Sentencia 2003-02329/41501 junio 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Número: 68001-23-31-000-2003-02329-01 (41501)

Actor: Jacqueline Pabón Gómez y Otros.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Otros.

Referencia: Acción de Reparación Directa.

Bogotá D.C., doce de junio de dos mil diecisiete

Extractos «II. Consideraciones.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010) que declaró patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales por el error en el diagnóstico de la enfermedad padecida por la señora Jacqueline Pabón Gómez que conllevó a la pérdida de oportunidad de recibir el tratamiento pertinente de la enfermedad y evitar los daños irreversibles en la salud e integridad de la misma Como consecuencia la condenó al pago de perjuicios morales y materiales, en la modalidad de lucro cesante y de daño a la vida de relación, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) presupuestos de, procedibilidad de la acción: 1.1. competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 1.2 caducidad de la acción; 1.3. legitimación en la causa; 2) caso concreto: 2.1. problema jurídico; 2.2. el daño y el material probatorio allegado; 2.3. del título de Imputación jurídica; 2.4. de la presunta falla: 2.4.1. del error en el diagnóstico y 3. costas.

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine. 

1.1. Competencia.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, es competente para conocer del asunto citado en referencia, comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia(6) por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso de reparación directa promovido por Jacqueline Pabón Gómez.

1.2. El ejercicio oportuno de la acción.

La Sala ha señalado que, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejerzan en un término específico.

No obstante esta Sala ha reiterado(7) que, en los casos en los cuales no exista claridad sobre el momento en que empieza el término de caducidad, éste debe contarse a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia; para tal efecto(8).

La presente acción de reparación directa se ejerció oportunamente, pues el diagnóstico definitivo de la enfermedad hiperparatiroidismo primario solo se obtuvo por parte de la demandante el 4 de diciembre de 2002, como se desprende de la allegada al proceso y la demanda se interpuso el 29 de septiembre de 2003(9), es decir, dentro de los dos años siguientes a ese hecho.

1.3. Legitimación en la causa por activa.

En el presente asunto se tiene que la demanda fue presentada por Jacqueline Pabón Gómez en su calidad de víctima directa; además, se presentó la señora Rosalba Gómez Serrano como su madre y el señor Javier Pabón Gómez como su hermano; sin embargo, dicha condición no fue acreditada con los registros civiles de nacimiento, como lo advirtió el Tribunal Administrativo de primera instancia.

Además; esta Corporación, a través de auto del 16 de diciembre de 2011, negó la petición de prueba de oficio realizada por la parte demandante, quien pretendió introducir, en esa oportunidad, los registros civiles de nacimiento; sin embargo, esa prueba fue negada, comoquiera que no cumplía con los requisitos del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.

Como consecuencia, esta Sala confirmará la negación de las pretensiones en favor de la señora Rosalba Serrano y del señor Javier Pabón Gómez, puesto que no se acreditó ni la calidad de familiares o de terceros damnificados de la señora Jacqueline Pabón Gómez.

2. Caso Concreto.

2.1. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si en efecto existe una indebida prestación del servicio médico asistencial por parte del Instituto de Seguros Sociales, por el error en el diagnóstico de la enfermedad padecida por la señora Pabón Gómez.

Con el propósito de resolver los argumentos de la alzada, procede la Sala, a la luz de la historia clínica que obra en el plenario, del dictamen pericial y de los testimonios, a realizar un recuento de lo ocurrido desde el ingreso de la señora Pabón Gómez al Instituto de Seguros Sociales, hasta el diagnóstico de la enfermedad denominada hiperparatiroidismo primario por parte de la ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia.

2.2. El daño y el material probatorio allegado.

Para verificación del hecho que se alega, como consecuencia de la presunta falla del servicio, esto es, el error en el diagnóstico de la enfermedad padecida por la señora Jaqueline Pabón Gómez, hará la Sala acopio de los siguientes elementos materiales probatorios.

• Carta suscrita por el Jefe Médico Laboral del Instituto de Seguros Sociales al Neurólogo Clínico de esa misma institución, del primero (1) de noviembre de dos mil seis (2006), en la que se consignó (se trascribe literal, incluidos los errores):

“Con el objeto de resolver la situación laboral de la afiliada Pabón Gómez Jacqueline Carnet 963.344.118, se solicita evaluación para determinar estado actual y posibles limitaciones laborales derivadas de la enfermedad que presenta.

“Paciente de 27 años de edad, con cuadro clínico de tres años de evolución, caracterizado por limitación funcional de caderas y talones, requiriendo caminador para deambular.

“Ha recibido tratamiento interdisciplinario sin evolución satisfactoria ni diagnóstico definitivo orgánico ni mental.

“El presente caso será presentado en próxima junta médica para definir la situación médica y laboral de la paciente, en donde se tendrá en cuenta la participación y concepto de neurología clínica, con el fin de ampliar y puntualizar la conducta a requerir.

“(…)”(10)

• Historia clínica del Instituto de Reumatología y Rehabilitación del dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), en la que se consignó (se transcribe literal, incluidos los errores):

“Hace cuatro años cuadro de debilidad muscular de predominio proximal, asociado a dolor (ilegible). Fue estudiado el cuadro en la clínica Comuneros, por parte de fisiatría, neurología y sicología sin diagnóstico ni terapia.

“He sido consultado para estudiar la paciente y es posible que presente una enfermedad muscular metabólica congénita pero el diagnóstico diferencial es amplio (¿autoinmune?) (...)”(11).

• Historia clínica de la Clínica de Reposo San Pablo S.A. en la que fue atendida la señora Jacqueline Pabón Gómez en 1998 por depresión y con el fin de realizarle estudios sicológicos y un T.E.C.(12).

• Resumen de las juntas médicas en el ISS en las que fue estudiado su caso, así (se trascribe literal, incluidos los errores):

“Paciente de 30 años quien ya se presentó en junta el 28 de abril de 1999: Paciente con trastorno mental, más de tres años que ha permanecido incapacitada, ha requerido de tratamiento en clínica siquiátrica (incluido TEC), continua en forma ambulatoria sin recuperación de su trastorno. Continúa sin poder caminar, con la habilidad afectiva, permanece encerrada en casa.

“Paciente clasificada en el eje 1 como trastornos neuróticos, relacionados con el estrés y trastornos somatomorfos, dentro del grupo dos, con síntomas fisiológicos y cognitivos múltiples y de gran intensidad que ocupan el pensamiento durante varias horas del día y dificultan gran parte de las actividades de las personas, que afecta tanto los aspectos motivacionales como operativos de la conducta impidiendo cualquier desarrollo laboral. Con una deficiencia de 32%”

“(…).

“Paciente que se había presentado en junta siquiátrica de junio 24 de 1996. Se dejó diagnóstico diferido y se presentaría nuevamente. Paciente de 29 años quien no ha podido caminar en estos tres años, depende totalmente de la madre, tiene historia clínica en la Clínica San Pablo donde ha sido hospitalizada y posteriores controles por el Dr. Alonso Rodríguez según informa la madre.

“Dado que su siquiatra tratante no se encuentra en la junta, se acuerda presentar nuevamente para tener elementos sobre su evolución clínica y definir su diagnóstico, el cual actualmente figura diferido.

“(…).

“Junta siquiátrica de julio 24 de 1996. Se presenta por solicitud de atención ambulatoria para definir situación médico laboral y calificación de invalidez.

“La paciente es una mujer de 26 años de edad, soltera, quien desde hace 3 años no trabaja por presentar dolor en región lumbo-sacra y masas musculares de miembro inferior derecho, con incapacidad para levantar el pie y deambular, lo cual solo puede realizar con ayuda de un caminador.

“Por información de la paciente, se sabe que desde 1992 ha venido recibiendo tratamiento para su enfermedad en el ISS y que se la han realizado varios exámenes paraclínicos, incluyendo test sicológicos.

“Opinión del grupo con la información disponible no se puede llegar a un diagnóstico clínico y menos definir situación médico laboral. Se solicitará historia clínica y se presentará nuevamente en la junta siquiátrica del mes de agosto”(13).

• Historia clínica del Instituto de Seguros Sociales, en la que indica la atención que se le brindó a la paciente durante el mes de julio de 1996 y marzo de 1999 por la afección que presentaba que le impedía caminar correctamente(14).

• Historia clínica de la ESE Hospital Universitario Ramón Gonzalo Valencia que registra el ingreso de la paciente desde él cuatro (4) de diciembre de dos mil dos (2002) y en la que se encuentra el siguiente informe (se trascribe literal, incluido los errores):

“Cuadro clínico de 10 años de evolución de dolor de miembro inferior derecho, posteriormente en cadera y pérdida de fuerza muscular que se hizo bilateral. Desde hace dos años presenta alteraciones cifóticas e imposibilidad para la marcha.

“(…).

“IDX: 1. Hiperparatiroidismo primario.

“Propuesta: paratiroidectomía 3 ½ U + biopsia por congelación”(15).

•Dictamen número 8282010 expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander(16).

Se advierte que el daño por el que se reclama se concreta principalmente en el menoscabo a la salud de la paciente, el cual se configuró en una incapacidad médica definitiva del 67.81%, solo a partir del 31 de octubre de 2010, después de haber sido diagnosticada con hiperparatiroidismo(17).

2.3. Del título de Imputación jurídica.

Respecto del régimen de responsabilidad aplicable en casos en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con ocasión de las actividades médico-sanitarias, como el presente, la Subsección ha afirmado que(18), en casos en los cuales se ventila la acción imperfecta de la Administración o su omisión, como causa del daño reclamado, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio.

En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que:

“1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una Falla en el Servicio.

“(…)”:

“2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”19-A

En este punto conviene recordar que, por un tiempo, aceptó la jurisprudencia Contencioso Administrativa que el título de imputación jurídica en torno a los eventos en los que se debatía la responsabilidad médica fuese el de la “falla presunta”, según la cual la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para, atribuir el daño a la Administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica de la responsabilidad subjetiva o falla probada(19), por lo que hoy en día, según esta sub-regla jurisprudencial, deben ser acreditados en este punto tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño; ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía, tal y como lo ha entendido esta Corporación, cuando consideró que:

“Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervención —actuación u omisión— de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes, esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicios y que dicha falla fue causa eficiente del daño”(20). (Énfasis añadido).

Se concluye entonces que la posición de la Corporación en esta época, a la par que la de la doctrina autorizada, se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre ésta y el daño.

2.4. De la falla alegada.

Para la Sala, contrario a lo establecido para el Tribunal de primera instancia, no se evidencia en el expediente una prueba que permita determinar la pretensa responsabilidad que se le imputa a la entidad accionada como consecuencia el menoscabo su la salud la señora Pabón Gómez por el error alegado en el diagnóstico de la enfermedad contraída.

Tratándose de falla probada, como se dejó claro al analizar el título de imputación, era deber de la parte activa probar que el actuar médico no fue el adecuado; sin embargo, sin lugar a dudas la parte activa no cumplió con dicha carga y, aunque el Tribunal de primera instancia consideró que las pruebas recaudadas acreditaban los elementos de responsabilidad, encuentra la Sala que ello no es así, como enseguida se analizará.

2.4.1. De la presunta falla relativa al error en el diagnóstico.

Como lo ha dicho en otras oportunidades esta Corporación(21), debe partirse de Ia base de que el ejercicio de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática y que a los médicos no se les puede imponer el deber de acertar en el diagnóstico, la responsabilidad de la administración no resulta comprometida sólo porque se demuestre que el demandante sufrió un daño como consecuencia de un diagnóstico equivocado, pues es posible, que pese a todos los esfuerzos del personal médico y al empleo de los recursos técnicos a su alcance, no logre establecerse la causa del mal, bien porque se trata de un caso científicamente dudoso o poco documentado, porque los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones.

En los casos en los que se discute la responsabilidad de la Administración por daños derivados de un error de valoración, la parte actora tiene la carga de demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque, por ejemplo, el profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo quejaban; no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria; omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico; dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad.

En estos casos, el juez deberá hacer un análisis riguroso y completo de los medios a su alcance para establecer si hubo o no falla. En especial, deberá examinar la información consignada en la historia clínica con el fin de establecer qué acciones se llevaron a cabo para orientar el diagnóstico de la enfermedad. También deberá apelar, en la medida de lo posible, al concepto de peritos o expertos para aclarar aspectos de carácter científico que escapan a su conocimiento. No obstante, dada la complejidad de los factores que inciden en la exactitud del juicio, el juez tendrá que ser en extremo cuidadoso al momento de valorar esta prueba, pues resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica expost(22).

En este caso, alegan los actores en los hechos de la demanda que el menoscabo a la salud la demandante por el error en el diagnóstico de la enfermedad de la señora Jaqueline Pabón Gómez ocurrió como consecuencia de una falla del servicio de la entidad prestadora de salud, por lo que imperioso se torna efectuar un análisis detallado de los medios probatorios recopilados a efectos de verificar la veracidad de las afirmaciones antedichas, no sin antes advertir, de manera anticipada, que la parte activa olvidó cumplir con la carga de demostrarlas a plenitud, veamos:

— De la Historia Clínica elaborada en el Instituto de Seguros Sociales

Ha de la atención médica brindada a la señora Jacqueline Pabón Gómez en la Clínica Los Comuneros y en la Clínica de Reposo San Pablo S.A., con la que se demuestra que fue tratada en la entidad por la afectación, que presentaba en su miembro inferior derecho. Nótese que en la historia clínica se indica siempre la atención que le estaba siendo brindada, incluso la remisión que se hace a otras instituciones para ser tratada interdisciplinariamente, allí se consignó lo siguiente (se trascribe literal, incluidos los errores):

“Fecha: 22 de julio de 1996. Paciente mujer, 26 años, soltera, es la mayor de 2 hermanos, vive con su madre y hermano y desde hace 3 años no trabaja. Consulta porque a finales de 99 tuvo un accidente casero, accidente aparentemente sin consecuencias. Unos 3 meses después empezó a presentar dolor en miembro inferior derecho y posteriormente dificultad en la marcha tanto por dolor en masa muscular de muslo y en región lumbo-sacra y tendencia a caminar desviado pues no puede levantar el pie derecho. Empezó a ser atendida y estudiada ambulatoriamente en el ISS y posteriormente hospitalizada 3 semanas en la Clínica Los Comuneros (ilegible) sin ningún cambio. Posteriormente el proceso se fue agravando al punto de no poder caminar, por lo cual desde hace 1 año y medio utiliza apoyo al caminar (caminador) ordenado por el ISS. Por varios meses le dieron incapacidad pero el ISS rechazó el pago. Ha estado solicitando al ISS que valore y defina su incapacidad laboral (...).

“Le han hecho 5 juntas médicas sin que encuentren explicación a su enfermedad. Desde hace unos 3 años está en tratamiento con sicología en la Clínica Los Comuneros (...)(23).

Ahora bien, obra en el expediente el testimonio rendido por el médico especialista en medicina del trabajo del ISS, quien tuvo la oportunidad de estudiar el caso de la paciente Pabón Gómez; esto indicó (se trascribe literal, incluidos los errores):

“Creo haberla conocido en el año 95 o 96, la causa básica no me acuerdo en este momento, sé que el Instituto realizó múltiples exámenes paraclínicos, juntas médicas multidisciplinarias porque no se encontraba causa orgánica para sustentar la subjetividad que describía la paciente, creo que esta paciente en una junta se le hizo un proceso de hipnosis y en la fase de trance pudo deambular sin el caminador que utilizaba, esa es la idea grande que tengo del caso de Jacqueline, que el Instituto agotó todos los medios diagnósticos de esa época para buscar una organicidad que reflejara lo que describía que tenía la paciente (...).

“Soy testigo de la gestión realizada por el cuerpo médico de la clínica Comuneros de esa época, tratando de buscar causa orgánica de la posible lesión de la paciente, creo yo que se le hizo alrededor de tres o cuatro juntas médicas multidisciplinarias.

“(…).

Preguntado: Cómo se puede diagnosticar con certeza la existencia en un determinado paciente de la enfermedad conocida como hiperparatiroidismo primario. Contestó: Se procede a hacer estudios en el especial de la dosificación de la hormona en sangre, se puede utilizar gammagrafía de tiroides paratiroides. (...).Preguntado: Cuánto es el tiempo de evolución de la nombrada enfermedad. Contestó: Es impredecible. Hay pacientes que se les diagnostica y posiblemente tengan 10 o 15 años de venir padeciéndola, como hay otros casos que producen sintomatología inmediata. (...) Preguntado: Por qué a Jacqueline Pabón Gómez no se le trató contra hiperparatiroidismo primario en el Instituto de Seguros Sociales: Contestó: Para ser honesto y puedo dar fe de que la clínica Los Comuneros el equipo multidisciplinario médico integrado por neurólogos clínicos, neurocirujanos, fisiatras, ortopedistas, internistas, sicólogos, siquiatras especialistas en medicina del trabajo y médico laboristas, realizamos no uno, yo diría que todos los exámenes que se nos ocurrían para hacer un diagnóstico, en el caso de Jaqueline realizamos los últimos exámenes en tecnología en la ciudad de Bucaramanga, como debe constar en la historia clínica, lo cierto era que a Jacqueline no le encontrábamos causa orgánica alguna de la posible enfermedad que estuviese padeciendo, creo que si no estoy mal, que hasta llegamos a pensar que era un fenómeno de simulación o mecanismo de defensa frente a un presunto acoso patronal, no recuerdo en estos momentos si era laboral o sexual. Preguntado: Por qué a la señora Jacqueline Pabón Gómez no se le practicó un examen de calcemia en el Instituto de Seguros Sociales. Contestó: A ella se le realizaron toda la gama de exámenes en los cuales el equipo multidisciplinario consideraba necesario para vislumbrar un diagnóstico, sería fácil en el día de hoy, decir mirando retrospectivamente este caso, que la situación de Jacqueline era producto de un hiperparatiroidismo, en esa época, en el año 95 no había indicio palpable, medible y demostrable que nos hubiese orientado hacia esa patología, si es la que eIla presenta en estos momentos, ya que la señora Jacqueline hace por lo menos unos 9 años no he vuelto a saber de ella y la señora madre de Jaqueline más nunca se acercó a mí oficina. (...) Preguntado: Desea, agrega algo más. Contestó: Sí, en el caso de Jacqueline, doy fe del esfuerzo de la Institución de buscar un diagnóstico para poder hacer un tratamiento, el Instituto realizó todos los exámenes pertinentes para orientar un diagnóstico, si el diagnóstico actual es hipertiroidismo quiere decir que su sintomatología floreció posterior al año 96 o 97 ya que en esa fecha no había signos ni síntomas para pensar en esa patología específica, por eso el equipo multidisciplinario llegó a pensar que estábamos frente a unas simulación o a una actitud de defensa del paciente frente al acoso que sufrió, sería bueno que se pidiera la historia clínica de las juntas médicas y su historia de sicología en la cual debieron haber quedado las consultas realizadas por este funcionario”(24) (Resaltado nuestras).

Y en el testimonio del neurólogo Jorge Armando Castellanos, se indicó (se trascribe literal, incluidos los errores):

Preguntado: ¿Por qué a Jacqueline Pabón Gómez no se le trató contra hiperparatiroidismo primario en el Instituto de Seguros Sociales? Contestó: No, desconozco porqué sucedió este hecho. Preguntado: ¿por qué a la señora Jacqueline Pabón Gómez no se le practicó un examen de calcemia en el Instituto de Seguros Sociales? Contestó: Tampoco conozco el porqué. (...) Preguntado: Informe al Despacho si para el año 1996 existía el examen de calcemia. Contestó: Sí. Preguntado: Por dicha época que tan usual era solicitar el examen de calcemia a una paciente que presentara dificultades en la marcha y locomoción en general. Contestó: Existe una serie de exámenes que se van solicitando de acuerdo a cada caso, los síntomas que me describe son muy generales y por lo tanto admitían la solicitud de múltiples pruebas, dentro de las cuales podría estar el calcio”(25).

Ahora, en relación con la atención recibida en la institución que diagnosticara el hiperparatiroidismo, así se refirió el médico reumatólogo en relación con el caso (se trascribe literal, incluidos los errores):

“Sí la conozco desde el año 2003, cuando por necesidad de su patología fue referida a mi consultorio de reumatología del Hospital Ramón González Valencia, cuyo diagnóstico de referencia era un hiperparatiroidismo el cual tenía como manifestaciones secundarias múltiples aplastamientos vertebrales y cifoescoliosis dorso lumbar originada por una osteoporosis secundaria al hiperparatiroidismo, el cual fue tratado o se le recomendó tratamiento con calcio más vitamina D, calcitriol y un bifosfomnato, también le recomendé que debía ser valorada por ortopedista debido a que tenía una necrosis avascular de cadera. Posteriormente la volví a remitir a su especialista endocrinólogo que era o que es el Dr. Jorge Duarte que ha llevado el caso con mayor detalle (…)”(26).

Finalmente, se encuentra el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y. Ciencias Forenses, en el que se resolvieron los siguientes cuestionamientos (se trascribe literal, incluidos los errores):

“1. ¿En qué consiste la enfermedad denominada hiperparatiroidismo y cuántas clases de ella hay? Se denomina hiperparatiroidismo al aumento en la producción de hormona paratiroidea, la cual ocurre en las cuatro glándulas paratiroides del humano. Esta hormona se encarga de regular los niveles de calcio presentes en la sangre y huesos. Las formas más frecuentes de hiperparatiroidismo primario son: hiperplasia pseudoadenomatosa, adenoma, hiperplasia de células claras y el carcinoma. En todas ellas se presenta agrandamiento glandular e hipersecreción.

2. ¿Cuáles son sus causas y síntomas? La causa del hiperparatiroidismo primario suele ser un adenoma único en el 80% de los casos. El 20% restante está compuesto por hiperplasia de dos o más glándulas o por adenomas dobles. El carcinoma no excede al 1%. Entre las condiciones que favorecen la aparición de la enfermedad se encuentran la radicación previa del área cervical y los antecedentes familiares de hiperparatiroidismo con rasgo autosómico dominante. La mayor parte de los pacientes con hiperparatiroidismo primario no se detectan por manifestaciones clínicas sino por hallazgos de laboratorio. Un porcentaje de los pacientes presentará osteítis fibrosa quística, manifestada por baja masa ósea, quistes o tumores óseos. Puede haber manifestaciones renales (uro litiasis, cálculos o nefrocalcinosis), debilidad muscular, especialmente proximal—Hay también manifestaciones intestinales con aumento en la secreción ácida y ocasionalmente pancreatitis. En algunos se produce hipertensión arterial y disfunción ventricular diastólica, pseudogota o trastornos siquiátricos, especialmente depresión. En casos raros habrá deshidratación, alteración del estado de conciencia, convulsiones, náuseas o vómitos.

“3. ¿El hiperparatiroidismo es una enfermedad de fácil diagnóstico? No lo es. Así se evidencia en el presente caso, en donde la paciente fue estudiada por varias juntas médicas sin tener éxito diagnóstico.

“4. ¿Cuál es la especialidad de la medicina que debe tratar esta enfermedad? Este cuadro clínico se enmarca dentro de la especialidad de medicina interna y la subespecialidad de endocrinología.

“5. ¿Cuáles son las consecuencias, efectos y secuelas que produce esta enfermedad en una persona, de no ser tratada contra ella? Ello depende del nivel de elevación de la hormona en sangre, del tiempo de evolución de la enfermedad, de la edad del paciente, de su dieta habitual, de su condición general de salud, de la existencia de factores asociados como el uso de ciertos fármacos, etc. de todos modos los tejidos que reciben el mayor impacto son los huesos, los dientes, los músculos, la sangre y eventualmente los riñones.

“6. Si el hiperparatiroidismo es diagnosticado a tiempo ¿puede ser superado con tratamiento médico? Es posible. El tratamiento médico del hipertiroidismo primario se basa en evitar y corregir la hipercalcemia severa y minimizar la toxicidad de la hormona sobre los órganos blancos.

“7. ¿Qué tipos de exámenes existen para determinar si una persona sufre de hiperparatiroidismo y desde cuándo existen en nuestro país? La medición de niveles sanguíneos de paratohormona de calcio sérico total y de calcio ionizado, mediante técnicas de radioinmunoensayo, quimioluminiscente o inmunoradiométrico. También mediante la medición de marcadores de recambio óseo, la gammagrafía, y la densitometría óseas.

“8. Con vista en la historia clínica de la señora Pabón Gómez, ¿desde cuándo, presenta síntomas de hiperparatiroidismo? No se dispone de información. En el paquete enviado por ustedes no se encuentra la historia clínica del ISS.

“9. ¿El tratamiento y procedimientos médicos aplicados y realizados por el ISS, fue el ideal, idóneo y recomendado por la doctrina médica? Como ya se dijo arriba, no se dispone de la historia clínica del ISS.

“10. De acuerdo con la sintomatología que presentaba cuando fue atendida en el ISS, ¿era recomendable realizar exámenes tendientes a determinar si sus causas estaban relacionadas con hiperparatiroidismo? No disponemos de elementos objetivos para responder esa pregunta.

“11. ¿Habrá razones para concluir que los padecimientos de la paciente requerían tratamiento siquiátrico? Como ya se explicó arriba, en algunos pacientes con esta enfermedad se puede presentar sintomatología siquiátrica.

“12. ¿Cuáles son las razones para que el ISS a través de sus profesionales de la medicina no hayan podido concluir que las afecciones de la paciente eran por causa del hiperparatiroidismo y sí los profesionales del H.U.R.G.V.? No disponemos de elementos para responder esa pregunta” (Resaltos nuestros).

De las pruebas transcritas, advierte la Sala que no se configuró un error de diagnóstico, puesto que, desde que la señora Jacqueline Pabón Gómez fue atendida en el instituto de Seguros Sociales, se tenía como antecedente una sintomatología previa de al menos 3 meses, que estaba asociada a una caída y que posteriormente fue estudiada por un grupo interdisciplinario de especialistas.

En ese sentido, no es posible atribuir fáctica o materialmente el daño causado a los demandantes en cabeza de la entidad demandada, dado que la señora Jaqueline Pabón Gómez fue atendida desde un primer momento en consulta externa, en consulta especializada, se le realizaron exámenes, se le atendió en las múltiples ocasiones en las que acudió con su madre, se valoró dentro de los cánones médicos que eran aplicables al caso y se le dieron los tratamientos necesarios para manejar la sintomatología que iba presentando en cada momento de su evolución, tal como se desprende de la historia clínica y de los documentos aportados al proceso, incluso en el dictamen pericial; el cual, si bien no es completo, por cuanto el Instituto de Medicina Legal sostiene no haber recibido en su totalidad la historia clínica de la paciente, es claro en advertir que se trataba de una enfermedad de difícil diagnóstico y que puede presentar sintomatología siquiátrica; además, no concluyó que la dificultad para caminar estuviera directamente asociada a la imposibilidad para caminar que presentaba.

Se reitera que el diagnóstico, como elemento dentro de la atención médica, no puede arrojar resultados exactos, de ahí que se requiera la realización de estudios y exámenes complementarios, pues de lo contrario estaría el facultativo emitiendo un potencial diagnóstico equivocado. Siendo esto así, no puede el razonamiento llevar hasta el extremo de considerar que todo médico debe acertar, ya que en muchas ocasiones, pese a los exámenes y controles, es posible que no se pase de conjeturas o de valoraciones aproximativas a la realidad de la patología que se quiere tratar, constituyéndose en el terreno abonado para fallos, yerros o equivocaciones.

La Sala no desconoce que la paciente mostraba en ese momento síntomas indicativos de un serio compromiso de su extremidad inferior. No obstante, ello no es suficiente para afirmar que los médicos encargados de la atención de la paciente incurrieron en un error de valoración inexcusable, porque no existe evidencia científica que permita afirmar que la imposibilidad para caminar estuviera asociada al hiperparatiroidismo, pues incluso el médico neurólogo Jorge Armando Castellanos manifestó que “debía ser valorada por ortopedista debido a que tenía una necrosis, avascular de cadera”.

Tampoco se confirmó lo dicho por los demandantes o lo insinuado por el médico neurólogo, quienes sugirieron en su testimonio que sí era factible la práctica del examen de calcemia para detectar la enfermedad con los síntomas que se presentaban, en el sentido de que el caso no era de fácil diagnóstico, porque los síntomas no indicaban de forma inequívoca la existencia de un hiperparatiroidismo, sino que era factible confundirlos con una enfermedad sicológica, como efectivamente fue tratada hasta 1999, fecha hasta la cual la señora Jacqueline Pabón Gómez estuvo vinculada y fue atendida por el Instituto de Seguros Sociales.

Se reitera que lo dicho por el neurólogo en el sentido opuesto no es convincente, pues se parte de que él mismo, en su testimonio, manifiesta desconocer la totalidad del caso y porque en sus propias palabras: “Existe una serie de exámenes que se van solicitando de acuerdo a cada caso, los síntomas que me describe son muy generales y por lo tanto admitían la solicitud de múltiples pruebas, dentro de las cuales podría estar el calcio”(27). Así, la conducta del médico no puede atacarse sin tomar en consideración toda la información consignada en la historia clínica pues esta es fundamental para ubicarse en el contexto de los acontecimientos.

En este caso, los peritos el Instituto de Medicina Legal llegaron a la conclusión de que el caso era de difícil diagnóstico y, además, que era posible la confusión de los síntomas con enfermedades sicológicas; sin embargo, la paciente siempre recibió atención, como se evidencia de la historia clínica transcrita, incluso fue llevada a cinco juntas médicas multidisciplinarias a las que, durante el tiempo que la señora Pabón Gómez estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales, fue sometida con el fin de determinar el origen de su padecimiento.

Adicionalmente advierte la Sala que entre 1999 y 2003, la señora Pabón Gómez no fue atendida por el Instituto de Seguros Sociales pues, como se observa de las pruebas aportadas por la entidad demandada, especialmente de la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensuales en salud al ISS en el que reporta a la señora Jacqueline Pabón Gómez como afiliada hasta el mes de octubre de 1999 cuando aparece su retiro laboral para ingresar nuevamente en el mes de abril del 2004(28).

Durante ese tiempo, la demandante fue desvinculada y solo aparece una nueva atención médica a finales de 2003, cuando se le diagnosticó por parte de la ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia la enfermedad denominada hiperparatiroidismo. Para la Sala, este tiempo no puede pasarse por alto, especialmente si se tiene en cuenta que la enfermedad que le fue diagnosticada a la señora Pabón Gómez pudo desarrollar los síntomas que permitirían su detección por los galenos durante ese tiempo y no durante la época en la que recibió asistencia médica por parte del Instituto de Seguros Sociales, como lo evidenció el médico laborista del Instituto de Seguros Sociales en su testimonio, así (se trascribe literal, incluidos los errores):

“Preguntado: Por qué a la señora Jacqueline Pabón Gómez no se le practicó un examen de calcemia en el Instituto de Seguros Sociales. Contestó: A ella se le realizaron toda la gama de exámenes en los cuales el equipo multidisciplinario consideraban necesario para vislumbrar un diagnóstico, sería fácil en el día de hoy, decir mirando retrospectivamente este caso, que la situación de Jacqueline era producto de un hiperparatiroidismo, en ésa época, en el año 95 no había indicio palpable, medible y demostrable qué los hubiese orientado hacia esa patología, si es la que ella presenta en estos momentos, ya que la señora Jacqueline hace por lo menos unos 9 años no he vuelto a saber de ella y la señora madre de Jacqueline más nunca se acercó a mí oficina. (...) Preguntado: Desea agregar algo más. Contestó: Sí, en el caso de Jacqueline, doy fe del esfuerzo de la Institución de buscar un diagnóstico para poder hacer un tratamiento, el Instituto realizó todos los exámenes pertinentes para orientar un diagnóstico, si el diagnóstico actual es hipertiroidismo quiere decir que su sintomatología floreció posterior al año 96 o 97 ya que en esa fecha no había signos ni síntomas para pensar en ésa patología específica, por eso el equipo multidisciplinario llegó a pensar que estábamos frente a una simulación o a una actitud de defensa del paciente frente al acoso que sufrió, sería bueno que se pidiera la historia clínica de las juntas médicas y su historia de sicología en la cual debieron haber quedado las consultas realizadas por este funcionario”(29).

Así, queda descartada la existencia del error de diagnóstico aducido por los demandantes y la falla del servicio, con fundamento en que no existe evidencia cierta e incontrovertible que indique que la imposibilidad de marcha hubiera sido causa de hiperparatiroidismo primario o que el caso era de fácil diagnóstico y que los síntomas que la paciente presentaba indicaban, objetiva e inequívocamente, la existencia de la enfermedad denominada hiperparatiroidismo; además, quedó demostrado que la entidad demandada no dejó de utilizar todos los recursos humanos, técnicos y científicos disponibles para identificar la patología.

Finalmente, en relación con la oportunidad de la prestación de la atención médica, la Sala considera que, en este caso, se presentó una atención médica oportuna donde se incluyeron los procedimientos que los médicos consideraron más convenientes y los que hubiesen podido contribuirá salvaguardar la salud y la vida de la paciente.

En suma, sin la demostración de los elementos fundantes de la responsabilidad dentro del régimen subjetivo, especialmente la falla, procede un fallo adverso a las pretensiones enlistadas por los actores, por lo que indefectiblemente deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia y, en su lugar, proceder a negar las pretensiones de la demanda.

3. Costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia recurrida, proferida el dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente a su tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

6. La Cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 smmlv), pues por perjuicios morales se solicitó el equivalente a 500 smmlv para cada uno de los demandantes.

7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P., Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-02681-01 (34283).

8. Ricardo de Ángel Yagüez. Tratado de responsabilidad Civil. Madrid, edit. Civitas, 1993. 3º ed., pág. 154, fl. 22, cdno. 1.

9. Fl. 166 Cdno. 1

10. Fl. 8 Cdno. 1.

11. Fl. 10 cdno. 1.

12. Fls. 13 a 29 cdno. 1.

13. FIs. 38 y 39 cdno. 1.

14. Fls. 42 a 43 cdno. 1.

15. FI. 44 cdno. 1.

16. Fls. 524 a 525 del cuaderno de pruebas.

17. FI. 525 cuaderno principal.

18. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del marzo 8 de 2007, Exp. 27.434, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19-A. ibídem.

19. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Exp. 15.725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

20. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de junio de 2010, Exp. 19.101 C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

21. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P.: Danilo Rojas Betancourth, treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), radicación número: 54001-2331-000-1997-12658-01(31724).

22. Al respecto consultar las sentencias del 10 de febrero de 2000, Exp. 11878, 27 de abril de 2011, Exp. 19846 y de 10 de febrero de 2011, Exp. 19040.

23. Fls.42-43 cdno 1.

24. Fls.247-249 cdno 1.

25. Fls.252-253 cdno 1.

26. Fl. 325 cdno 1.

27. Fls.252-253 cdno 1.

28. Fls. 304-309 cdno 1.

29. Fls. 247-249 cdno 1.