las demás etapas del trámite procesal.

7.3. La demandante reiteró, sustancialmente, los argumentos expuestos desde el libero generatriz de la presente litis, hizo suyas algunas de las manifestaciones de la vista fiscal y precisó lo que enseguida se pasa a transcribir:

“La Acción Popular que nos ocupa nunca ha puesto en tela de juicio si la ampliación de la etapa de operación del contrato 664 de 1994, era o no procedente según la naturaleza del mismo, si ocurrió o no un desequilibrio financiero, lo que permanentemente se ha alegado es que, dicha ampliación en más de 53 meses para la Etapa de Operación, fue autorizada por la Directora del INVIAS sin tener las facultades ni competencia legales para ello ni la capacidad legal requerida en la ley y por ende, esa actuación realizada con inequívoca extralimitación de funciones otorgada por la norma vigente (D. 1800, jun. 26/2003) violó la Moral Administrativo, y aún hoy, le continua generando (…) un daño contingente al Estado y a la comunidad (…)”.

II. Consideraciones

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver el presente asunto sometido a su conocimiento, para lo cual decidirá sobre su propia competencia (1), estudiará algunos asuntos procesales previos al análisis de fondo, (2), fijará el litigio en esta instancia (3), reiterará la posición de la Corporación en relación con la naturaleza y alcance de las acciones populares y su procedencia en materia de contratación estatal y la declaratoria de nulidad (4), verificará el contenido de los derechos colectivos invocados en la demanda (5), y finalizará concretando los aspectos generales estudiados al caso concreto (6).

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el Ministerio Público contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, aplicable a la litis por la fecha de presentación de la demanda, señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos —lo cual sucedió el 1º de agosto de 2006—, la competencia para conocer de la acción popular en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad administrativa.

2. Asuntos procesales previos.

2.1. Valoración probatoria en el sub judice

La Sala encuentra que parte del material probatorio que reposa en el expediente procesal se encuentra en copia simple, en particular, algunos de los actos contractuales, así como soportes y antecedentes de los mismos, y ciertas comunicaciones cruzadas entre las partes e internas de la gestión administrativa del Invías.

No obstante lo anterior, a pesar de no haberse dado cumplimiento a la ritualidad de autenticación de las copias aportadas —en algunas ocasiones el trámite notarial se hizo para autenticar copias de documentos puestos a consideración del notario–(31), tal como lo previene el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil —aplicable en virtud de las disposiciones integrativas contenidas en los artículos 44 de la Ley 472 de 1998 y 267 del Código Contencioso Administrativo—, esta Sala encuentra oportuno y necesario acoger, nuevamente, el criterio de la Sala Plena de la Sección Tercera que, en sentencia de unificación jurisprudencial, otorgó pleno valor probatorio a los documentos así aportados bajo precisas circunstancias que se pasarán a constatar en el caso en concreto(32)..

En primer lugar, conviene prevenir que el trámite procesal, íntegro, ha gozado de un decurso pacífico en cuanto a los medios de convicción que reposan en el expediente respectivo y, en particular, los acuerdos de voluntad a los que arribaron el Invías y la unión temporal Devinorte, así como sus soportes, las comunicaciones cruzadas entre las partes y las internas de la gestión administrativa del Invías.

En efecto, desde el escrito introductorio, hasta las alegaciones de conclusión de la segunda instancia, todos los intervinientes han debatido en torno de los documentos aportados, otorgándoles plena validez, cual si fueran los documentos auténticos. Teniendo la oportunidad de tachar o controvertir su contenido —rectius: ejercer su derecho de contradicción—, en cambio, se han afirmado en lo que en ellos se expresa —al margen de las interpretaciones que convienen a sus particulares intereses de ataque o defensa—. Esta circunstancia particular ofrece al juzgador plena confianza en torno de la veracidad de los medios de convicción que integran el proceso y le impedirían hacer de lado el interés manifiesto, expresa o implícitamente, de las partes en la valoración de los documentos por ellas aportados o apreciados como ciertos.

Por otra parte, en consonancia con la sentencia de unificación, advierte la Sala que, en esta oportunidad, aquello que pretende ser probado por las partes mediante las copias simples aportadas no encuentra legislativamente cualificación específica en materia probatoria. En efecto, ni los actos contractuales, ni sus soportes, ni mucho menos la correspondencia cruzada, requieren, de acuerdo con la ley, una prueba solemne especial, como sería el caso de la acreditación del estado civil, la prueba del título ejecutivo o el acto de protocolización de un negocio jurídico de transferencia de domino de un bien inmueble, motivo por el cual no se quebranta el orden público al otorgar validez probatoria al material de convicción que conforma el presente trámite.

De acuerdo con lo anterior, la Sala, en aras de respetar el principio constitucional de la buena fe, así como el deber de lealtad procesal, reconocerá valor a la totalidad de la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada, en su veracidad, por ninguno de los intervinientes.

2.2. Legitimación en la causa por pasiva.

Tal como se dejó anotado en precedencia (cfr. ut supra num. I.1.3.) fue necesario realizar el trámite de notificación de la demanda en diferentes oportunidades. En primera instancia, fue notificada al Invías, entidad que, en el escrito de contestación de la demanda, solicitó convocar al proceso, en calidad de litisconsortes necesarios, a la unión temporal Devinorte y al Instituto Nacional de Concesiones(33). Posteriormente, por solicitud de la unión temporal(34), el a quo decidió ordenar la notificación de la demanda a cada uno de los integrantes de la unión temporal. En auto del 6 de mayo de 2004 el a quo advirtió la falta de notificación de uno de los integrantes de la unión temporal, Equipo Universal S.A.(35), pero consideró superado el asunto, en tanto que los integrantes de la unión temporal —incluido el integrante cuya notificación fue omitida— se dieron por notificados de la demanda por conducta concluyente(36).

Sobre el particular, encuentra la Sala que de conformidad con el acto de conformación de la unión temporal Devinorte(37), el acto de adjudicación 008181 del 27 de octubre de 1994(38), y el contrato de concesión 664 de 1994(39), la conformación de la mencionada forma asociativa fue la siguiente: Instituto de Fomento Industrial, IFI, Fiduciaria del Estado S.A., Equipo Universal S.A., Topco SA., Civilia Ltda., Cano, Jiménez Estudios y Construcciones Ltda., Castro Tcherassi & Cía. Ltda., Wachenhut de Colombia S.A., Colserautos S.A., Enfaseguros Ltda. y la Corporación Financiera del Tolima, Corfitolima.

Ahora bien, de acuerdo con lo señalado por los integrantes de la unión temporal en la contestación de la demanda, Cano, Jiménez Estudios y Construcciones Ltda. sufrió un proceso de escisión y quien la sustituyó en la relación contractual fue Cano Jiménez Concesiones S.A. Por su parte, Topco S.A. fue sustituida en su relación con Mincivil S.A. producto de una cesión de posición contractual oportunamente conocida y autorizada por el Invías.

Conforme con lo que antecede, advierte la Sala que no aparece acreditada dentro del trámite procesal la representación de la Corporación Financiera del Tolima, Corfitolima, lo cual podría comportar un vicio dentro del proceso adelantado.

No obstante lo anterior, la Sala también advierte que se encuentra acreditado en el proceso que dentro de las funciones del representante legal de la unión temporal Devinorte está aquella relacionada con la representación de la misma ante “…toda clase de autoridades del orden administrativo y jurisdiccional…”(40) y que, conforme con ello, el Tribunal le reconoció personería para actuar dentro del trámite procesal al apoderado de la unión temporal(41).

En relación con lo indicado y, particularmente, respecto de la naturaleza jurídica y alcances de la unión temporal convocada al presente trámite, ha de advertirse que esta Corporación tenía por cierto que si una unión temporal comparecía a un proceso en condición de demandante o de demandado, igual debían hacerlo, de manera individual, los partícipes que la conforman para efectos de integrar el litisconsorcio necesario, es decir, que la parte sólo se tendría por debidamente conformada con la vinculación de todos y cada uno de ellos al respectivo proceso judicial. Así las cosas, mayoritariamente, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando ha resultado necesario abordar el estudio de casos en los cuales en uno de los extremos de la litis se ubica una unión temporal o alguno(s) de sus integrantes, ha señalado que habida consideración de que la unión temporal carece de personalidad jurídica, no puede ser tomada como sujeto de derecho apto para comparecer en un proceso jurisdiccional, así éste guarde relación con algún litigio derivado de la celebración o de la ejecución del contrato estatal respectivo(42).

Sin embargo, la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia del 25 de septiembre de 2013(43), recogió la posición que se acaba de esbozar y señaló que la falta de reconocimiento de personalidad jurídica a las uniones temporales y a los consorcios regulados por el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 no es óbice para que tal forma asociativa, en calidad de parte del vínculo jurídico negocial, goce de la capacidad jurídica suficiente para acudir como demandante o demandado, sin que sea menester, en adición, que las personas naturales o jurídicas que la integran también deban acudir al debate judicial.

En uno de los apartes del pronunciamiento referido y que en esta providencia se acoge y reitera íntegramente, la Sala indicó:

“Así pues, la capacidad de contratación que expresamente la Ley 80 otorgó y reconoció a los consorcios y a las uniones temporales, en modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual —incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal—, sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6º de la Ley 80 ‘(…) comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos (…)’.

“Añádase a lo anterior que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —Código Contencioso Administrativo—, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 expedida en 1998, disposición que aunque no resulta aplicable al presente asunto porque la demanda se presentó el día 30 de abril de 1997, esto es antes de la vigencia de la aludida Ley 446, lo cierto es que dicha normativa que mantiene en lo pertinente las mismas previsiones de la norma legal anterior, aplicable al presente caso y contenida en el Decreto-Ley 2304 de 1989 —al establecer que ‘cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas’— erigió en titulares de la acción contractual a las partes del contrato, entre las cuales se encuentran, precisamente y por expresa autorización del referido artículo 6º de la Ley 80, los consorcios y las uniones temporales, de lo cual se desprende con claridad que esas organizaciones empresariales, dotadas por ley de capacidad jurídica para actuar como partes de un contrato estatal, en su calidad de tales también se encuentran legitimadas para ejercer la correspondiente acción contractual.

“Es la misma ley la que contempla y establece —como resulta apenas natural—, que las partes de un contrato estatal son las que están suficientemente facultadas para acudir a la vía judicial con el propósito de reclamar o de defender los derechos originados en el respectivo contrato, cuestión que permite señalar que cuando el contrato se celebra con un consorcio o con una unión temporal, se ha de entender que una de las partes está constituida por esta clase de agrupación, sin perjuicio de agregar que en esos eventos sus integrantes, individualmente considerados, también resultarán vinculados al respectivo contrato estatal y, por mandato de la ley, deberán responder en forma solidaria por la integridad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

Agregó finalmente la Sala:

“En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (CPC, art. 44 y CCA, art. 87), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi.

“También debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal.

Deviene de lo que se deja transcrito, que la falta de vinculación al presente trámite de la Corporación Financiera del Tolima, Corfitolima, en calidad de integrante de la unión temporal Devinorte y como litisconsorte necesario de los demás integrantes de la misma, no representa, dada la nueva visión que sobre el particular tiene la Sección Tercera del Consejo de Estado, vicio alguno dentro del proceso, pues la unión temporal fue representada en debida forma y, por lo mismo, deben entenderse adecuadamente conformados ambos extremos del litigio para comparecer el presente juicio.

2.3. Trámite de la objeción por error grave.

En el escrito de impugnación presentado por el actor popular se indicó que en la sentencia que puso término a la primera instancia no se resolvió la objeción por error grave formulada y que, adicionalmente, las pruebas cuya práctica fue requerida en el curso de tal objeción no fueron decretadas por el a quo.

Al respecto, contrario a lo manifestado por el recurrente, tal como se dejó indicado previamente (cfr. supra num. I.5.6.), en la sentencia de instancia se estudió la objeción y de consideró infundada. Adicionalmente, se advierte que a folio 767 del cuaderno principal 3, reposa el auto del 4 de abril de 2005, por medio del cual fueron decretadas las pruebas solicitadas en el escrito de objeción, por manera que el ataque que por este aspecto formuló el impugnante carece de sustento fáctico.

3. Fijación del litigio en esta instancia.

Tal como se dejó visto en la primera parte de la presente providencia, la demandante cuestiona el contrato adicional del 11 de agosto de 2003, pues consideró que la entonces directora del Invías no gozaba de la competencia suficiente para su suscripción, teniendo en cuenta la creación del Instituto Nacional de Concesiones y, en particular, por lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 1800 de 2003.

Empero, parte de las alegaciones de la demandante y, particularmente, del Ministerio Público, se cifraron en la discusión relativa a la existencia o no de un desequilibrio económico del contrato y, a partir de allí, de la pertinencia o no de la suscripción del contrato adicional antes mencionado, con miras al reequilibrio de la relación contractual, desconociendo que en la relación fáctica que sirvió de fundamento a las pretensiones el actor popular nada dijo sobre este particular y que todo el esfuerzo probatorio de la demandante se encaminó a demostrar el hecho de la incompetencia funcional de Invías. Incluso, el peritaje cuya práctica ordenó inicialmente el Tribunal a instancia de la demandante mediante el auto del 6 de agosto de 2004, no tenía por objeto determinar si se había o no generado un detrimento patrimonial para el Estado como lo entendió el a quo, sino, tal como se indicó en la demanda, con él se buscaba “…establecer la fecha desde la cual la adición del contrato de concesión del 11 de agosto de 2003 causó detrimento a la moralidad administrativa, el patrimonio público y el goce del espacio público y defensa de los bienes de uso público”, lo cual se dirigía a definir el monto del presunto perjuicio que serviría de base, también, para el cálculo del incentivo deprecado por la demandante(44).

No huelga reiterar que el actor popular concentró en la presunta incompetencia de la directora del Invías la fuente de la vulneración de los derechos colectivos enunciados en la demanda, al punto que, tal como se dejó visto, en los alegatos de conclusión señaló, con toda claridad, que la acción que ocupa la atención de la Sala “…nunca ha puesto en tela de juicio si la ampliación de la etapa de operación del contrato 664 de 1994, era o no procedente según la naturaleza del mismo, si ocurrió o no un desequilibrio financiero, lo que permanentemente se ha alegado es que, dicha ampliación en más de 53 meses para la Etapa de Operación, fue autorizada por la Directora del Invías sin tener las facultades ni competencia legales para ello ni la capacidad legal requerida en la ley…”(45).

Sobre esta particular, la Sala tiene determinado que el juez popular también debe respetar el principio de consonancia o congruencia que debe informar todo fallo judicial, en tanto la imparcialidad del juzgamiento exige identidad entre lo decidido y el petitum —las pretensiones— y la causa petendi —los hechos que le sirven de fundamento—, aunque —también lo ha resaltado— en sede popular no reviste el carácter absoluto que tiene, por regla general, en razón de la naturaleza de la acción y al particular carácter de los derechos objeto de amparo.

En cuanto hace específicamente a la causa petendi, la Corporación ha señalado que el fallador en sede popular, no obstante sus amplios poderes, tiene restricciones fundadas en el respeto al debido proceso, pues aunque puede pronunciarse sobre el curso que los hechos vayan tomando mientras se tramita el proceso —en tanto la vulneración del derecho colectivo puede continuar su curso durante el trámite de la acción—, lo que no le está permitido es invocar otros hechos distintos a los expuestos en el escrito de demanda, pues ello nada menos que significa modificar, motu proprio, la conducta trasgresora, en franca violación del derecho fundamental al debido proceso, a las garantías procesales y al equilibrio entre las partes, que en sede popular están expresamente protegidos por el artículo 5º de la Ley 472. Dijo la Sala:

“Dos restricciones tiene, pues, en esta materia el juez popular al decidir:

“1.1. No le está permitido abordar el estudio de intereses colectivos no invocados en el escrito de demanda popular, bien sea de manera expresa o que se pueda inferir del contenido de los hechos.

“1.2. Aunque la sentencia puede referirse al curso que vayan tomando los hechos y no sólo los invocados en la demanda, como en este caso que aunque aludía en un comienzo exclusivamente al proceso de selección del operador, es posible que aborde su resultado: el contrato mismo suscrito; no le es dado cambiar sustancialmente, como se intenta en el sub lite, en las alegaciones y en la apelación, la conducta trasgresora invocada en la demanda y traer ahora asuntos nuevos, sobre los cuales los accionados no tuvieron oportunidad de pronunciarse dentro del proceso.

“Una y otra limitantes a los amplios poderes del juez popular, se erigen en una garantía del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitucional). Con esta perspectiva, los ordinales a) b) y c) del artículo 18 de la Ley 472 señalan que para promover una acción popular debe indicarse el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado, los hechos que motivan la petición y la enunciación de las pretensiones, respectivamente. En la misma línea garantista, el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 472 dispone que el juez popular velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes, preceptiva que reproduce, en sede popular, el mandato general contenido en el artículo 9º de la ley Estatutaria de Administración de Justicia”(46).

De modo que, como ya se dejó precisado en punto de la causa petendi, el juez popular también debe observar el principio de congruencia (CPC, art. 305), según el cual la sentencia debe estar en consonancia con los hechos aducidos en la demanda que impone la imparcialidad del juez. Identidad jurídica entre lo resuelto y los supuestos fácticos invocados que impone la garantía del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 superior).

Principio de congruencia que si bien no reviste en sede popular los visos rígidos y absolutos que lo distinguen en procesos ordinarios, en todo caso la decisión final debe referirse al curso que vayan tomando los hechos y no se contrae, exclusivamente, a los indicados en el escrito de demanda, siempre y cuando —ha precisado la Sala— “…la conducta que se sigue desplegando sea aquella acusada como trasgresora por el actor popular desde la demanda”(47).

Conviene destacar que el aparte b) del artículo 18 de la Ley 472, dentro de los requisitos de la demanda, exige la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición, en orden a garantizar el derecho de defensa del accionado. A este propósito conviene reiterar el criterio de la Sala:

“(…) cuando durante el transcurso del proceso el trasgresor continúa con la realización de las conductas que desde un comienzo el actor indicó como vulnerantes del derecho colectivo cuya protección ha demandado, la sentencia debe pronunciarse no sólo en relación con los hechos de la demanda y los argumentos de la defensa, sino que además deberá referirse al curso que vayan tomando los hechos, a efectos de que la decisión tenga la virtualidad de abarcar con efectividad la protección de los derechos colectivos que encuentre vulnerados, con la condición de que la conducta que se continúa sea aquella acusada como transgresora desde la demanda, en aras de garantizar el debido proceso en una de sus manifestaciones más importantes, el derecho de defensa. Es decir, no puede el juez juzgar hechos cuya existencia no le ha sido puesta de presente en las oportunidades de que disponen las partes dentro del proceso”(48).

En consecuencia, la Sala no entrará a estudiar los ataques formulados contra el fallo de primera instancia que tengan como sustento el debate sobre el desequilibrio económico del contrato como causa de la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, en tanto corresponden a razones fácticas distintas a las que sirvieron de causa petendi al escrito de demanda popular, pues hacerlo comportaría una actuación violatoria del derecho de contradicción de los accionados.

4. Naturaleza y alcance de las acciones populares. Procedencia en materia de contratación estatal y declaratoria de nulidad.

4.1. Conforme con su regulación, objeto y finalidad, las acciones populares corresponden a un medio de control de la actividad administrativa en punto de evitar o remediar actuaciones u omisiones que afecten o puedan concluir en la afectación, menoscabo, detrimento o vulneración de derechos colectivos previamente identificados constitucional o legalmente. Se trata, sin más, de un juicio encaminado a prevenir o remediar un daño antijurídico causado con la intervención, activa o pasiva, de una autoridad pública, por manera que deberán concurrir los eventos típicos de la responsabilidad administrativa, esto es, el daño, el nexo causal y el fundamento del deber reparatorio, restitutorio o indemnizatorio, precisando que, al tener también por objeto el daño contingente podrá el evento dañino no haberse concretado, pero si estar en curso la posible afectación del derecho colectivo dada una situación de hecho preexistente. De no encontrarse demostrado alguno de tales elementos devendrá en imposible, por carencia de objeto, una decisión judicial encaminada a la protección del derecho colectivo.

Esta acción constitucional, que no administrativa, aunque sí, en veces, de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa por virtud de las calidades de los sujetos procesales que intervengan (L. 472/98, art. 15), a diferencia de la acción de tutela que procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio (D. 2591/91, art. 86, inc. 3º y art. 6º, número 1º) y de la acción de cumplimiento que es improcedente cuando el afectado tenga otro medio de defensa judicial o cuando la protección de los derechos pueda ser garantizada mediante la acción de tutela (L. 393/97, art. 9º), ostenta el carácter de autónoma o principal, habida consideración de su objeto y, por ello, su procedencia no está subordinada a que no existan otros medios de defensa judicial(49).

Sobre el particular, de forma reiterada, ha sostenido la Corporación:

“La Sala tiene determinado que la acción popular no es subsidiaria, supletiva o residual, conclusión a la que se arriba de lo dispuesto por la Ley 472, en particular en el artículo 1º que se ocupa del objeto de la ley, en el artículo 2º que define las acciones populares, en el artículo 9º relativo a la procedencia de las acciones populares y en el artículo 34 que señala el contenido de la sentencia popular.

“En efecto, la acción popular está dotada de un carácter autónomo o principal, en razón a los móviles, motivos o finalidades de este instituto procesal que no son otros que la efectiva garantía de los derechos constitucionales objeto de tutela colectiva, cuando quiera que se produzca un daño o agravio a un interés cuya titularidad recae en la comunidad, en el marco de un nuevo derecho solidario que responda a fenómenos nuevos en la sociedad, como se indicó en la Constituyente. Consultada la historia fidedigna del establecimiento del artículo 88 Constitucional se tiene que los delegatarios a la ANAC asociaron la autonomía de estas acciones con la naturaleza misma de los derechos objeto de tutela colectiva:

‘Los derechos en cuestión propenden por (sic) la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos adecuados para su protección (…) De otra parte, subsisten acrecentadas las razones que en la historia de las instituciones jurídicas justificaron en su momento la aparición de estas acciones para defender los intereses de la comunidad (…)’(50).

“Con fundamento en ello, la Sala ha señalado que la acción popular no es subsidiaria sino principal:

‘Se trata, pues, de la defensa especial de unos derechos o intereses cuya titularidad recae en toda la comunidad(51) y, por lo mismo, su prosperidad no puede desvirtuarse, por haberse interpuesto simultáneamente las acciones ordinarias(52)pertinentes.

‘(…) Así las cosas, la existencia de otros medios de defensa judicial (como son las acciones tradicionales objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo) en modo alguno torna improcedente su interposición.

‘(…) En tales condiciones se tiene que la acción popular no resulta improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, por no tener —como sucede con la acción de tutela (art. 86, inc. 3º) o la acción de cumplimiento (L. 393/97, art. 9º)— un carácter subsidiario(53); a contrario sensu, tiene un trámite preferencial frente a las acciones ordinarias (L. 472/98, art. 6º) y su titularidad o legitimación por activa la tiene toda persona (L. 472, arts. 12 y 13 y C.C., art. 1005) justamente por la índole de los derechos involucrados(54), como se vio anteriormente’(55).

“En tal virtud, ese carácter principal está subordinado a que el móvil sea efectivamente la protección y tutela de derechos de carácter colectivo, habida cuenta que esta acción constitucional está diseñada para la defensa especial de los derechos e intereses de la comunidad y, por lo mismo, su procedencia está supeditada a que se busque la protección de un bien jurídico diferente al subjetivo: los intereses difusos o colectivos(56) o supraindividuales, de pertenencia difusa(57) que dan lugar a una legitimación colectiva en cabeza de la comunidad(58), bienes que son a la vez de cada uno y de todos(59) como un ‘remedio procesal colectivo frente a agravios y perjuicios públicos’ en palabras de Sarmiento Palacio(60).

“Conforme a lo anterior, aunque por su carácter principal puede concurrir —como lo ha señalada la Sala— con la existencia de otros medios de defensa judicial(61), su procedencia está subordinada a que mediante su interposición se pretenda la tutela de un interés o derecho colectivo”(62).

4.2. En cuanto a la procedencia de la acción popular cuandoquiera que la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo sea un contrato estatal, la jurisprudencia de la Corporación también ha sido reiterativa, toda vez que, como ya se indicó, se trata de un instrumento procesal principal y autónomo que sin duda se constituye en instituto idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos, con independencia de la naturaleza de la conducta lesiva.

En este sentido, el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 indica que “…para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”.

En consonancia, el artículo 9º ejusdem al ocuparse de la procedencia de las acciones populares, establece que estas proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, supuesto normativo que, evidentemente, cobija a la actividad contractual del Estado como una modalidad de gestión pública que ha de guiarse, entre otros principios, por los de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad, en tanto ella se constituye en un instrumento básico para el cumplimiento de los fines del Estado.

Ha sostenido la Sala que si bien la Ley 472 de 1998 no estableció, expresamente, que los contratos estatales pueden ser objeto del examen de legalidad a través de la acción popular, el ser la relación jurídico negocial pública “…un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo(63) (resalta la Sala).

Por contera, las irregularidades en las que puede incurrirse en desarrollo de la gestión contractual del Estado, en tanto comisivas u omisivas, pueden constituirse en fuente productora de vulneración actual o potencial de derechos o intereses colectivos y, por lo tanto, pasibles de control a través de la acción constitucional en comento.

4.3. En punto de las determinaciones que pueden adoptarse en caso de verificar que, en efecto, el acto contractual es la fuente productora de la amenaza o afectación del derecho o interés colectivo, en armonía con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el juzgador se encuentra en la posibilidad de examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, en tanto que esta hipótesis se acompasa mejor a las otras preceptivas que gobiernan la materia (C.C., C. Co. y L. 80/93), y que sólo ésta puede ser declarada oficiosamente, a tiempo que —con su ocurrencia— resulte más clara la eventual vulneración de un derecho o interés colectivo(64).

En tal sentido, la Sala reitera el criterio según el cual el juez de la acción popular puede decretar la nulidad absoluta del contrato siempre que constate, efectivamente, la amenaza o vulneración de un derecho de naturaleza colectiva(65).

La Sala ha sostenido sobre el particular:

“De conformidad con lo expuesto hasta el momento, en aquellos casos en los cuales la legalidad del objeto jurídico cuestionado es la causa, o un factor determinante, para la indagación acerca de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, el juez válidamente podrá hacer el análisis correspondiente y tomará las decisiones a que haya lugar, debido a que en tal escenario confluyen en un mismo punto de relevancia jurídica los intereses colectivos y los intereses subjetivos propios de las acciones ordinarias.

“En observancia de lo anterior, la Sala considera que el juez popular podrá declarar la nulidad del acto o contrato, siempre que concurran dos elementos:

“…se pruebe la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, y

“…se pruebe que los actos administrativos están incursos en alguna de las causales de nulidad prescritas en el artículo 84 del código contencioso administrativo.

“En tal sentido, en los casos en los cuales se pretende la protección de un derecho colectivo y al mismo tiempo se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, una vez hecho el análisis del material probatorio, el juez puede llegar a las siguientes conclusiones:

que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, caso en el cual se procederá con la suspensión o anulación del acto administrativo correspondiente, para amparar los derechos colectivos;

“…que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal: en este supuesto no sería posible jurídicamente suspender o anular el acto o contrato por cuanto las reglas propias de la legalidad indican que el objeto jurídico es válido; no obstante, el juez deberá adelantar las medidas pertinentes, se reitera, diferentes a la suspensión o anulación del objeto jurídico, para evitar la amenaza o hacer cesar la vulneración.

“…que no se amenazan ni vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, evento en que no será posible suspender o anular el acto administrativo, dado que la razón de ser de la acción popular es la protección de los derechos colectivos y no de la legalidad, pues para el amparo de ésta existen las acciones ordinarias;

“…que no se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal, hipótesis que dará lugar, claramente, a desestimar las pretensiones.

“En consecuencia, habrá de verificarse en cuál de las especies relacionadas encuadra el presente caso, con la aclaración fundamental de que el análisis correspondiente debe partir de los derechos colectivos cuya protección se invoca en la demanda, y que la indagación posterior respecto de la legalidad del acto puede no ser adelantada cuando quiera que se concluya que no ha habido vulneración o amenaza a los derechos colectivos” (resalta la Sala)(66).

Lo anterior, sin embargo, tiene plena validez para los análisis del plexo normativo previo a la expedición de la Ley 1437 de 2011, pues conforme con su artículo 144 no resulta procedente anular el acto o contrato cuando ellos asuman la condición de fuente del perjuicio o amenaza(67).

Por lo visto, resulta llana la conclusión conforme con la cual la legalidad de las relaciones contractuales del Estado pueden ser discutidas y verificadas bajo la égida de las acciones populares, siempre que concurra como requisito sine qua non, la demostración de que a partir de esa manifestación de la actividad estatal se desprende una vulneración o amenaza a los derechos colectivos, razón por la que el juez en su libre apreciación puede adoptar la medida más idónea para la protección del interés colectivo respectivo, entre las que se encuentra suspender los efectos del acto o contrato o, en su defecto, proceder a su anulación(68).

5. Derechos colectivos presuntamente vulnerados.

Tal como se dejó visto (cfr. supra num. I.1.1.), el actor popular señaló como infringidos los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y el goce del espacio público y defensa de los bienes de uso público. No obstante lo anterior y en asunto que no fue objeto de los recursos de apelación interpuestos, el a quo delimitó el escenario litigioso (cfr. supra num. I.5.1) previniendo que del análisis de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda, se evidencia que la vulneración alegada alude, exclusivamente, a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público.

5.1. Moralidad administrativa.

En jurisprudencia pacífica y constantemente reiterada(69) sobre el contenido y alcance del derecho a la moralidad administrativo, ha sostenido esta Corporación que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991, la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa, la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación, sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Desde esta perspectiva, ha de considerarse como contrario a la moralidad administrativa toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. La infracción de tal derecho colectivo se concreta en la existencia de motivaciones extranormativas, que evaden las finalidades objetivamente determinadas para el ejercicio de las funciones y potestades propias del servicio público y que apunta, en último término, a la satisfacción de los intereses generales y el bien común. La motivación extranormativa, entonces, se encamina a la satisfacción de intereses particulares —de la autoridad pública que ejerce impropiamente sus funciones o de terceros e, incluso, de la misma administración pero sin un título jurídico habilitante—.

Se advierte, por lo dicho, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder, entendida ésta última como “…el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquéllos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido”(70).

Continúa la doctrina en cita afirmando:

“…La desviación de poder es un abuso de mandato, un abuso de derecho. Puede un acto administrativo haber sido realizado por el funcionario competente con todas las apariencias de regularidad y, sin embargo, este acto discrecional realizado, que el funcionario cualificado tenía el derecho estricto de realizar, puede estar afectado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes para un fin distinto de aquél en vista del cual ha sido conferido, o, para retener la fórmula jurisprudencial, para un fin distinto que el interés general o el bien del servicio. La teoría de la desviación de poder es la defensa de la moralidad administrativa”.

La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza”(71).

Igualmente, ha hecho énfasis la Sala en la utilidad del principio de legalidad a la hora de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en tanto la conclusión de su vulneración no depende del concepto personal del juez sobre lo que considera moral, sino de la justificación que la actuación cuestionada encuentre en el ordenamiento jurídico, eliminando de esa forma cualquier consideración de carácter subjetivo en la inferencia que encuentre el juez en torno o no de ese derecho(72).

Para precisar el contenido y alcance del principio-derecho de la moralidad administrativa, la Corporación se ha manifestado en el siguiente sentido:

“i) es posible que la moralidad se relacione con la ilegalidad, pero no es necesario que para acreditar una conducta que atente contra el citado derecho colectivo se demuestre indefectiblemente una actividad ilegal o ilícita, puesto que es factible que el comportamiento que afecta la moralidad lo haga en virtud del desconocimiento de principios o valores constitucionales. Como se precisó, no toda inmoralidad supone ilegalidad, ni toda ilegalidad conlleva una inmoralidad.

“ii) uno de los principales escenarios en los que se enjuicia la moralidad administrativa tiene que ver con comportamientos ilegales de la administración, circunstancia por la cual el juez constitucional ostenta competencia para identificar el tipo de actuación administrativa que amenaza o vulnera el derecho (hecho, omisión, operación administrativa, contrato estatal o acto administrativo) para determinar si es necesario el análisis de legalidad de la misma, con el fin de proteger el derecho colectivo.

“En otros términos, es posible que el juez de la acción popular tenga que remover una actuación de la administración pública, pero siempre que sea necesaria e indefectible para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En otros términos, el juez de la acción popular no puede realizar un análisis de legalidad dejando de lado el estudio de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo.

“iii) el contenido de la moralidad, dada su textura abierta, está determinado por el ordenamiento jurídico, principalmente por los principios, valores y derechos constitucionales, normas que se integran a su vez, y en ciertas ocasiones, de postulados éticos (ética objetiva u eticidad), o postulados políticos.

“Como se aprecia, la moralidad administrativa como principio-derecho colectivo al ser contemplada por el constituyente de manera abierta, refleja una visión no positivista de esa garantía colectiva, puesto que el ordenamiento no le delimitó su contenido y alcance, por lo que corresponde al juez de la acción popular fijarlo, para lo cual, se insiste, cuenta con los principios, valores y demás derechos de rango constitucional, así como el contenido ético (objetivo) de esos postulados constitucionales, sin que esta última posibilidad permita imponer una ética hegemónica o una moral mayoritaria —lo cual sería discriminatorio y excluyente— sino la posibilidad de confrontar el comportamiento de la administración pública o de los particulares en ejercicio de función pública a partir de un mínimo ético exigible con fundamento en las normas constitucionales.

“De allí que, resulta incontrastable que la más clara manifestación de la vulneración a la moralidad administrativa es la desviación de poder, o el ánimo subjetivo del obrar de un funcionario o agente estatal con el fin de satisfacer un interés personal o de un tercero. No obstante lo anterior, también es posible que se ampare la moralidad administrativa por comportamiento de las autoridades públicas, de la administración estatal o de particulares en ejercicio de función pública, cuando al margen de que no se obre de manera dolosa o mal intencionada, sí se constate que la actuación pública atenta contra los postulados contenidos en los principios, valores y derechos constitucionales, e inclusive contra la ética objetiva que reflejan esos preceptos axiológicos o mandatos de optimización”(73).

5.2. Protección del patrimonio público.

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público, este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables, ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 superiores), sino que “(…) por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales”(74).

Además, ha señalado esta Sala que aunque “(…) pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias (...), en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros”(75).

6. Caso concreto.

Teniendo en consideración lo señalado en precedencia en relación con la naturaleza y alcance de las acciones populares (cfr. supra numeral II.4), corresponde a la Sala determinar, en primera instancia, si en el sub lite, conforme con la fijación de la litis realizada previamente (cfr. supra num. II.2), se encuentra demostrada la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, por una presunta actuación carente de competencia funcional.

Debe precisarse, desde ya, que la Sala sólo verificará la legalidad de la actuación adelantada por la entonces Directora del Invías, en el evento en que se tenga por cierta la vulneración de los derechos colectivos indicados, pues, como se dejó sentado, la revisión de la legalidad de los contratos estatales en el debate judicial generado por una acción popular sólo tiene lugar si se encuentra demostrada la vulneración de los derechos colectivos que se dicen afectados. Por esta misma circunstancia, debe señalar la Sala que los análisis efectuados por el fallador de instancia, que son objeto de impugnación en punto de la legalidad de la actuación del Invías, resultaron impropios, pues ellos sólo debieron efectuarse luego de dilucidar si existía o no un quebrantamiento de los derechos colectivos referidos por el accionante.

6.1. En cuanto refiere a la moralidad administrativa, se advierte que tanto el actor popular como el agente del Ministerio Público, cifraron la vulneración de tal derecho en que el contrato adicional del 11 de agosto de 2003 fue suscrito por un funcionario incompetente. Sin embargo, tal aserto, en principio, no implicaría, per se, como lo pretenden los impugnantes, una infracción del mencionado derecho, pues ya se ha señalado que no toda ilegalidad comporta, necesariamente, un menoscabo de la moralidad administrativa.

En este supuesto, sería imperativo encontrar dentro del material probatorio indicios que permitan concluir al fallador que la actuación desplegada por el funcionario incompetente estaba dirigida a beneficiar intereses subjetivos, propios o de terceros, y no al interés general(76). Es decir, si bien no resulta pertinente exigir la acreditación de la desviación de poder, pues ella supone el ejercicio de competencias establecidas por el ordenamiento jurídico y, en este evento, precisamente, lo que se alega es su inexistencia, sí debería quedar acreditado en el plenario que la finalidad perseguida por el funcionario se alejó de aquellas objetivamente definidas en el ordenamiento jurídico y se pasó a un plano extralegal en busca de privilegiar asuntos diferentes al bien común y el interés general. 

Pues bien, de los medios de convicción arrimados al expediente procesal, no encuentra la Sala ninguno que permita inferir lo antes indicado. En efecto, si bien podría configurarse una ilegalidad por la presunta falta de competencia, ella no tiene la virtualidad suficiente, por sí misma, para menoscabar la moralidad administrativa, pues una conducta carente de competencia adelantada por un servidor público no lleva consigo, necesariamente, la intención de privilegiar intereses particulares sobre los generales o, sin ambages, corrupción o deshonestidad implícita.  

6.2. Ahora bien, podría sugerirse que las variaciones económicas que trajo consigo la suscripción del contrato adicional del 11 de agosto de 2003 demuestran, por ellas mismas, la vulneración de la moralidad administrativa pues tuvieron por efecto beneficiar al concesionario y, con ello, además, se afectó el patrimonio público.

Al respecto, encuentra la Sala que parte de los ataques impugnatorios de la vista fiscal, se centran en tratar de demostrar que algunos de los componentes que sirvieron de insumo para la elaboración de los modelos financieros que se formalizaron en el precitado acuerdo del 11 de agosto no correspondían a la realidad o no estaban razonablemente justificados.

Al respecto, advierte la Sala que los conceptos técnicos decretados por el a quo coincidieron en señalar que la actualización del modelo financiero, objeto del contrato adicional, resultaba razonable. En particular, el segundo de los dictámenes ordenados señaló:

“Ahora bien, las cifras y variables contenidas en el modelo de 2001 obedecen, tal y como se explicó anteriormente, en primer lugar a lo ofertado por el Concesionario en su propuesta (en 1994), el cual quedó integrado al contrato mismo, y en segundo lugar a lo dispuesto por las partes: Invías, Concesionario e Interventoría en las reuniones de Agosto de 2001, referente a los temas que durante la ejecución del contrato habían sido susceptibles de modificación o ajuste y que se consideraban meritorios de inclusión en el modelo, por cuando debían reconocerse o compensarse al Concesionario.

“Así las cosas y a fin de explicar el modelo de ingeniería financiera de 2001 más detalladamente, se procedió a revisar y estudiar desde una perspectiva financiera, la documentación aportada, así como también las cifras y cálculos contenidos en el modelo; de lo cual se sustrajo que las cifras en cuanto a costos e ingresos operacionales presentadas en él son razonables toda vez que se encuentran sustentadas en la documental obrante en el proceso, en la que se evidencia el aval por parte de la interventoría del proyecto en cuanto a la inversión efectuada de acuerdo al avance de obra y en los ajustes contemplados en los diferentes Otrosí (sic) Modificatorios al contrato emitidos, asimismo las variables macroeconómicas empleadas en el modelo resultan acordes con los índices o tasas registrados para la época e igualmente los cálculos a partir de los cuales se obtienen dichas cifras corresponden a las fórmulas generalmente aceptadas en las matemáticas financieras(77) (resalta la Sala).

En punto de los asuntos sobre los cuales llama la atención el perito y que pone de presente el Ministerio Público como determinantes de la afectación del patrimonio público (cfr. supra num. I.6.1.2.), considera la Sala que los mismos no gozan de la capacidad suficiente para desvirtuar la misma razonabilidad señalada en los informes, ni mucho menos fundar una afectación del patrimonio público por el hecho de la suscripción del contrato adicional del 11 de agosto de 2003.

En efecto, tal como se advierte del contrato de concesión 664 de 1994 y de las actas que soportan el acuerdo del 11 de agosto tantas veces mencionado, los rubros advertidos como impropios por el perito y replicados por la vista fiscal, en los cuales podría existir algún tipo de reproche, son propios del contrato inicial y no del acuerdo atacado con la presente acción, por manera que su análisis y su adecuación o no a los intereses públicos escapan de la realidad procesal que limita la competencia de la Sala.

El ingreso por peajes, la comisión por el líder financiero y los cálculos sobre algunos de los impuestos del contrato son factores que provienen de la propuesta presentada por la unión temporal Devinorte y que luego pasaron a formar parte de la relación negocial perfeccionada en el contrato 664 de 1994, por lo cual su estudio supera la razón de ser del presente trámite e implica entrar a verificar las bases tenidas en cuenta por las partes para definir el equilibrio prestacional del contrato y, por lo mismo, exceder en demasía la competencia del fallador de segunda instancia respecto de la materia objeto de la litis.

6.3. De acuerdo con lo anterior, no encuentra la Sala que el contrato adicional del 11 de agosto de 2003 haya vulnerado los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, por lo cual, tal como se dejó indicado en precedencia, no se entrará a estudiar la legalidad del referido negocio jurídico, por no ser el escenario procesal pertinente para el efecto y, por lo mismo, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones aquí consignadas.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 11 de diciembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folio 7, cuaderno principal 1.

2 Cfr. folios 4 a 7 loc. cit.

3 Folios 127 y 128 loc. cit.

4 Folio 197 loc. cit.

5 Folio 359, cuaderno principal 2.

6 Folio 524, loc. cit. En la citada comunicación el apoderado dijo representar a los siguientes integrantes de la unión temporal Devinorte: Cano Jiménez Concesiones S.A., Mincivil S.A., Wackenhut de Colombia S.A., Civilia S.A., Equipo Universal S.A., Castro Tcherassi S.A., Colserauto S.A., Fiduciaria del Estado S.A. - Fiduestado en liquidación, Instituto de Fomento Industrial, IFI, y Consocial y Enfaseguros S.A. Corredores de Seguros.

7 Folios 137 a 159, cuaderno principal 1.

8 Folios 200 a 218 loc. cit.

9 Folios 362 a 387, cuaderno principal 2.

10 Folio 533 loc. cit.

11 Folios 588 a 595 loc. cit.

12 Folio 893, cuaderno principal 3.

13 Folios 939 a 950 loc. cit.

14 Folios 939 a 950 loc. cit.

15 Folios 956 a 976 loc. cit.

16 Folios 977 a 996 loc. cit.

17 Folios 1002 a 1006 loc. cit.

18 Folio 622, cuaderno principal 2.

19 En su orden, folios 1330 y 1331 loc. cit.

20 Folios 1332 y 1333 loc. cit.

21 Folios 1343 a 1365 loc. cit.

22 Folios 1381 a 1405 loc. cit.

23 Folios 1408 a 1427 loc. cit.

24 Folio 1434 loc. cit.

25 Folio 1009, cuaderno principal 3.

26 Folio 1439 loc. cit.

27 Folios 1440 a 1453 loc. cit.

28 Folios 1454 a 1460 loc. cit.

29 Folios 1465 a 1475 loc. cit.

30 Folios 1485 a 1488 loc. cit.

31 Cfr. v.gr. folios 274 a 283, cuaderno principal 1.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

33 Folios 157 y 158, cuaderno principal 1.

34 Cfr. folio 322 a 324 loc. cit.

35 Folio 526, cuaderno principal 2.

36 Cfr. folio 524 loc. cit.

37 Folios 328 a 342 loc. cit.

38 Folio 22 a 29, cuaderno principal 1.

39 Folios 41 a 60 loc. cit.

40 Folios 347, cuaderno principal 2.

41 Folio 315, cuaderno principal 1.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, autos del 2 de febrero de 2005, expediente 28005 y del 7 de diciembre de 2005, expediente 27651, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, expediente 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

44 Cfr. folios 6 y 8, cuaderno principal 1.

45 En los alegatos presentados en primera instancia por la demandante se dijo, en idéntico sentido, que “…este desequilibrio financiero no es lo que estoy objetando dentro de esta Acción Popular, puesto que existen otros mecanismos menos expeditos para hacerlo, lo alegado es que quien firmó el otrosí que aumentó dicho desequilibrio no tenía facultades ni competencia legales para hacerlo” (fl. 947, cdno. ppal. 3). En el aparte conclusivo del mismo escrito dejó sentado que “[l]a presente acción nunca pone en tela de juicio si la ampliación de la etapa de operación del contrato era o no procedente según la naturaleza del mismo, lo que realmente se alega es que, dicha aplicación del plazo de la etapa de operación, FUE AUTORIZADO POR LA DIRECTORA DE INVÍAS SIN TENER FACULTAD LEGAL, NI COMPETENCIA PARA ELLO y que por ende, ésta EXTRALIMITACIÓN INMORAL DE FACULTADES le genera a la Nación un detrimento patrimonial exagerado” (fl. 949, ibíd.).

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, radicación AP-88001-23-31-000-2005-00004-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de abril de 2007, radicación AP 4400123310002004000640 01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación AP-130012331000200300239-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 2008, radicado 250002326000200500240 01(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

50 Cita original del texto transcrito: “Asamblea nacional constituyente, Informe de ponencia para primer debate sobre derechos colectivos, Ponentes Iván Marulanda et al., en Gaceta Constitucional Nº 46, Bogotá, lunes 15 de abril de 1991, pág. 21 y ss.”.

51 Cita original del texto transcrito: “Sobre el origen de los derechos colectivos Vid. Pisciotti Cubillos, Doménico, Los Derechos de la tercera generación, los intereses difusos o colectivos y sus modos de protección, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pág. 36”.

52 Cita original del texto transcrito: “Su finalidad es pública; no persiguen intereses subjetivos o pecuniarios, sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e intereses colectivos” (Rodas, Julio César. Marco Constitucional de los derechos colectivos, en Acciones Populares: documentos para debate, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 1994, pág. 175). En el mismo sentido C. Const., Sentencias T-008 de 1992, T-528 de 1992, T-427 de 1992, T-437 de 1992, T-067 de 1993, T-163 de 1993, T-225 de 1993, T-231 de 1993 y T-254 de 1993”.

53 Cita original del texto transcrito: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado una y otra vez el carácter subsidiario del amparo constitucional. En la primera sentencia proferida por esa Corporación se afirmó sin ambages: ‘la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce’ (C. Const., Sent. T-001/92)”.

54 Cita original del texto transcrito: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de diciembre de 2001, expediente AP 221, C.P. Alier E. Hernández Enríquez: Tales derechos ‘intrínsecamente, deben poseer la virtualidad de comprometer en su ejercicio a toda la sociedad’ (Sent., mar. 16/2000, exp. AP 021), pues ‘responden a la urgencia de satisfacer necesidades colectivas y sociales, y son ejercidos por los miembros de los grupos humanos de una manera idéntica, uniforme y compartida’ (sent. AP-043, jun. 1º/2000)”.
“La defensa judicial de un derecho colectivo: ’no supone la existencia de una verdadera litis, pues su objeto no es la solución a una controversia, sino la efectividad de un derecho colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o que las cosas vuelvan a su estado anterior si fuere posible’ (C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sent., mar. 11/2003, exp. AP 11001031500020021011-01)”.

55 Cita original del texto transcrito: “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 5 de octubre de 2005, actor: Procuraduría General de la Nación, demandado: Amadeo Tamayo Morón, Rad. 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En el mismo sentido CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 10 de febrero de 2005, radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, Referencia: AP-00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez”.

56 Cita original del texto transcrito: “CAPPELLETTI, Mauro, La protection d’intérêts collectifs et de groupe dans le procès civile —Métamorphoses de la procédure civile-, Revue Internationale de Droit Comparé— RICD, janvier-mars, 1975”.

57 Cita original del texto transcrito: “NICOTRA, Norberto, La Defensoría del Pueblo y las acciones populares: experiencia argentina, en V.V.A.A. Acciones populares y de grupo, nuevas herramientas para ejercer los derechos colectivos, Memorias del Seminario Internacional de Acciones populares y de grupo, Defensoría del Pueblo, Biblioteca de Derechos Colectivo, Ed. Ibáñez, Bogotá, 1996, pág. 74”.

58 Cita original del texto transcrito: “BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Las acciones populares, Ediciones Forum Pacis, 1993, pág. 13”.

59 Cita original del texto transcrito: “BUJOSA VADELL, Lorenzo-Mateo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Editorial José María Bosch, primera edición, Barcelona, 1995, pág. 81”.

60 Cita original del texto transcrito: “SARMIENTO PALACIO, Germán, Las acciones populares en el derecho privado, Cabildo, Nº 14, mayo de 1989”.

61 Cita original del texto transcrito: “Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 10 de febrero de 2005, radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, Referencia: AP-00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido, SECCIÓN PRIMERA, Auto de mayo 24 de 2001, expediente AP 076, C.P. Olga Inés Navarrete; SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 9 de septiembre de 2004, radicación 25000-23-27-000-2003-00571-01, AP 571, Actor Mario Efrén Sarmiento Riveros y otros contra la Superintendencia de economía solidaria; SECCIÓN TERCERA, Sentencia del 17 de junio de 2001, expediente AP-166, C.P. Alier E. Hernández Enríquez”.

62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de febrero de 2007, radicado 190012331000200401678 01 AP, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente 52001233100020001059 01 (AP-518), C.P. Ricardo Hoyos Duque.

64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de octubre de 2005, expediente 200012331000200101588 01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

65 Posición jurisprudencial contenida, entre otras sentencias, en las siguientes de la Sección Tercera de la Corporación: 5 de octubre de 2005, expediente 2001-1588, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 21 de febrero de 2007, expediente 2005-00690, C.P. Enrique Gil Botero y 22 de febrero de 2007, expediente 2004-00726, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2008, expediente 2005-1423, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

67 Sobre el particular debe advertirse la posición de la Corporación plasmada en la sentencia de la Sección Tercera del 26 de noviembre de 2013, expediente 250002324000201100227 01 (AP), C.P. Enrique Gil Botero.

68 Cfr. ibídem.

69 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-059; expediente AP-166 y AP-170 de 2001.

70 Alibert, Le controle jurisdictionnel de l’Administration, París, 1926, pág. 236, citado por Garrido Falla, Fernando et. ál., Tratado de Derecho Administrativo, vol. 1, Parte General. Decimoquinta edición. Ed. Tecnos. Madrid, 2010, págs. 637.

71 Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de octubre de 2002, expediente AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y Ap-170 de 2001.

72 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, expediente AP-720.

73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, expediente AP 2004-640, C.P. Enrique Gil Botero.

74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 31 de mayo de 2002, expediente 25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300), C.P. Ligia López Díaz.

75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de junio de 2001, radicación AP-166, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

76 En relación con la prueba de la desviación de poder, que para el presente caso resulta aplicable, en tanto de lo que se trataría es de demostrar una finalidad velada en un acto de un servidor público, ha señalado esta Corporación: “4.2. La desviación de poder entraña una problemática probatoria, en tanto el acto o contrato en apariencia puede observarse como legal, pero la intención o finalidad que se propone con el mismo no es la de satisfacer el interés general. 

“En efecto, ‘[s]se caracteriza, por lo general, esta modalidad de irregularidad por el hecho de que el acto nace a la vida jurídica con una apariencia externa de legalidad; la administración procura que su manifestación sea en apariencia legal; no es objetable por incompetencia ni por problemas de forma o procedimiento, mucho menos por vicios en el objeto’. Por tal razón su estudio implica adentrarse en la esfera volitiva de la autoridad, es decir, dada la naturaleza subjetiva del vicio se impone el análisis de la intención del autor del acto o parte del contrato para determinar si es o no congruente con el interés público y en consecuencia establecer la existencia de la desviación que ocasiona su nulidad.  

“Tal y como lo anota la doctrina, las dificultades probatorias no son insalvables, pues ‘basta que la conjunción de los distintos medios probatorios produzca en el juzgador la certeza suficiente de que la desviación de poder ha sido cometida’ y ‘quizás la prueba de indicios sea la más adecuada para desentrañar el vicio’. Incluso, ante la complejidad que implica adentrarse a la subjetividad de quienes actúan desviadamente , la doctrina ha elaborado lo que se denomina ‘los hechos denunciadores del desvío de poder, que no son más que elementos indiciarios para su configuración probatoria, que si bien es cierto se predican de los actos con contenido unilateral, no [se] encuentra mayor dificultad para que sean aplicados en materia contractual; entre ellos, se señalan los siguientes: contradicción del acto con medidas anteriores; contradicción del acto con medidas posteriores; motivación excesiva; motivación contradictoria; motivación insuficiente; alteración de los hechos; decisión ilógica; derogación de forma interna; precipitación con que el acto fue proferido; desigualdad de tratamiento a los interesados; carácter sistemático de ciertas prohibiciones; carácter general atribuido a medidas que deberían permanecer como particulares; injusticia manifiesta; disparidad de tratamiento, entre otros’” (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sent., mayo 28/2012, exp. 21489, C.P. Ruth Stella Correa Palacio). 

77 Folios 1280 y 1281, cuaderno principal 4.