Sentencia 2003-02367/38515 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000200302367 01

Exp. 38.515

Consejera Ponente (E):

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Yenny Margoth Vanegas Hurtado y otros

Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Salud y otros

Referencia: Apelación sentencia - Reparación directa

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) competencia de la Sala, 2) oportunidad de la acción, 3) legitimación en la causa, 4) hechos probados, 5) análisis de la Sala, 6) reliquidación de perjuicios y 7) costas.

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 132.6 del C.C.A. —modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998— toda vez que para la fecha de interposición de los recursos de apelación —17 y 18 de septiembre de 2009— la cuantía se establecía a partir de la pretensión mayor individualmente considerada.

En efecto, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2003 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $ 166’000.000,00(7); dado que la pretensión mayor(8) asciende a un valor de $ 332’000.000,00, la Sala tiene competencia funcional.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

De modo que la acción de reparación directa se interpuso en tiempo, el 19 de noviembre de 2003, porque el hecho dañoso ocurrió entre el 19 y el 21 de noviembre de 2001.

3. Legitimación en la causa.

Yenny Margoth Vanegas Hurtado, Álvaro García Porras, Aura Ximena y Cristian Arturo García Vanegas, Elizabeth Hurtado Gutiérrez, Luis Alberto Vanegas González, Rafael Alberto y Luz Adriana Vanegas Hurtado, a diferencia de lo sostenido por el a quo, se encuentran legitimados en la causa por activa porque con la copia simple de los registros civiles de nacimiento y matrimonio(9), demostraron su condición de víctima directa, esposo, hijos, padres y hermanos, respectivamente.

En efecto, las copias simples son valorables de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección(10), en aplicación del principio constitucional de buena fe —toda vez que no fueron tachadas de falsas por las entidades demandadas— y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción.

Por su parte, el Hospital de Fontibón E.S.E. tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda, dado que fue la entidad estatal que prestó el servicio médico; cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de conformidad con la copia auténtica(11) del Acuerdo 17 de 1997, proferido por el Concejo de Bogotá D.C.(12)

De allí que Bogotá D.C. - Secretaría de Salud no está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que los hechos imputados se circunscriben a la atención recibida por la señora Yenny Margoth Vanegas Hurtado en la institución hospitalaria.

4. Hechos probados.

Con los escasos medios de convicción decretados y practicados en el proceso están probados los siguientes hechos:

4.1. El 19 de noviembre de 2001, la señora Yenny Margoth Vanegas Hurtado se sometió en el Hospital de Fontibón E.S.E. a una cirugía de ligadura de trompas, también denominada Pomeroy. El procedimiento quirúrgico fue realizado por el médico Mauricio Sarmiento Sarmiento, según da cuenta la copia auténtica de la historia clínica de la paciente(13).

4.2. El 19 de noviembre de 2001, en la hoja de epicrisis de la historia clínica de la paciente se consignó lo siguiente, de conformidad con la copia auténtica de este documento (se trascribe literalmente inclusive con eventuales errores):

“Paridad satisfecha postoperatorio. Pomeroy. Líquidos, analgésicos, antibiótico profiláctico.

“Paciente valorada y programada por la consulta externa para realizar la ligadura de trompas.

“Paridad satisfecha.

“Examen físico: abdomen blando, depresible sin masas ni megalias. Genital: útero de tamaño, forma y consistencia normal. Anexos normales.

“Se realiza procedimiento quirúrgico por técnica usual sin complicaciones. Se usó antibiótico profiláctico.

“Evolución postoperatoria adecuada se da salida con ibuprofeno 100 mg cada 8h”(14).

4.3. El 21 de noviembre de 2001, la paciente reingresó al centro hospitalario con diagnóstico de peritonitis secundaria derivada de perforación del íleon, de conformidad con la copia auténtica de la historia clínica, concretamente de la hoja de admisión, la valoración de anestesia y las notas de evolución(15).

4.4. El 17 de noviembre de 2001, la paciente y la señora Elizabeth Hurtado —en calidad de testigo— suscribieron un consentimiento informado cuyo contenido es el siguiente, según da cuenta la copia auténtica de la historia clínica (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores):

“Yo Yenny Margoth Vanegas Hurtado identificada con cédula de ciudadanía No. 52’193.113 de Bogotá, con 26 años de edad y 2 hijos, en pleno uso de mis facultades mentales y habiendo sido informada y comprendiendo la existencia de los diferentes métodos anticonceptivos disponibles, solicito y autorizo voluntariamente ante los médicos del Hospital de Fontibón, para que se me efectúe la ligadura de Trompas.

“Se me ha explicado y comprendo lo siguiente:

“1. Que hay métodos anticonceptivos temporales que puedo utilizar en lugar de la cirugía.

“2. Que el procedimiento seleccionado es quirúrgico y el médico me ha explicado los detalles de la cirugía.

“3. Que la intervención quirúrgica tiene riesgos, los cuales me han sido explicados.

“4. Que si la operación tiene éxito no podré tener más hijos y que los efectos de la cirugía son permanentes e irreversibles.

“5. Que puedo cambiar de opinión en cualquier momento sin que por ello pierda el derecho a recibir los servicios y la atención médica.

“Esta determinación ha sido tomada libre y voluntariamente, sin coacción ni aliciente alguno y luego de consultar con mi compañero, para constancia firmo esta solicitud y autorización...” (negrillas del original).

5. Análisis de la Sala.

5.1. La sentencia fue recurrida por ambas partes y las razones de disconformidad no solo comprenden la declaratoria de responsabilidad, sino la tasación de los eventuales perjuicios a reconocer, en tal virtud, el análisis de la Sala recaerá sobre todos los extremos de la litis.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del C.P.C., cuyo contenido y alcance fue definido en sentencias de unificación del 9 de febrero de 2012(16).

5.2. Los problemas jurídicos consisten en definir, de un lado, si está probada la perforación del íleon de la paciente Yenny Margoth Vanegas Hurtado, así como la posible cicatriz abdominal derivada del tratamiento de la peritonitis sufrida y, de otra parte, si los daños antijurídicos probados son imputables a una falla del servicio del Hospital de Fontibón E.S.E. o si, por el contrario, eran riesgos previsibles que pudieron ser aceptados por la paciente con el otorgamiento del consentimiento informado.

5.3. El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de lesión, fue haber reivindicado el daño —y por consiguiente a la víctima— y su función en la institución de la responsabilidad.

En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados o desleídos en un nuevo elemento que es la imputación.

En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable sino con la verificación de la existencia del daño o nocimiento, entendido como la alteración negativa a un interés protegido.

Ahora, si bien el daño surge como un fenómeno físico o material (v.gr. la lesión, la muerte, la destrucción, la retención, entre otros), lo cierto es que su contenido es eminentemente deontológico y normativo, toda vez que no toda alteración del mundo exterior —en términos Hegelianos— puede ser considerada daño en sentido jurídico o normativo.

En efecto, solo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés lícito o no contrario a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es, que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios.

De modo que es la propia ley —en sentido material— la encargada de definir o establecer qué situaciones son y deben ser toleradas por los ciudadanos, de manera que, aunque supongan una afectación o restricción a un derecho o interés legítimo y lícito, no sean reparables por ser jurídicas (v.gr. el servicio militar obligatorio, el pago de impuestos, el decomiso y destrucción de mercancías de contrabando, entre otros).

En suma, la antijuricidad es un ingrediente esencial del daño(17) y que es definitivo para determinar cuándo existe daño en sentido normativo y, por tanto, si es imputable o atribuible al Estado, según lo ha venido sosteniendo la sala de Sección Tercera desde tiempo atrás:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(18), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...’, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(19).

En este punto, la labor del juez cobra vital importancia, porque será el encargado de verificar si el daño ostenta la condición de antijurídico, para lo cual establecerá que el ordenamiento jurídico no le imponga la obligación a la víctima de soportar esa carga(20).

5.4. En el sub lite, el daño antijurídico consistente en la perforación del íleon de se encuentra demostrado con la copia de la historia clínica allegada por la entidad demandada [hechos probados 4.1. a 4.31(21).

De igual forma constituye un daño antijurídico la cicatriz que quedó en el abdomen de la paciente, luego de que fuera tratada la peritonitis secundaria derivada de la cirugía Pomeroy.

La parte actora pretendió demostrar este hecho aportando una fotografía del estómago de una persona(22).

La fotografía allegada no podrá ser valorada, toda vez que no existe certeza sobre la persona que la realizó, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que fue tomada y que determinarían su valor probatorio. En estos términos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en la cual se presentó la demanda y aplicable en virtud de la remisión contenida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, las mencionadas fotografías no pueden ser consideradas como documentos auténticos.

La posición de negar mérito probatorio a las fotografías —salvo que exista ratificación por parte de su autor— se encuentra contenida en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014(23), por lo que constituye precedente horizontal vinculante.

Ahora bien, no solo se pretendió acreditar ese daño con la fotografía mencionada, sino que se decretó y practicó un dictamen pericial a cargo de un médico cirujano plástico que, luego de valorar a la paciente, determinó que esta presentaba una: “cicatriz atrófica, ensanchada y deprimida en línea media abdominal tanto supra como infraubilical...”(24).

De modo que los daños acreditados consisten en la perforación al íleon de Yenny Margoth Vanegas Hurtado y la cicatriz atrófica que padece, lo que supone una lesión a bienes jurídicos protegidos (integridad psicofísica y salud) que la paciente y sus familiares no estaban en la obligación jurídica o normativa de soportar.

De otra parte, es importante precisar que la Sala no abordará el estudio de la controversia a partir de la validez o no del consentimiento informado otorgado por la paciente —daño que sería autónomo e independiente por la lesión al derecho a la libertad y autonomía personal— toda vez que no se acreditó si la perforación del íleon era un riesgo previsible e inherente de la cirugía Pomeroy, aspecto que era imprescindible para entrar a valorar si el documento suscrito por la señora Vanegas Hurtado cumplía o no los requisitos exigidos por la ley.

5.5. La Sala, una vez constatada la existencia de los daños antijurídicos, procede a realizar el estudio de imputación, para lo cual será determinante establecer si la lesión puede atribuirse o no a una falla del servicio del Hospital de Fontibón E.S.E.

Sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos objeto de análisis, se decretó y practicó una experticia por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. La Sala realizará una trascripción in extenso de este medio de prueba (se transcribe literalmente incluso con errores):

“Estudiada y analizada la historia clínica en fotocopia que dice: ‘fecha e institución ilegible. MC: lesión en herida. QX. EA: en un área pequeña de la herida QX hay salida de material carnoso la cual protruyó al quitarse una costra, no secreción, no fiebre...’

“(...) El 19-XI-01 en el Hospital de Fontibón por paridad satisfecha se practicó minilaparotomía y Pomeroy. En la descripción quirúrgica se dice: ‘sin complicaciones - firmado ilegible - ginecólogo y obstetra. Evolución postoperatoria adecuada, salida con ibuprofen Fdo - ginecólogo obstetra’.

“A folio 132 ilegible identificación y fecha de ingreso dice: ‘13:20 MC: dolor abdominal vómito. EA: pte con dolor bajo irradiado a todo el abdomen de 2 días, tto con Afines, sin mejoría. Antecedentes patológicos: Pomeroy hace 3 días en esta institución...’.

“(...) No enviaron hojas de descripción quirúrgica, ni nota operatoria, pero por epicrisis visible a folio 130 que dice: ‘21-XI-01. Dx definitivo: peritonitis secundaria, solución de continuidad en íleon, infección herida quirúrgica. Procedimiento: lavado y drenaje de peritonitis, enterorrafía. En la intervención se encuentra peritonitis secundaria por orificio de íleon. Ilegible, rafia primaria y drenaje de peritonitis, párrafo ilegible. Se decide dar de alta con tratamiento ambulatorio, se explica a la paciente y madre de esta’.

“Discusión - Conclusión:

“Con base en la historia clínica citada del Hospital de Fontibón paciente que por paridad satisfecha solicitó la práctica de un Pomeroy, el cual fue practicado el 19-XI-01 por minilaparotomía ligadura de trompas sin complicaciones, saliendo en su segundo día posoperatorio, tres días después volvió a consulta por dolor abdominal y vómito sin mejoría, con tratamiento de Afines. Después del examen clínico y paraclínico se diagnosticó: ‘peritonitis. Abdomen agudo por lo cual fue llevada a cirugía para laparotomía exploratoria y como hallazgos presentaba una solución de continuidad en íleon y peritonitis. Se realizó enterorrafía, drenaje de peritonitis, lavado quirúrgico, administración de antibióticos con evolución satisfactoria y salida. No enviaron nota operatoria ni descripción quirúrgica de la cirugía por complicación’.

“Con base en la historia clínica citada y a pesar de sus deficiencias, en conclusión el tratamiento médico quirúrgico Pomeroy (ligadura de trompas) por paridad satisfecha y la laparotomía exploratoria, enterorrafía, drenaje de peritonitis y lavado quirúrgico y antibioticoterapia para su complicación: solución de continuidad en íleon fue adecuado y oportuno”(25) (negrillas del original).

Si bien la experticia fue rendida por una médica especialista en ginecobstetricia, la Sala le negará valor probatorio por las siguientes razones:

i) La facultativa reconoció expresamente que la historia clínica que fue aportada por el hospital demandado está incompleta, toda vez que no remitió las notas de descripción quirúrgica y las operatorias, de allí que resultaba imposible dar un concepto técnico completo, idóneo y adecuado si no se contaba con los insumos necesarios para ello.

(ii) La conclusión del dictamen no se encuentra justificada ni explicada en literatura médica o en la información contenida en la historia clínica; a contrario sensu, el perito simplemente afirmó que pese a las deficiencias de la historia clínica de la paciente, “la solución de continuidad del íleon fue adecuado y oportuno”, sin que este aserto, se itera, esté fundamentado en hechos puntuales y en datos científicos.

(iii) Por último, en la experticia se debió absolver necesariamente la inquietud acerca de si la perforación del íleon era un riesgo previsible de la cirugía Pomeroy o si, por el contrario, era un evento adverso infrecuente en este tipo de procedimientos. Lo anterior, con el fin de que la Sala pudiera verificar si con el otorgamiento del consentimiento informado la paciente había asumido voluntariamente esa circunstancia.

5.6. A juicio de la Sala, el material probatorio que obra en el expediente no arroja la convicción o la evidencia suficiente para concluir que la perforación del íleon y la cicatriz abdominal hayan sido consecuencia de una falla en el servicio médico, en la materialización del acto médico de la cirugía Pomeroy, toda vez que esa circunstancia no se encuentra probada.

En efecto, está demostrado que producto de la cirugía Pomeroy se lesionó una porción del intestino delgado de la paciente y, como consecuencia, se desencadenó una peritonitis que tuvo que ser tratada mediante laparotomía, procedimiento que, a su vez, dejó una cicatriz en el abdomen de aquella. No obstante, se itera, no existe un medio de prueba directo que permita inferir que ese tipo de lesión intestinal es frecuente o previsible en el procedimiento de ligadura de trompas.

Ahora bien, lo anterior no impide o enerva la posibilidad de que la Sala realice un estudio de la falla a partir del principio de integralidad del servicio médico y de los sistemas de aligeramiento probatorios estructurados en los indicios.

En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico - sanitarios es el de la falla probada el servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores):

“Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición —por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos— de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.

“Así pues, de la aceptación —durante un significativo período de tiempo— de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a estos —por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido— la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes(26), posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad

‘... no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio’(27).

“Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante(28)(29).

Lo anterior no obsta, sin embargo, para que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales, por ello, esta Subsección ha sostenido (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores):

“Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar. No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal.

“Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción...”(30) (Se destaca).

En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

5.7. En el sub examine, la Sala encuentra —al igual que lo hizo el a quo— que la entidad pública sí comprometió su responsabilidad básicamente por dos razones que se encuentran interrelacionadas: (1) porque cuando se aporta la historia clínica de manera incompleta opera un indicio de falla del servicio y, por tanto, se invierte la carga probatoria a favor de los demandantes y (ii) por el hecho de haber dado de alta a la paciente sin la constatación o verificación efectiva de su estado de salud.

En efecto, una de las características de la prestación del servicio médico es su integralidad, por tanto, no es posible analizar esta actividad como si cada hecho o prestación estuviera dividida en compartimentos estancos, sino que es preciso estudiarla en su conjunto, esto es, como un todo o de forma holística.

Entonces, si bien la parte demandante se refirió en la demanda a una falla del servicio por la lesión del intestino delgado y a las cicatrices abdominales, lo cierto es que ello no constituye un óbice para que la Sala aborde el estudio de la falla del servicio de manera exhaustiva y sistémica.

La atención médica debe cumplir con los principios del servicio de salud, esto es: integralidad, oportunidad, necesidad, eficiencia y continuidad. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección al puntualizar (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores):

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

-Debe ser integral: 

‘(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(31) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud’(32).

“De conformidad con lo anterior cabe afirmar que el señor Cano Arango tenía derecho a recibir un tratamiento completo, eficiente y necesario para su restablecimiento, sin que sea dable afirmar que la circunstancia de que hubiese estado hospitalizado, que se le hubieran practicado alguno de los exámenes ordenados y que se le hubieren suministrado medicamentos, resultaban suficientes para considerar cumplidas las obligaciones que estaban a cargo del ISS, porque, se reitera, se omitieron las valoraciones y procedimientos que fueron recomendados por profesionales de la misma entidad; a la vez que se dilató, sin justa causa probada, la realización de los tratamientos e intervenciones que, según los especialistas de la misma entidad, eran necesarios para lograr la mengua de sus dolores y su recuperación.

“Respecto de este elemento del derecho a la salud, dijo la Corte Constitucional:

‘En la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las personas(33).

Debe ser oportuno: 

“La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de esta(34). Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, y respetan el derecho de salud de las personas.

“Con fundamento en el Decreto 1703 de 2002, cuyo artículo 40 prevé que `los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente, la Corte Constitucional precisó que se irrespeta el derecho de salud de los pacientes cuado se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, `la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité Técnico Científico’(35).

“En el caso concretó está claramente demostrado que el ISS se tomó casi un mes para remitir la historia clínica del paciente a su Staff de Cardiología, con el objeto de que este analizara el caso, hiciera un diagnóstico y formulara un tratamiento. Luego del esperado concepto del Staff, el ISS se tomó un mes más para oficiar a la entidad que habría de realizar el procedimiento dispuesto, sin justificación alguna para tanta dilación. Todos estos trámites se surtieron lentamente, mientras el paciente soportaba los dolores propios de su enfermedad y el aislamiento derivado de su hospitalización.

“(...)”(36) (cursivas y subrayado del original).

De otro lado, la Sala advierte que el Hospital de Fontibón E.S.E. allegó al proceso de manera incompleta la historia clínica de la paciente Yenny Margoth Vanegas Hurtado, como se advirtió en la experticia practicada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

En este punto vale la pena recordar que la historia clínica es definida por el diccionario de la Real Academia de la Lengua como: “la relación de los datos con significación médica referentes a un enfermo, al tratamiento al que se le somete y a la evolución de su enfermedad”(37).

Además, la doctrina ha sostenido que la historia clínica constituye mucho más que una simple recopilación de datos del paciente, de hecho, otorga una importancia tal a ese instrumento, que lo considera no solo una “biografía patológica de una persona”(38), sino también como un “documento fundamental y elemental del saber médico, en donde se recoge la información confiada por el enfermo al médico para obtener el diagnóstico, el tratamiento y la posible curación de la enfermedad”(39).

Es así como este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto constituye el medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico asistenciales de que fue objeto el paciente se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia (lex artis ad hoc) en ese campo.

El artículo 34 de la Ley 23 de 1981 se refiere a la historia clínica en los siguientes términos: “(...) el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley”.

El literal a) del artículo 1º de la Resolución 1995 de 1999, proferida por el Ministerio de Salud, reglamentó el manejo de las historias clínicas e introdujo una definición más precisa, al establecer que era un registro cronológico de las condiciones de salud del paciente, en el cual además de su estado de salud, se deben consignar todos los actos médicos y procedimiento que se le realicen no solo por los galenos, sino también por el equipo paramédico que intervine en la prestación del servicio, al respecto la norma señala:

“a) La Historia Clínica es un documento privado obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”.

En este orden de ideas, la historia clínica contiene no solo la descripción del estado de salud de quien consulta o es atendido, sino que también refleja la secuencia de los procedimientos que se realizan tanto por el médico tratante como por el equipo de salud (enfermeras y auxiliares). De allí que en la historia clínica se reflejen los actos médicos (diagnóstico y tratamiento), la evolución del paciente, la atención paramédica (actos paramédicos) e inclusive los actos extra médicos o de hotelería hospitalaria.

El citado documento tiene una importancia tal, que la resolución mencionada establece que todo prestador de servicios de salud que atiende por primera vez a un paciente debe realizar el proceso de apertura de historia clínica(40) y, además, por disposición expresa, en ella deben constar todos los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a las diferentes fases de atención suministrada al usuario(41).

Determina la misma resolución que la historia clínica debe ser diligenciada de forma clara, legible, no puede contener tachones, enmendaduras o intercalaciones, tampoco puede presentar espacios en blanco ni utilizar siglas. Además, cada anotación debe llevar la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma(42).

Así mismo, el artículo 3º de la resolución en cita dispone que la historia clínica tenga las siguientes características básicas:

“Integralidad: la historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria.

“Secuencialidad: los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario.

“Racionalidad científica: para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo.

“Disponibilidad: es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la Ley.

“Oportunidad: es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio”.

Por consiguiente, no basta con la sola existencia de un documento en el que se consignen los datos personales y médicos del paciente, sino que los mismos deben tener una secuencia temporal y ordenada, soportados en la ciencia médica, encontrarse disponibles y debidamente actualizados para permitir brindarle al paciente una atención integral, eficaz y oportuna. Todo lo anterior, en aras de garantizar la protección del derecho fundamental involucrado en la atención médico - sanitaria, esto es, la salud.

De acuerdo con la resolución antes referida, la historia clínica se compone(43) de:

i) La identificación de usuario(44), la cual se conforma con los datos personales del paciente, esto es, individualización (nombres y apellidos, estado civil, documento de identidad), fecha de nacimiento, edad, sexo, ocupación, dirección del domicilio, lugar de residencia, teléfonos de ubicación, empresa prestadora de salud o aseguradora a la que se encuentre afiliado y tipo de vinculación. Además de la reseña anterior, la norma exige consignar el nombre, el teléfono y el parentesco de la persona responsable del usuario, según sea el caso (menores de edad, personas incapaces, o con limitaciones físicas o mentales, entre otros).

ii) El registro específico(45) el cual es definido con el documento en el que se consignan los datos e informes de un tipo determinado de atención. Es propiamente la descripción de la naturaleza del servicio prestado al paciente.

iii) Los anexos(46), esto es, los documentos que sustentan administrativa, técnica, científica y de manera legal los procedimientos y actuaciones realizadas al usuario; por ejemplo: consentimientos informados, procedimientos, autorizaciones, exámenes paraclínicos(47), diagnósticos, exámenes de laboratorio, entre otros.

En la normativa colombiana que trata lo referente a la información contenida en las historias clínicas, se encuentra la Resolución 2546 de 1998, proferida por el Ministerio de Salud, que estableció los datos mínimos, las responsabilidades y los flujos de información de prestaciones de salud en el Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud.

La resolución indicada define en su artículo 3º el denominado registro individual de atención como: “el conjunto de datos relativos a la atención individual de consulta, procedimientos, hospitalización, atención de urgencias y acciones de promoción y prevención”, y establece una obligación frente a los prestadores del servicio de salud en el sentido de que deben diligenciar los registros individuales de información “como soportes únicos de información de la atención, en forma sistemática y rutinaria de acuerdo con los contenidos mínimos de datos, para el pago de los servicios de salud por parte de las entidades administradoras de planes de beneficios”.

De conformidad con la Resolución 1995 de 1999, la custodia de la historia clínica está a cargo del prestador de los servicios de salud y debe ser conservada por un determinado período establecido en el ordenamiento jurídico. El mencionado reglamento determina:

“ART. 12.—OBLIGATORIEDAD DEL ARCHIVO.

“Todos los prestadores de servicios de salud, deben tener un archivo único de historias clínicas en las etapas de archivo de gestión, central e histórico, el cual será organizado y prestará los servicios pertinentes guardando los principios generales establecidos en el Acuerdo 7 de 1994, referente al Reglamento General de Archivos, expedido por el Archivo General de la Nación y demás normas que lo modifiquen o adicionen.

“ART. 13.—CUSTODIA DE LA HISTORIA CLÍNICA.

“La custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención, cumpliendo los procedimientos de archivo señalados en la presente resolución, sin perjuicio de los señalados en otras normas legales vigentes. El prestador podrá entregar copia de la historia clínica al usuario o a su representante legal cuando este lo solicite, para los efectos previstos en las disposiciones legales vigentes.

“PAR. PRIMERO.—Del traslado entre prestadores de servicios de salud de la historia clínica de un usuario, debe dejarse constancia en las actas de entrega o de devolución, suscritas por los funcionarios responsables de las entidades encargadas de su custodia.

“PAR. SEGUNDO.—En los eventos en que existan múltiples historias clínicas, el prestador que requiera información contenida en ellas, podrá solicitar copia al prestador a cargo de las mismas, previa autorización del usuario o su representante legal.

“ART. 14.—ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA.

“Podrán acceder a la información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley:

1) El usuario.

2) El Equipo de Salud.

3) Las autoridades judiciales y de Salud en los casos previstos en la Ley.

4) Las demás personas determinadas en la ley.

“PAR.—El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los casos, única y exclusivamente para los fines que de acuerdo con la ley resulten procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la reserva legal.

“ART. 15.—RETENCIÓN Y TIEMPO DE CONSERVACIÓN. La historia clínica debe conservarse por un periodo mínimo de 20 años contados a partir de la fecha de la última atención. Mínimo cinco (5) años en el archivo de gestión del prestador de servicios de salud, y mínimo quince (15) años en el archivo central.

“Una vez transcurrido el término de conservación, la historia clínica podrá destruirse(48).

“ART. 16.—SEGURIDAD DEL ARCHIVO DE HISTORIAS CLÍNICAS.

“El prestador de servicios de salud, debe archivar la historia clínica en un área restringida, con acceso limitado al personal de salud autorizado, conservando las historias clínicas en condiciones que garanticen la integridad física y técnica, sin adulteración o alteración de la información.

“Las instituciones prestadoras de servicios de salud y en general los prestadores encargados de la custodia de la historia clínica, deben velar por la conservación de la misma y responder por su adecuado cuidado.

“ART. 17.—CONDICIONES FÍSICAS DE CONSERVACIÓN DE LA HISTORIA CLÍNICA.

“Los archivos de historias clínicas deben conservarse en condiciones locativas, procedimentales, medioambientales y materiales, propias para tal fin, de acuerdo con los parámetros establecidos por el Archivo General de la Nación en los acuerdos 7 de 1994, 11 de 1996 y 5 de 1997, o las normas que los deroguen, modifiquen o adicionen.

“ART. 18.—DE LOS MEDIOS TÉCNICOS DE REGISTRO Y CONSERVACIÓN DE LA HISTORIA CLÍNICA.

“Los Prestadores de Servicios de Salud pueden utilizar medios físicos o técnicos como computadoras y medios magneto-ópticos, cuando así lo consideren conveniente, atendiendo lo establecido en la Circular 2 de 1997 expedida por el Archivo General de la Nación, o las normas que la modifiquen o adicionen.

“Los programas automatizados que se diseñen y utilicen para el manejo de las Historias Clínicas, así como sus equipos y soportes documentales, deben estar provistos de mecanismos de seguridad, que imposibiliten la incorporación de modificaciones a la Historia Clínica una vez se registren y guarden los datos.

“En todo caso debe protegerse la reserva de la historia clínica mediante mecanismos que impidan el acceso de personal no autorizado para conocerla y adoptar las medidas tendientes a evitar la destrucción de los registros en forma accidental o provocada.

“Los prestadores de servicios de salud deben permitir la identificación del personal responsable de los datos consignados, mediante códigos, indicadores u otros medios que reemplacen la firma y sello de las historias en medios físicos, de forma que se establezca con exactitud quien realizó los registros, la hora y fecha del registro” (mayúsculas del original).

En suma, la historia clínica es un documento con características especiales que amerita un manejo determinado, no solo por los que lo elaboran y la archivan, sino también por quienes lo interpretan. Se convierte pues en un registro especial y particular que al margen de concentrar toda la información relacionada con la atención del paciente, sus diferentes síntomas, signos, las patologías diagnosticadas y los tratamientos ordenados, entra en conexidad de forma global con el derecho a la salud y permite la verificación en relación con la atención brindada, así como el contenido y alcance en el cumplimiento de las obligaciones que se refieren tanto al médico como a los pacientes en torno a la relación científica y legal que representa la atención hospitalaria o sanitaria.

Por tanto, la historia clínica, en un proceso gradual o escalonado, detalla los siguientes aspectos de la atención médica:

i) la anamnesis, es decir, la información básica sobre las razones por las cuales se consulta o se acude al servicio médico;

ii) los síntomas y signos que reporte el paciente y que aprecie el galeno;

iii) la interpretación de ese conjunto de signos y síntomas, en donde se especifique la metodología empleada para la valoración de esas expresiones;

iv) la diagnosis o diagnóstico en los cuales el profesional emite el juicio con fundamento en la lex artis ad hoc, para lo que se vale de la interpretación y de las ayudas diagnósticas que tenga a su alcance (v.gr. exámenes de laboratorio, rayos X, toma de placas, resonancias, TAC’s, entre muchos otros);

v) el tratamiento o procedimiento ordenado, en los que se haga constar el pronóstico, el consentimiento informado, si es necesario, así como las indicaciones médicas o paramédicas que deben ser adoptadas para complementar y apoyar el acto médico;

vi) la verificación de la evolución del paciente, la cual debe ser constante y

vii) las recomendaciones profilácticas, esto es, las indicaciones que se le suministran al paciente en el momento en que se le va a dar de alta.

Como medio de prueba la historia clínica cobra un gran valor en materia de responsabilidad médica sanitaria, pues allí se consigna el desarrollo clínico de los pacientes, por ello se constituye en un medio idóneo para determinar los hechos materia de juzgamiento. Al respecto, la doctrina ha manifestado (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores):

“La historia clínica es el mejor y único elemento para demostrar todo lo buena que ha sido la atención médica. En la acreditación de medios señalada deben quedar demostradas la pericia, la prudencia, los cuidados, la vigilancia, la seguridad, el cumplimiento de los reglamentos y deberes a su cargo. Dejarán de ser escuetas reseñas de evolución de persona enferma. Relacionarán medios con resultados para acreditar que aquellos, los medios, estaban destinados a obtener un resultado”(49).

En igual sentido, el tratadista Carlos A. Ghersi sobre la importancia la eficacia probatoria de la historia clínica expresó (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores):

“La historia clínica irregularmente confeccionada resulta un medio de prueba de escasa eficacia frente a un cuadro general de graves, precisas y concordantes presunciones en el servicio de salud brindado por la entidad senatoria demandada”(50).

No solo la doctrina, sino también la jurisprudencia de esta Corporación ha venido reconociendo desde hace tiempo el valor probatorio de las historias clínicas, sobre el particular la Corporación precisó (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores):

“historia clínica, medio probatorio por excelencia para estos casos dado que contiene un recuento pormenorizado de todos los tratamientos a que ha sido sometido un paciente, así como de la evolución que va presentado en su cuadro clínico, además de ser elaborada por los mismos médicos tratantes...”(51) (negrillas de la Sala).

Como consecuencia, el incumplimiento de los deberes de conservación y custodia de la historia clínica suponen un flagrante desconocimiento de la ley, de allí que la Sección ha concluido que esa circunstancia constituye por sí sola un indicio de falla que genera una inversión de la carga probatoria, en idénticos términos a los eventos de responsabilidad por la prestación del servicio de ginecobstetricia en los cuales el daño se produce al momento del parto, siempre y cuando el embarazo haya trascurrido de manera normal(52).

En efecto, en relación con el indicio de falla como sistema de aligeramiento probatorio fundamentado en la desatención .de las obligaciones de conservación, custodia e integralidad de la historia clínica, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido(53) (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores):

“(...) lo que se traduce en un indicio de falla en contra de la entidad hospitalaria, sistema de aligeramiento probatorio que ha sido acogido por la Sección Tercera para el campo obstétrico(54), pero que puede ser extendido a otros escenarios como se ha sostenido de manera reiterada por esta Subsección.

“Así las cosas, correspondía a la entidad demandada desvirtuar el indicio de falla —que se convierte en una presunción judicial o de hombre (presumptio hominis)(55)— toda vez que la historia clínica constituye el eje central sobre el cual se estructura no solo la atención integral médica y hospitalaria, sino que, en el derecho de daños por la actividad sanitaria se erige como el principal instrumento de convicción e ilustración para el juez(56), circunstancia por la cual su ausencia genera una presunción judicial —estructurada en las reglas de la experiencia, la sana crítica y la evidencia(57)—.

“La Sala en otrora oportunidad indicó:

‘En casos en los cuales se alega una falla del servicio con ocasión de la actividad médica, se tiene, por regla general, en cuanto a la carga de la prueba, que al actor le incumbe demostrar la falla médica... En el presente caso, la carga probatoria radicaba en el deber del demandado de desvirtuar los argumentos antes expuestos que le ocasionaron la muerte de la paciente, labor que no fue demostrada en el proceso por cuanto no allegó copia de la historia clínica en donde se pudiera observar las condiciones en que ingresó la paciente al hospital, por lo tanto, se configura la responsabilidad patrimonial aludida’(58).

“El efecto mencionado ha sido avalado por la doctrina autorizada sobre la materia, en los siguientes términos:

‘Importancia jurídica de la historia clínica:

‘Desde el punto de vista clínico y científico su importancia radica en llevar la correlación de los datos relativos a la enfermedad del paciente, sin embargo una vez que surge el interrogante sobre la imputabilidad de un daño ocasionado por el médico en su ejercicio, la historia clínica se convierte en jurídicamente relevante, tanto en forma directa como en forma indirecta.

‘En forma directa, porque queda plasmado todo lo realizado por el médico tratante, sus pensamientos, sus juicios y decisiones, tratamientos, diagnósticos, el día y la hora en la cual revisó el enfermo, las interconsultas solicitadas, las juntas médicas y todos aquellos datos que son de gran valor para un determinado juicio civil o penal.

‘En forma indirecta ya que el juez a través de su observación y apreciación puede determinar la diligencia del médico en sus actuaciones. El médico que realiza una historia clínica incompleta, que presenta irregularidades como abreviaturas, garabatos u omisión de algún dato importante da a relucir que la elaboración de la historia clínica por ese médico profesional no puede ser considerada como diligente, porque muestra imprudencia en la realización de los juicios clínicos y en las conclusiones terapéuticas desarrolladas con el enfermo.

‘Desde el punto de vista jurídico, consiste en la materialización del deber de informar al paciente de su pronóstico y el registro de los datos respecto a su diagnóstico y tratamiento.

‘Desde el punto de vista procesal, se trata del deber de cumplir con la carga de información necesaria que permitirá dilucidar en el proceso la actuación del médico derivada del deber secundario de su conducta. Si ese deber procesal no es cumplido por el médico, se produce una inversión de la carga de la prueba sobre aquello que no conste en la historia clínica. Estos registros poseen una gran valor probatorio, que en ellos se deja constancia de todas las circunstancias relativas a la atención médica que recibe el paciente’(59) (negrillas y cursivas del original - negrillas y subrayado sostenido adicionales).

“En similar sentido, en el derecho español se habilita al Juez de lo Contencioso Administrativo a imponer sendas multas y a compulsar copias al Ministerio Fiscal, por cuenta del incumplimiento de la administración sanitaria de remitir con destino al proceso la historia clínica del paciente(60).

“Por consiguiente, a la parte actora en estos eventos le corresponde acreditar: i) el daño antijurídico, ii) la imputación fáctica, que puede ser demostrada mediante indicios, la existencia de una probabilidad preponderante en la producción del resultado dañino, o los instrumentos propios de la teoría de la imputación objetiva, y iii) el hecho indicador del indicio de falla, esto es, que la entidad hospitalaria incumplió —reconocido expresamente en el caso concreto por la entidad— el deber de conservación y custodia de la historia clínica”.

En el caso concreto, la entidad hospitalaria aportó de manera incompleta la historia clínica, dado que no remitió las notas de descripción quirúrgica y las operatorias, lo que hubiera permitido al perito y a esta Sala determinar si la perforación del íleon fue advertida o no por el cuerpo médico, con independencia de si el tratamiento posterior para tratar la peritonitis fue adecuado y oportuno.

En esa línea de pensamiento, le correspondía a la entidad demandada desvirtuar el indicio de falla que operó por cuenta del incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la elaboración, custodia y garantía de integralidad de la historia clínica de la paciente Yenny Margoth Valencia Hurtado.

En otros términos, la carga probatoria —onus probandi— estaba a cargo del Hospital de Fontibón E.S.E., motivo por el cual debió usar todos los medios de prueba directos o indirectos para desestimar el indicio de falla derivado o estructurado en las falencias de la historia clínica.

De allí que no son de recibo los argumentos del hospital demandado en el recurso de apelación cuando dijo reprochar la sentencia de primera instancia por haber alterado el título jurídico de imputación, toda vez que, se itera, en supuestos fácticos como el analizado resulta viable que el juez aplique el indicio de falla del servicio para trasladar la carga de la prueba al demandado, a quien corresponderá, con todos los medios probatorios válidos, demostrar que el daño no provino de una falla del servicio médico - asistencial, esto es, la diligencia y cuidado en el procedimiento médico en los términos del inciso tercero del artículo 1604 del Código Civil(61).

Dado que el Hospital de Fontibón E.S.E. limitó su actividad probatoria a aportar la historia clínica de la paciente de forma incompleta, con evidente desconocimiento de los principios de integralidad y secuencialidad, la Sala tendrá por acreditada la falla del servicio, esto es, en un desconocimiento de los parámetros científicos exigidos por la lex artis.

Lo anterior aunado al hecho de que la falta de los registros de descripción quirúrgica y las notas operatorias impiden establecer si el cuerpo médico que participó de la cirugía Pomeroy(62) tuvo conocimiento de la perforación, si se pudo prever por ser un riesgo o no previsible, si las anotaciones en la epicrisis concordaban con los resultados del procedimiento, entre otros aspectos.

5.8. De otro lado, la parte actora cuestionó la decisión del tribunal de primera instancia de graduar la responsabilidad por incidencia del comportamiento de la víctima, al no haber acudido de manera oportuna al centro asistencial, a fin de evitar o agravar las complicaciones derivadas de la peritonitis.

La Sala modificará en este punto la decisión apelada, por cuanto el plazo que usó la paciente para acudir de nuevo al centro médico fue a todas luces razonable. En efecto, la ligadura de trompas se realizó el día 19 de noviembre de 2001 y la paciente se presentó de nuevo en el Hospital de Fontibón el 21 del mismo mes y año, es decir, dos días después del procedimiento [hecho probado 4.3.].

El deber de mitigar el daño fue establecido como un principio del derecho de daños —contractual y extracontractual— de que la víctima no puede pedir al demandado la reparación de un daño que razonablemente pudo haber evitado o minimizado(63).

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia incorporó en su jurisprudencia el citado deber o carga en los siguientes términos(64):

“Por último, cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil —contractual y extracontractual— la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo. Ejemplo diciente de lo anterior, en relación con el contrato de seguro, es la previsión del artículo 1074 del Código de Comercio colombiano que impone al asegurado, una vez ocurrido el siniestro, la obligación de ‘evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas’ o la disposición que al respecto está consagrada en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, artículo 77, incorporada, como bien se sabe, al ordenamiento nacional a través de la Ley 518 de 1999.

“El señalado comportamiento, que muchos tratadistas elevan a la categoría de deber de conducta al paso que otros lo identifican con una carga, encuentra su razón de ser en el principio de buena fe, hoy de raigambre constitucional (art. 83 C.P.), el cual, sin duda, orienta, en general, todas las actividades de las personas que conviven en sociedad, particularmente aquellas que trascienden al mundo de lo jurídico, imponiendo a las personas que actúan —sentido positivo— o que se abstienen de hacerlo —sentido negativo— parámetros que denotan honradez, probidad, lealtad y transparencia o, en el campo negocial, que la actitud que asuman, satisfaga la confianza depositada por cada contratante en el otro, de modo que ella no resulte defraudada (arts. 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.).

“(...) En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues solo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido.

“Una actitud contraria, como es lógico entenderlo, al quebrantar el principio que se comenta, tendría que ser calificada como ‘una postura incorrecta, desleal, desprovista de probidad y transparencia... la cual, por consiguiente, es merecedora de desaprobación por parte del ordenamiento y no de protección o salvaguarda” (negrillas adicionales).

De otra parte, la Sala en cuanto a los requisitos para considerar que el hecho de la víctima concurre en un supuesto específico como eximente de responsabilidad administrativa, ha expresado:

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

‘... Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño....(65)

“De igual forma, se ha dicho:

‘.... para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

— Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

— El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a este, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración...’(66)-(67).

“Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, resulta necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —se repite, activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello comoquiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así,

‘... se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad. Al respecto, son interesantes las siguientes precisiones del profesor Javier Tamayo Jaramillo:

“Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño, se han ideado varias teorías; las más importantes son: la ‘teoría de la equivalencia de las condiciones’ y la teoría de la causalidad adecuada’. De acuerdo con la primera, todas las causas que contribuyeron a la producción del daño se consideran, desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas, deben responder. A esta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito. Para suavizar este criterio, se ha ideado la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño...

“A no dudarlo, la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada... aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causa externa ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínculo de causalidad debe romperse de tal modo, que el demandado no se considere jurídicamente como causante del daño...’(68)-(69).

En el sub lite es evidente que el plazo usado por la paciente para presentarse de nuevo ante el centro médico es más que razonable porque fue única y exclusivamente de dos días. De modo que esta Sala no comparte el razonamiento del a quo al dar por establecida una concurrencia de culpas entre la administración sanitaria y la víctima.

Por el contrario, de los hechos probados se desprende que la paciente, una vez advirtió el dolor abdominal y los constantes vómitos, acudió a la institución hospitalaria para ser valorada. Como consecuencia, no puede hablarse de una relación de causalidad entre la lesión del íleon y la peritonitis con el hecho de la víctima, porque, por el contrario, su actuar fue diligente y cuidadoso, de buena fe y siempre en atención de minimizar los posibles daños.

Así las cosas, la Sala modificará la decisión apelada para declarar la responsabilidad plena del hospital demandado por el daño antijurídico demandado, esto es, la lesión al íleon y la cicatriz abdominal, afectación que resultó imputable en virtud del indicio de falla por la desatención de los deberes de conservación, cuidado y de garantizar la integralidad de la historia clínica.

Por consiguiente, la Sala estudiará los argumentos de apelación de la parte actora, relacionados con la liquidación de perjuicios y procederá a su reliquidación plena.

6. Reliquidación de perjuicios:

Los demandantes controvirtieron el hecho de que el tribunal de primera instancia negara valor probatorio a las copias simples de los registros civiles de nacimiento aportados con la demanda; indicaron que el a quo hizo prevalecer la forma sobre el derecho sustancial, en contravía de lo dispuesto por la Constitución Política.

Por tanto, la inconformidad de la parte actora se centra en la negativa del a quo de reconocer perjuicios morales a favor de los familiares de la paciente, así como en los montos de los restantes perjuicios decretados en primera instancia a favor de Yenny Margoth Vanegas Hurtado, en virtud de la inexistencia de la concurrencia de culpas.

6.1. Perjuicios morales:

Como se puntualizó con anterioridad, Álvaro García Porras, Aura Ximena y Cristian Arturo García Vanegas, Elizabeth Hurtado Gutiérrez, Luis Alberto Vanegas González, Rafael Alberto y Luz Adriana Vanegas Hurtado están legitimados en la causa por activa porque las copias simples de los registros civiles de nacimiento y matrimonio son prueba idónea y valorable de su relación de parentesco con la paciente(70).

La Sección, en jurisprudencia unificada(71), ha sostenido que para la valoración y tasación de perjuicios morales en casos de lesiones, deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos, máximo hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los casos en que el porcentaje de discapacidad sea igual o superior al 50%.

De otra parte, se establecieron varios niveles para determinar los montos indemnizatorios. El primero comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar. En el segundo se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos); en estos eventos se podrá reconoce hasta el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa. El nivel tres está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil, y tendrán derecho al 35% de lo correspondiente a la víctima. El cuarto se refiere a la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil; en este se reconocerá hasta el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión. Por último, el quinto nivel comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados), casos en los que concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión.

Además, la sola prueba del parentesco en los niveles 1 y 2 permiten inferir el perjuicio moral de los familiares del lesionado.

En el caso concreto, no se tiene un dictamen que dé cuenta del porcentaje de incapacidad de la víctima, no obstante, dado que la parte actora no controvirtió el monto individual al que se accedió en primera instancia, sino simplemente el hecho de negar la indemnización a favor de los familiares, así como el haber declarado la graduación de la responsabilidad.

De modo que la Sala accederá al reconocimiento de perjuicios morales plenos a favor de los demandantes indirectos en las siguientes sumas de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección:

DemandanteSMLMV
Yenny Margoth Vanegas Hurtado (lesionada)30
Álvaro García Porras (esposo)30
Aura Ximena García Vanegas (hija)30
Cristhian Arturo García Vanegas (hijo)(72)30
Elizabeth Hurtado Gutiérrez (madre)30
Luis Alberto Vanegas González (padre)30
Rafael Alberto Vanegas Hurtado (hermano)15
Luz Adriana Vanegas Hurtado (hermana)15

6.2. Daño a la salud, denominado por la parte actora y la sentencia de primera instancia como “daño a la vida de relación”.

Al respecto, cabe resaltar que mediante sentencia proferida el 14 de septiembre de 2011, la Sección Tercera de esta Corporación precisó la tipología de los perjuicios inmateriales en los siguientes términos:

“La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: 1) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación”(73) (se destaca).

En el caso concreto, al igual que se razonó frente a los perjuicios morales, no se tiene un dictamen que dé cuenta del porcentaje de incapacidad de la víctima, lo que hubiera permitido establecer el monto a liquidar por concepto de daño a la salud de acuerdo con las sentencias de unificación jurisprudencia) del 28 de agosto de 2014.

Además, la parte actora no controvirtió el monto individual al que se accedió en primera instancia, sino simplemente el haber declarado la graduación de la responsabilidad, por tanto la Sala modificará la decisión apelada pero solo en relación con el reconocimiento pleno del perjuicio sin que sea viable entrar a definir si era procedente el reconocimiento de una indemnización superior por este concepto.

Como este aspecto la sentencia de primera instancia se ve impactada en virtud de la modificación de la responsabilidad plena de la entidad demandada, la Sala modificará el nombre del perjuicio reconocido en primera instancia para accederlo bajo la categoría de “daño a la salud”, y decretará la suma plena de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6.3. Perjuicios materiales - daño emergente futuro.

Las partes tampoco controvirtieron el reconocimiento individual o el monto de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente futuro otorgado por el tribunal de primera instancia, en aras de que la paciente pueda corregir quirúrgicamente la cicatriz padecida, salvo en lo relacionado con la graduación de responsabilidad. Como consecuencia, la Sala accederá de manera plena al perjuicio identificado en primera instancia y efectuará su indexación con apoyo en la fórmula de actualización de la renta:

Índice final - agosto/ 2017 (137,99)

Ra= R ($ 6’800.000,00) ------------------------------------------------------ $ 9’183.128,00

Índice inicial - julio/ 2009 (102,18)

7. Condena en costas.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 —que modificó el artículo 170 del C.C.A.— indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 8 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. La sentencia apelada quedará así:

“1. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Salud.

“2. ABSOLVER de responsabilidad al llamado en garantía Dr. Carlos Mauricio Sarmiento Sarmiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

“3. DECLARAR extracontractual y administrativamente responsable al Hospital de Fontibón E.S.E. del daño antijurídico causado a Yenny Margoth Vanegas Hurtado.

“4. CONDENAR al Hospital de Fontibón E.S.E. a pagar a favor de Yenny Margoth Vanegas Hurtado la suma equivalente a Quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño a la salud.

“5. CONDENAR al Hospital de Fontibón E.S.E. a pagar por concepto de daño moral las siguientes sumas:

DemandanteSMLMV
Yenny Margoth Vanegas Hurtado (lesionada)30
Álvaro García Porras (esposo)30
Aura Ximena García Vanegas (hija)30
Cristhian Arturo García Vanegas (hijo)30
Elizabeth Hurtado Gutiérrez (madre)30
Luis Alberto Vanegas González (padre)30
Rafael Alberto Vanegas Hurtado (hermano)15
Luz Adriana Vanegas Hurtado (hermana)15

“6. CONDENAR al Hospital de Fontibón a pagar a favor de la señora Yenny Margoth Vanegas Hurtado la suma de nueve millones ciento ochenta y tres mil ciento veintiocho pesos m/cte ($ 9’183.128,00) por concepto de daño emergente futuro.

“7. NEGAR las demás súplicas de la demanda.

“8. TENER en cuenta lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del CCA, para el cumplimiento de esta sentencia.

2. Sin lugar a costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

7 Suma que resulta de multiplicar 500 por el salario mínimo mensual vigente de 2003, es decir, $ 332.000,00.

8 Equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, solicitados por concepto de perjuicios fisiológicos y daño a la vida de relación a favor de Yenny Margoth Vanegas Hurtado.

9 F. 2 a 13 c. 2.

10 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. La Corte Constitucional, en idéntico sentido, reconoció valor probatorio a las copias simples en Sentencia de Unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

11 F. 85 a 99 c. 1.

12 Las Empresas Sociales del Estado son entidades descentralizadas por servicios de acuerdo con lo establecido en los artículos 38, 68 y 83 de la Ley 489 de 1998.

13 F. 69 a 121 c. 2.

14 F. 56 c. 4.

15 F. 10 y s.s. c. 4.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y exp. 20.104, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

17 Que, por cierto, la doctrina mayoritaria civilista desecha.

18 Nota del original: “En este sentido pueden verse también las sentencias del 2 de marzo de 2000, rad. 11.135; 9 de marzo de 2000 rad. 11.005; 16 de marzo de 2000 rad. 11.890 y 18 de mayo de 2000 rad. 12.129”.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, rad. 12.625.

20 “Uno de los supuestos esenciales de la responsabilidad civil por hechos ilícitos consiste en la lesión de un derecho o cuando menos de un interés jurídicamente apreciable. En este terreno, los jueces detentan un poder discrecional de gran trascendencia, en cuanto a valoración del merecimiento de tutela del interés vulnerado”. Visintini, Giovanna “¿Qué es la responsabilidad civil?”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, Pág. 101.

21 El íleon es la última parte del intestino delgado. Se conecta con el ciego (primera parte del intestino grueso). El íleon ayuda a continuar la digestión de los alimentos que vienen del estómago y otras partes del intestino delgado. Absorbe nutrientes (vitaminas, minerales, carbohidratos, grasas, proteínas) y agua de los alimentos para que el cuerpo los pueda usar”. https://www.cancergov/espanol/publicaciones/diccionario?cdrid=751989 Página del Instituto Nacional de Cáncer de los Estados Unidos, consultada el 10 de agosto de 2017.

22 F. 35 c. 2.

23 Expediente 28.832, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

24 F. 200 c. 2.

25 F. 66 y 67 c. 4.

26 Original de la cita: “Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754”.

27 Original de la cita. Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421.

28 Original de la cita: “Aunque se matizará el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante ‘resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Solo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil —que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado—, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial’. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, rad. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, rad. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

31 Cita del texto original. En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

32 Cita del texto original. Sentencia T-1059 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Ver también: Sentencia T-062 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Otras sentencias: T-730 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-536 de 2007 (MP Humberto Antonio Cierra Porto), T-421 de 2007 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

33 Cita del texto original. Sentencia T- 760 del 31 de julio de 2008.

34 Cita del texto original. Corte Constitucional, Sentencia T- 635 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) La accionante, quién padecía una enfermedad catastrófica, no había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No se impartió orden alguna por ser un hecho superado, esa sentencia ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1111 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-258 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-566 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

35 Cita original. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la Sentencia T-1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis)

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 35656, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

37 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, vigésimo tercera edición.

38 Galán Cortes, citado por: Rosalía García de León. El papel de la historia clínica en la solución de un conflicto de Derecho Médico - Sanitario, en: Derecho Médico Sanitario - Actualidad, tendencias y retos. Colección de Textos de Jurisprudencia. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá D.C., julio de 2008, pág. 267 y ss.

39 Laín, Entralgo “La historia clínica”, Ed. Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Barcelona, 1961, pág. 725 y s.s.

40 Artículo 6º de la Resolución 1995 de 1999.

41 Se refiere específicamente a la característica de integralidad de la historia clínica, establecida en el artículo 3º de la Resolución 1995 de 1999.

42 Artículo 5º de la Resolución 1995 de 1999.

43 Artículo 7º Resolución 1995 de 1999.

44 Artículo 9º Resolución 1995 de 1999.

45 Artículo 10 Resolución 1995 de 1999.

46 Artículo 11 Resolución 1995 de 1999

47 Estos, de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 11, pueden ser entregados al usuario, previa anotación del resultado en la historia clínica dentro del registro específico de exámenes paraclínicos.

48 El presente artículo fue modificado por el artículo 2º del Decreto 1715 de 2005, proferido por el Ministro de Salud. La norma actualmente vigente establece: “ART. 15.—Retención y tiempo de conservación. La historia clínica debe conservarse por un periodo mínimo de diez (10) años, contados a partir de la fecha de la última atención. Mínimo tres (3) años en el archivo de gestión del prestador de servicios de salud, y mínimo siete (7) años en el archivo central. “Una vez transcurrido el término de conservación, la historia clínica podrá destruirse”.

49 Achavál, Alfredo “Responsabilidad Civil del Médico”, Ed. Abeledo Perrot, 2ª edición, Buenos Aires, 1992, pág. 231 y 232.

50 Ghersi, Carlos A. “Responsabilidad por Prestación Médico Asistencial” [Cam. Civ. Y com. San Isisdro Sala II, 4/5/90 “Acuña Yolanda C. Sanantorio San Lucas SA”JA Seminario del 25/9/81”

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de junio de 1996, expediente Nº 11272. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

52 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16.085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de abril de 2012, exp. 21.861, M.P. Enrique Gil Botero.

54 Cita del texto original. “No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, solo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla...”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

55 Cita del texto original. “En las presunciones judiciales, el juez debe hacer el proceso de inducción, en la especie de reconstrucción.
“Al respecto sostiene Eli De Gortari:
‘La inferencia por reconstrucción es lo que establece una relación ya desaparecida, con base en los documentos, registros testimonios, y otros indicios que subsistan, que son considerados como pruebas de la existencia de un hecho o, por lo menos, como huellas que hacen probable su existencia pasada. De esta manera, las consecuencias son los indicios que sirven como punto de partida, en tanto que lo inducido es el hecho reconstruido. En las inferencias que se establecen para reconstruir, se presentan muchas posibilidades de cometer equivocaciones y, por supuesto, con un solo error que se corneta puede quedar inválida la cadena entera de razonamientos. Además, aunque los testimonios sean numerosos, generalmente no son completos y, por tanto, es necesario suplir los datos que faltan por medio de conclusiones inferidas por analogía. La reconstrucción inductiva se utiliza principalmente en la historia, la arqueología, la geología, la paleontología, la cosmología, la jurisprudencia y las averiguaciones judiciales; y por ende, los elementos en que se basa una inducción por reconstrucción son de lo más variado. En todo caso, dichos elementos tienen que ser sometidos previamente a una crítica rigurosa, para determinar su origen, autenticidad, admisibilidad, su veracidad, su exactitud, su valor testimonial y su significado objetivo. Y solo después de haber sufrido ese examen, es que la interpretación lógica de esos elementos puede servir como fundamento para establecer las inferencias reconstructivas que permiten explicar y comprender los hechos pasados’.
“3.6. Actividad del Juez en las presunciones judiciales.
“a. Actividad volitiva. El juez debe querer tener como fijado el hecho presumido.
“b. La presunción es el resultado de la actividad de pensar. Los hechos son estáticos; el juez, al pensar y razonar sobre estos, les da movimiento y deduce.
“c. En el pensar y razonar, el juez induce y deduce, sobre todo de las reglas de la experiencia.
“d. Emplea la lógica dialéctica para reflexionar, imaginar y deducir”. Parra Quijano, Jairo “Manual de Derecho Probatorio”, Ed. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá D.C., Decima séptima edición, 2009, pág. 668 y 669.

56 Cita del texto original. “La historia clínica es un documento de vital importancia, en muchos sentidos. Si tuviéramos que escoger en cual sentido su importancia es mayor, siempre nos quedaríamos cortos, volaríamos de la asistencial, a la investigativa y docente; pero como veremos a lo largo de esta exposición, la importancia como instrumento probatorio llamado a formar parte vital del expediente en los procedimientos de medios alternativos para la solución de conflictos médico-paciente, conciliación, mediación, arbitraje, y como medio probatorio dentro de un proceso legal, ya que en ella se encuentran plasmados todos los actos realizados por el médico tratante y los especialistas del caso concreto; del mismo modo interviene el personal auxiliar para hacer constar el tratamiento que se le suministra al paciente durante su hospitalización en la institución médica, y/o consulta particular”. García León, Rosalía “El papel de la historia clínica en la solución de un conflicto de Derecho Médico-Sanitario” en: A.A.V.V. “Derecho Médico Sanitario” Vol. I Ed. Universidad del Rosario - Colección textos de jurisprudencia, Bogotá, 2008, pág. 268.

57 Cita del texto original. “Es verdad que siendo la prueba la demostración de la verdad de un hecho, y siendo la demostración siempre un análisis, el proceso probatorio es, por su naturaleza analítico; pero una vez que el proceso probatorio se ha cumplido, a la mente del juez le es dado obtener su resultado, sin seguir en sus grados el proceso demostrativo; bajo tal aspecto la prueba, y de modo especial la prueba evidente, integra una síntesis, porque reúne en una medida mental los elementos probatorios singulares.
“(...) Así pues, donde la razón humana aprecia la evidencia, tiene un criterio suficiente para afirmar que allí está la verdad. Así como el rostro suficiente para afirmar que allí está la verdad. Así como el rostro al alma, así la evidencia es el semblante de la verdad... Es deplorable tanto el comportamiento de aquel que, sin pruebas, cree en la existencia de un hecho, como el comportamiento de aquel que no encuentra nunca suficientes los elementos para afirmar la existencia del hecho mismo... La prueba es un instrumento para la búsqueda de la verdad que, como tal, no solo debe ser apropiado al fin de alcanzar, sino que debe ser también manejado perfectamente por quien lo emplea, para que pueda cumplir, sin engaño, su obra. No es suficiente que el juez sepa enumerar los elementos singulares de prueba, que sepa pasarles revista, en forma más o menos ingeniosa; es necesario que lo sepa apreciar como convenientemente y, sobre todo, que sepa captar el nexo no exterior sino íntimo que los une. Los datos singulares deben, pues, ser valorados bajo un doble aspecto: por sí mismos y en relación a los otros elementos; lo que significa buscar la conexión con sus causas y con sus efectos; trabajo que es producto de la lógica de indagador. No sin razón afirmaba Gioberti que “el criterio de la verdad es su conexión lógica con el resto”; y que “la certeza plena nace del perfecto y recíproco enfrentamiento y comparación de los antecedentes y de los consecuentes”. La evidencia, más que de la abundancia de los datos probatorios, se produce por la intimidad del nexo que los reúne y por la facilidad de aprehensión de la vinculación, en forma que permita valorar el hecho de modo rápido y seguro, y casi dominarlo.
“(...) Es por esta razón por la que Galileo afirmaba que ‘una experiencia manifiesta basta para enervar mil razones, y mil razones no bastan para hacer una experiencia verdadera’”. Brichetti, Giovanni “La evidencia en el derecho procesal penar, Ed. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1973, pág. 10, 39, 40 y 129.

58 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, exp. 15261, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

59 García León, Rosalía “El papel de la historia clínica en la solución de un conflicto de Derecho Médico-Sanitario” en: A.A.V.V. “Derecho Médico Sanitario” Vol. I, Ed. Universidad del Rosario - Colección textos de jurisprudencia, Bogotá, 2008, pág. 272 y 273.

60 Cf. Cantero Rivas, Roberto “La historia clínica en el proceso: su aportación por los pacientes”, en A.A.V.V. “La historia clínica”, Ed. Comares, Granada, 2002, pág. 230 y 231.

61 “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.

62 “La ligadura de trompas es una cirugía para cerrar las trompas de Falopio de una mujer. (Algunas veces se denomina “ligadura tubárica”). Las trompas de Falopio conectan los ovarios con el útero. Una mujer que se someta a esta cirugía ya no podrá quedar en embarazo. Esto significa que es ‘estéril’.
“La ligadura de trompas se hace en un hospital o en una clínica de atención ambulatoria.
“El procedimiento dura aproximadamente 30 minutos.
“El cirujano hará 1 o 2 incisiones quirúrgicas pequeñas en el abdomen, generalmente alrededor del ombligo. Se puede bombear gas dentro del abdomen para expandirlo, lo cual ayuda al cirujano a ver el útero y las trompas de Falopio.
“En el abdomen le introducen una sonda angosta con una cámara diminuta en un extremo (laparoscopio). A través del laparoscopio o a través de una incisión muy pequeña y separada, se introducirán instrumentos para bloquear las trompas.
“Las trompas se queman (cauterizan) o se sellan con un pequeño gancho o un anillo (banda). “Los riesgos de la ligadura de trompas son:
“Cierre incompleto de las trompas, lo cual podría aún hacer posible que se presente un embarazo. “Aproximadamente 1 de cada 200 mujeres que ha tenido ligadura de trompas queda en embarazo posteriormente.
“Aumento del riesgo de embarazo tubárico (ectópico) si dicho embarazo ocurre después de una ligadura de trompas.
“Lesión a órganos o tejidos adyacentes causada por instrumentos quirúrgicos”. https://medlineplus.qov/spanish/encv/article/002913.htm Página de la Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos, consultada el 10 de agosto de 2017.

63 El principio fue extractado, por primera vez, en la revista de derecho de la Universidad de Harvard, a partir del análisis de los siguientes pronunciamientos: Western Union Telegraph Co. v. Williams, 57 Tex. Civ. App. 267, I22 S. W. 280; Postal Telegraph & Cable Co. v. Schaefer, iio Ky. 907, 62 S. W. iii9. Harvard Law Review, Vol. 33, Nº 5, 1920, pág. 728.

64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 16 de diciembre de 2010, exp. 1989-0004, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.

65 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B.

66 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002, rad. 13262.

67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; radicación: 05001-23-24-000-1994-00103-01(15784); Actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; Demandado: Municipio de Tarso.

68 Nota original de la sentencia citada: Tamayo Jaramillo, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol. 2., Santafé de Bogotá, 1996. pp. 245, 246.

69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciocho de octubre de dos mil, Radicación número: 11981; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Actor: María Celeny Zapata Zapata y otros.

70 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. La Corte Constitucional, en idéntico sentido, reconoció valor probatorio a las copias simples en Sentencia de Unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

71 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

72 En el registro civil de nacimiento el nombre de este demandante se escribe literalmente de la siguiente forma: Cristhian, con independencia de que en el libelo introductorio y en todos los documentos procesales se haya escrito sin la “h” intermedia.

73 Consejo de Estado, sentencia de Sala Plena del 14 de septiembre de 2011, rad. 19031 y 38222, M.P. Enrique Gil Botero.