Sentencia 2003-02458 de agosto 24 de 2005

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-2003-02458-01(AP)

Actor: John Freddy Bustos Lombana

Demandado: Instituto Colombiano de Fomento de Educación Superior —Icfes— y la Universidad Nacional

Ref.: acción popular

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Bogotá D.C., veinticuatro de agosto de dos mil cinco.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso el actor contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) el día 19 de enero de 2005, mediante la cual dispuso:

“1. Deniéguese las peticiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Notifíquese por telegrama esta decisión a las partes.” (fl. 445 c. ppal).

II. Antecedentes

A. Demanda.

La interpuso el señor John Freddy Bustos Lombana, actuando en nombre propio, el día 12 de diciembre de 2003, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la dirigió contra el Instituto Colombiano de Fomento de Educación Superior “Icfes” y la Universidad Nacional (fls. 1 a 6 c. 1).

1. Pretensiones.

“1. Se ordene dejar sin valor ni efecto o se declaren nulos: el convenio interadministrativo 038 del 3 de octubre de 2003, así como todos los contratos celebrados por el Icfes con la Universidad Nacional de Colombia sede Bogotá, los cuales fueron verificados mientras estuvo como director general del Instituto Colombiano de Fomento de la Educación Superior, el sr. José Daniel Bogoya Maldonado.

2. Como consecuencia de la anterior solicitud, se ordenará a la Universidad Nacional de Colombia sede Bogotá, a reintegrar al Icfes, todas las sumas de dinero que fueron canceladas y/o abonadas a los Contratos detallados en las pretensión que precede.

3. Se ordene por secretaría, compulsar copia auténtica y legible de todo el proceso de la referencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, para que proceda a efectuar el trámite de la investigación disciplinaria contra los Sres. José Daniel Bogoya Maldonado, Genisberto López Conde, Oscar Flórez Moreno y Rosalía Figueroa Acosta, así mismo, se remitirá copia de lo actuado a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia.

4. Se condene a las accionadas al pago del incentivo, consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998.” (fls. 4 a 5 c. 1).

2. Hechos.

“1. El sr. José Daniel Bogoya Maldonado, se encuentra vinculado como profesor titular en dedicación exclusiva, adscrito al departamento de ingeniería química de la facultad de ingeniería de la Universidad Nacional sede Bogotá y con motivo de su designación como director del Instituto Colombiano de Fomento de la Educación Superior(1), la citada universidad, le concedió comisión de servicios(2), conforme a su estatuto de personal docente(3).

2. Una vez posesionado el sr. José Daniel Bogoya Maldonado, como director del Icfes, procedió a expedir la Resolución 1470 del 3 de octubre de 2003, por medio de la cual, delegaba al secretario general del Instituto Colombiano de Fomento de la Educación Superior, sr. Genisberto López Conde, para que en nombre del Icfes procediera a la suscripción del convenio interadministrativo 038 del 3 de octubre de 2003, realizado con la Universidad Nacional.

3. La infracción a la moralidad administrativa se produjo, porque la Resolución 1470 del 3 de octubre, en la cual, el sr. José Daniel Bogoya Maldonado delegaba una función propia de su cargo, para que se suscribiera el convenio interadministrativo 038 del 3 de octubre de 2003, regula condiciones donde tiene un interés particular y directo, relacionados con él, constituyendo un claro conflicto de interés, contenido en la Ley 734 del 5 febrero de 2002(4).

4. Para suscribir el convenio interadministrativo, el sr. José Daniel Bogoya Maldonado, actual director del Icfes, ha debido declararse impedido(5) y/o proceder a efectuar los trámites correspondientes para que la junta directiva del Instituto Colombiano de Fomento de la Educación Superior, procediera a designar un “director ad hoc”.

5. La Resolución 1260 del 21 de agosto de 2002, expedida por el vicerrector de la sede Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia, le concedió al sr. José Daniel Bogoya Maldonado, actual director del Icfes, comisión de servicios remunerada y en el parágrafo del artículo segundo del citado acto administrativo se contempló: ‘Durante el tiempo de la comisión, el profesor Daniel Bogoya seguirá percibiendo su remuneración como docente de la Universidad Nacional, y no recibirá, por la prestación a los servicios, ningún emolumento por parte del Icfes’

6. Como interventor del convenio interadministrativo 038 del 3 octubre de 2003, realizado entre el Icfes y la Universidad Nacional sede Bogotá, fue designado el sr. Oscar Flórez Moreno, coordinador grupo talento humano del Instituto Colombiano de Fomento de la Educación Superior, según comunicación interna 00245 del 16 de octubre de 2003, suscrito por el sr. Genisberto López Conde, secretario general del Icfes.

7. El convenio interadministrativo 038 del 3 octubre 2003, tiene como objeto el reembolso por parte del Icfes a la Universidad Nacional sede Bogotá, del valor de los salarios pagados al sr. Daniel Bogoya Maldonado, actual director de Instituto Colombiano de Fomento de la Educación Superior, lo cual es violatorio del precepto contenido en el artículo 18 del Decreto 111 del 15 de Enero de 1996(6) (7).

8. Mediante comunicación interna 000476 del 26 de septiembre de 2003, la dra. Rosalía Figueroa Acosta, jefe de presupuesto del Icfes, informa al sr. Genisberto López Conde, secretario general de la misma entidad: ‘Si este pago corresponde a un reembolso del valor de los salarios pagados al doctor Bogoya mientras dure en comisión en el instituto, no es procedente expedir la disponibilidad presupuestal con cargo a sueldos de personal de nómina.’

9. A pesar de lo expuesto en cardinal que precede, la sra. Rosalía Figueroa Acosta, jefe de presupuesto del Instituto Colombiano de Fomento de la Educación Superior, expidió el 3 de octubre de 2003, el certificado de disponibilidad presupuestal 695, así como el registro presupuestal 1762 del 7 de octubre de 2003, transgrediendo el artículo 11 de la Ley 780 de 18 de diciembre de 2002(8).

10. A pesar de estar vinculado a la Universidad Nacional sede Bogotá, como representante legal del Icfes, al sr. José Daniel Bogoya Maldonado, amparado por el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, ha suscrito con la Universidad Nacional de Colombia, los contratos que a continuación se detallan(9), debiendo haberse declarado impedido:

Nº 015, por valor de $ 150’000.000,oo, cuyo objeto principal corresponde: ‘La universidad se compromete a prestar al Icfes sus servicios profesionales para el desarrollo de la fundamentación conceptual, elaboración de instrumentos y análisis de resultados, para evaluar la calidad de la educación superior de quienes egresan en los programas de pregrado, en el área de agronomía. En todo caso, el objeto contractual se ejecutará de acuerdo con los términos de referencia.’

Nº 007, por valor de $ 600’000.000,oo, cuyo objeto principal corresponde: ‘Prestar los servicios profesionales, para el desarrollo de la fundamentación conceptual e instrumentos para evaluar la calidad de la educación superior en los programas de pregrado en terapia física, terapia ocupacional, nutrición y dietética, y fonoaudiología y realizar el análisis de resultados. En todo caso el objeto contractual se ejecutará de acuerdo con los términos de referencia de la convocatoria.’

11. Si bien es cierto, la Ley 80 de 1993, pudiera contemplar la excepción del impedimento para los Representantes Legales de las entidades, también lo es que el sr. José Daniel Bogoya Maldonado, incurre en un claro conflicto de intereses, ya que mantiene vigente su vínculo legal y reglamentario con la Universidad Nacional sede Bogotá, tal y como se desprende del contenido de la Resolución 1260 del 21 de agosto de 2002, expedida por el vicerrector de la citada entidad universitaria.

3. Derecho colectivo que se dice vulnerado.

Se indicó el de la moralidad administrativa (L 472/98, art. 4º, lit. b)).

B. Actuación procesal.

1. La demanda se admitió el día 16 de diciembre 2003 y se ordenó notificar personalmente al director del Icfes y al rector de la Universidad Nacional como al secretario, coordinador del grupo de talento humano y jefe del presupuesto del Icfes; informar a la comunidad y comunicar al Defensor del Pueblo (fls. 10 a 12 c. 1).

2. Luego, el tribunal por providencia del 20 de febrero de 2004, revocó el auto admisorio y, en consecuencia, inadmitió la demanda porque no indicó los motivos por los cuales se estima como amenazado el derecho colectivo a la moralidad administrativa con el fin de que se determine si hubo detrimento patrimonial o sobrecostos en la celebración de los contratos descritos en la demanda (fls. 188 a 189 c. 1). El actor subsanó la demanda y adicionó Instituto Colombiano de Fomento de la Educación Superior -nuevos hechos:

“DÉCIMO SEGUNDO. Teniendo en cuenta que el actual director general del Icfes, tiene vigente un vínculo legal y reglamentario con la Universidad Nacional de Colombia sede Bogotá, conforme lo establece el artículo 40 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, ha debido declararse impedido para la época en que se produjo la celebración o delegación de la facultad de suscribir el convenio interadministrativo 038 del 3 de octubre de 2003, así como la celebración de cualquier tipo de contrato con la Universidad Nacional de Colombia, y en ese orden de ideas, expresar dicho impedimento a la junta directiva del Icfes, para que dicho órgano procediera a efectuar una designación especial Ad Hoc, previa su evaluación correspondiente, lo cual, no aconteció, motivo por el cual, se generó un conflicto de Interés, cuya vulneración, al amparo del principio de la moralidad administrativa , es procedente proteger por la vía de la acción Popular, dada la prevalencia del interés general sobre el particular (C.N., art. 1º).

DÉCIMO TERCERO. La presente acción, no se refiere a la existencia de detrimento patrimonial o de eventuales sobre costos en la celebración de los contratos descritos en la demanda, sino a la vulneración al Principio de la Moralidad Administrativa, por vía del conflicto de interés, consagrada en el literal b) del artículo 3º de la Ley 472 de 1998, toda vez que la actuación u omisión del director del Icfes, a cumplir con la obligación consignada en el artículo 40 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, quebrantan ese derecho, conforme lo establece el artículo 349 del Decreto-Ley 1122 de 1999” (fls. 190 a 191 c. 1).

La demanda fue admitida el 11 de marzo siguiente; y se ordenó la notificación de todos los demandados así como la comunicación a toda la comunidad (fls. 196 a 198 c. 1).

3. Al contestar la demanda:

a. La Universidad Nacional de Colombia sede Bogotá señaló la improcedencia de la acción popular para estudiar una conducta de un funcionario particular y concreta, que es constitutiva de violación a una norma disciplinaria y solicitó la negativa de las pretensiones por los siguientes motivos: a.1) La improcedencia de la acción popular, debido a que en el caso no se ha violado la moralidad administrativa, porque sus actuaciones como la del Icfes están fundadas en autorizaciones y mandatos de orden legal (D. 1.210/93 y Ac. 35/02); que al ser la Universidad Nacional ente universitario autónomo e independiente, conforme al artículo 69 de la C.P., tiene como fines esenciales contribuir con otras universidades e instituciones del Estado a la promoción y fomento del acceso a la educación superior y brindar asesoría y emitir conceptos a la instituciones correspondientes, de ahí que las relaciones con el Icfes no sólo eran permitidas sino obligatorias al tenor del artículo 113 constitucional y que los contratos celebrados no violen la moralidad administrativa, que si no se cumplió con los requisitos rigurosos de Ley 80 de 1993 en la expedición de actos administrativos y en la celebración de los contratos, no convierte esos actos en inmorales, sólo podrían estar afectados de una causal de invalidez o anulación. a. 2) El interés con que actuó el director del Icfes ha sido de interés público y los convenios y contratos celebrados gozan de validez para todos los servidores públicos, motivo por el cual los compromisos deben cumplirse hasta tanto la autoridad competente declare su invalidez. a.3) No existe amenaza o violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ya que el señor José Bogoya no obtuvo ningún beneficio en la celebración de dichos contratos y convenios y que reitera que la discusión en torno a la conducta de dicho funcionario entra dentro de la órbita disciplinaria, más no constitucional popular (fls. 108 a 119 c. 1).

b. El Icfes, su director general, el secretario general y el coordinador del grupo administrativo y talento humano, contestaron la demanda en forma conjunta: Explicaron que la comisión que la Universidad Nacional le confirió al profesor José Daniel Bogoya Maldonado para que desempeñara el cargo de director del Icfes se hizo con fundamento en las normas que rigen el sistema especial de carrera de los profesores de la Universidad Nacional, contenido en el Acuerdo 035 de 2002 expedido por el consejo superior universitario de la universidad, el cual posibilita, en el numeral 4º del artículo 39, la comisión de profesor para desempeñar un cargo público; que se cumplieron los requisitos para otorgar la comisión; que el convenio interadministrativo 038 de 2003 no constituye ninguna infracción a la moralidad administrativa, debido a que dicho contrato se celebró en cumplimiento de lo previsto en el literal c, del artículo 39.4 del estatuto de personal académico de la Universidad Nacional, que se establece que cuando la comisión es remunerada la universidad puede celebrar un convenio interadministrativo con la entidad, en la cual desempeñará el cargo el miembro personal académico con el propósito de regular el manejo de los recursos con los cuales se hará el pago al servidor público en comisión, situación con la cual no se afectó el patrimonio del Icfes o de la Universidad Nacional.

Advirtieron que la competencia para suscribir contratos y convenios, en virtud de la Ley 80 de 1993, estaba en cabeza de los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles y que era función que se podía delegar en los servidores públicos que desempeñaban cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes (L. 80/93, art. 12; L. 489/98, art. 9º y D. 2232/2003, art. 9.14), que en ejercicio de esa facultad delegó en el señor Genisberto López Conde, para que celebrara el convenio interadministrativo que le diera cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 39 del Acuerdo 35 del consejo superior universitario de la Universidad Nacional, con lo cual se observó plenamente la ley y no se incurrió en ninguna irregularidad. Relacionaron los contratos que se celebraron entre el Icfes y la Universidad Nacional:

El contrato de prestación de servicios 007 en el que destacaron que estuvo precedido de la convocatoria directa 001 de 2003, en la cual la Universidad Nacional presentó propuesta el 23 de enero de 2003, una vez surtida el proceso de la selección el Icfes adjudicó el contrato a la mejor propuesta mediante la Resolución 000081 del 29 de enero de 2003, el contrato se celebró el 7 de febrero de 2003 y contó con los certificados de disponibilidad presupuestal 6, 7, 8 y 9 del 10 de enero de 2003, en él la Universidad Nacional se comprometió a prestar sus servicios profesionales, para el desarrollo y funcionamiento conceptual e instrumentos para evaluar la calidad de la educación superior en los programas de pregrado en terapia Física, terapia Ocupacional, Nutrición y Dietética, Fonoaudiología y realizar el análisis de resultados.

El contrato de prestación de servicios 015, celebrado previa convocatoria directa del Icfes 011 de 2003, “al interior de la cual el contratista presentó propuesta el 13 de mayo de 2003”, y señalaron que este contrato se celebró el 26 de mayo de 2003 y se financió con recursos del Convenio Icfes-Secab 026 de 2001 y en él la Universidad Nacional se comprometió a prestar al Icfes sus servicios profesionales para el desarrollo de la fundamentación conceptual, elaboración de instrumentos y análisis de resultados, para evaluar la calidad de la educación superior de quienes egresan en los programas de pregrado, en el área de agronomía.

Consideraron que son improcedentes las pretensiones por cuanto no se incurrió en ninguna causal de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y no se invocó, además, ninguna de ellas; que la acción popular no es el medio idóneo para solicitar la anulación de contratos estatales, salvo para eventos en que se involucra el interés popular de la moralidad administrativa, el cual no se quebrantó en este caso. Propusieron como excepciones:

“Inexistencia de violación al derecho colectivo a la ‘moralidad administrativa”: Por cuanto la jurisprudencia ha identificado que se trata de un derecho de ‘textura arbitraria’” cuya vulneración se configura cuando se actúa con desconocimiento de la Constitución y las leyes a través de actos de ‘corrupción administrativa’, que en el caso no se dan.

“Inexistencia de conflicto de interés”: Porque el director del Icfes no tuvo interés en la celebración de dichos de dicho convenio y de los contratos celebrados entre ésta institución y la Universidad Nacional.

“Excepción de inepta demanda”: Porque se pide la anulación de los contratos celebrados, pretensión que desconoce la obligación de expresar con claridad y precisión lo que se pretende de conformidad con los artículos 75 del CPC, 137 del CCA y 10 de la Ley 472 de 1998, sumado a que no se identificaron los contratos cuya nulidad se pretende, tampoco se señaló si la nulidad pretendida era absoluta o relativa o la razón de violación del derecho o interés colectivo.

“Inexistencia de nulidad de los contratos estatales”: Porque no se da ninguna de las causales contenidas en los artículos 44 de Ley 80 de 1993 y 1740 del C.C.

“Existencia de otros mecanismos de judicial”: Por cuanto es improcedente el cuestionamiento de los contratos estatales y los actos administrativos en ejercicio de la acción popular ya que existen otro medios procesales para obtener los fines perseguidos además que estos gozan de presunción de legalidad (fls. 226 a 250 c. 1).

3. El tribunal dio traslado de las excepciones; el actor guardó silencio (fls. 258, 259 c 1).

4. La audiencia de pacto de cumplimiento resultó fallida el 16 de septiembre de 2004 debido a la inasistencia de la parte demandante (fls. 260 a 284 c. ppal).

5. El proceso se abrió a pruebas el día 22 de septiembre de 2004 y una vez practicadas se corrió traslado para la presentación de escritos finales (fls. 286 a 289 y 383 c. 1).

• a. La Universidad Nacional solicitó ser absuelta; reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y agregó que no surge de la narración de los hechos de la demanda que algún funcionario suyo se hubiera comportado deshonestamente; por lo mismo no se ha atentado contra la moralidad y los dineros a los que se hace alusión en ningún momento han sido objeto de mala administración (fls. 384 a 385 c. 1).

• b. El Icfes y los señores secretario general, coordinador del grupo administrativo y talento humano y profesional especializado se refirieron a la moralidad administrativa y agregaron que en las acciones populares puede alegarse la violación de este derecho por hechos que vulneren el interés público, pero que no puede acudirse a este medio en el caso, para denunciar hechos que carecen de relevancia jurídica y que en ningún momento violan la legalidad o causan un detrimento a los bienes estatales; y reiteraron los argumentos planteados en la contestación de la demanda (fls. 386 a 404 c. 1).

• c. El demandante alegó en forma extemporánea (fls. 405 y 406 a 417 c. 1).

C. Sentencia que se recurre.

Declaró no probadas las excepciones propuestas y manifestó que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 472 de 1998 en el trámite de la acción popular sólo pueden proponerse excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada; que en el caso las que se propusieron no tenían la suficiente idoneidad para enervar las pretensiones de la demanda porque no atacaban el fondo de la litis; fueron meros alegatos de defensa y que como tales debían ser estudiados en el análisis de fondo de la controversia. Denegó las pretensiones de la demanda al estimar que el actor no demostró la concreción real y efectiva del conflicto de interés, desconocedor, según él, del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el derecho colectivo a la moralidad administrativa (Sent. AP 151 del 1º de febrero de 2001) e indicó que en el caso concreto del director del Icfes debía desempeñarse con fundamento en los propósitos propios del servicio público con honestidad, desinterés, respeto a las normas y en especial a las contentivas de las obligaciones, incompatibilidades, inhabilidades, prohibiciones y conflicto de intereses del servidor público.

Acudió a las normas sobre función pública, previstas en la Constitución y en el Código Único Disciplinario (título IV sobre derechos, deberes, prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses del servidor público), así como a la definición de moralidad administrativa y señaló de acuerdo con ellas que la acción popular resulta procedente para la protección del patrimonio público sólo cuando éste ha salido indebidamente hacia el patrimonio privado “( ) o por lo menos para evitar que dicha erogación continúe o cuando se observe negligencia, falta de cuidado o dolo del servidor público en el manejo adecuado de la res pública”. Y dedujo con fundamento en esas mismas disposiciones que no se advierte ninguna de las situaciones descritas en la demanda, porque de acuerdo con el material probatorio las actuaciones que adelantó el ingeniero José Daniel Begoya Gómez en calidad de director del Icfes, en la suscrición de contratos y de convenios interadministrativos con la Universidad Nacional, las efectuó fungiendo el cargo de director del Icfes, revestido de las calidades y exigencias que exigen la constitución y la ley.

Concluyó que la conductas desplegadas por las entidades demandadas no vulnera el principio presupuestal de especialización, contenido en el artículo 18 del Decreto 111 de 1996, porque el actor no demostró la forma en se transgredió dicho artículo por los demandados y porque obra prueba en el expediente de la solicitud del certificado de disponibilidad presupuestal elevado por el director del Icfes para celebrar el convenio con la Universidad Nacional para el cumplimiento de la comisión como director del Icfes, solicitud del certificado de disponibilidad presupuestal de la Coordinadora Grupo Financiero del Icfes por la suma de $ 26.762.737 para suscribir con la universidad nacional por la asunción de las funciones de director general del Icfes y registro presupuestal por la suma de $ 26’043.023,81 para suscribir el convenio con la Universidad Nacional.

Señaló, de otra parte, que pese a que la acción popular es principal y no subsidiaria, no fue diseñada para sustituir las acciones contenciosas ordinarias o administrativas; que en este caso se busca la sustitución de las acciones contenciosas ordinarias, porque las pretensiones buscan la declaración de la nulidad de los convenios y de los contratos celebrados por el Icfes, cuando el señor Daniel Bogoya fungía como director general.

Después se refirió a las afirmaciones del actor sobre el presunto conflicto de intereses, fundado en que el ingeniero a quien la Universidad Nacional le confirió comisión de servicios para desempeñar el cargo de director del Icfes, se ha debido declarar impedido para suscribir convenios interadministrativos y contratos con la Universidad Nacional, en su calidad de docente de planta de dicha universidad y a los conceptos aportados por dicha parte y dijo que de no obra prueba en el proceso, de la que pueda inferirse que la conducta desplegada tanto por la Universidad Nacional, por el Icfes como por el ingeniero, sea atentatoria o viole el derecho colectivo a la moralidad por conflicto de intereses. Sobre el particular indicó que no obra prueba idónea que establezca que el ingeniero Bogoya Maldonado obtuvo un provecho personal al devengar dos salarios de diferentes entidades estatales, o un salario superior al cancelado por el Icfes para su director, o que la suscripción de los convenios y contratos efectuada en representación del Icfes con la Universidad Nacional de Colombia, tuvo como fundamento la relación laboral existente con dicha universidad o que la comisión superó el plazo de cuatro años (literal c, numeral 4º del artículo 39 del Acuerdo 035 de 2002 de la Universidad Nacional) o finalmente que incurrió en flagrante violación a las normas constitucionales y legales sobre inhabilidad o impedimento. Y concluyó que no se demostró la existencia de un conflicto de intereses, que hubiera vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa (fls. 426 a 446 c. ppal).

D. Apelación.

La parte demandante no compartió el fallo de primera instancia; indicó que el tribunal desconoció una norma de orden nacional, el literal a) artículo 14 del decreto 128 de 1976, relativo al conflicto de intereses, el cual dijo haberse materializado en la delegación efectuada por el director del Icfes al secretario general, cuando lo que debió fue declararse impedido ante la junta directiva de dicha entidad.

Sostuvo que era errática la conclusión sobre la ausencia de provecho personal del ingeniero Daniel Bogoya, cuando el hecho de devengar dos salarios de diferentes entidades estatales, es una conducta claramente prohibida, en la propia Carta Política y soportada suficientemente en el plenario a través del convenio celebrado entre la Universidad Nacional y el Icfes cuyo objeto consistía en “( ) aunar esfuerzos, recursos económicos y humanos para el cumplimiento de las funciones correspondientes a la dirección general del Icfes ( )” y de la resolución mediante la cual se otorgó la comisión en la que se manifiesta que durante el tiempo de duración de la misma el profesor Daniel Bogoya seguiría percibiendo su remuneración como docente de la Universidad Nacional y que no percibiría ningún emolumento por la prestación del servicio al Icfes. Con fundamento en lo dicho, consideró contradictorio lo expuesto por la Universidad Nacional cuando señaló, de una parte, que no puede recibir ningún emolumento por parte del Icfes por la prestación de servicios de Daniel Bogoya durante la comisión y, por otra parte, que suscribió el convenio de cooperación amparado por el certificado de disponibilidad presupuestal 695 expedido por el jefe del presupuesto del Icfes. Y por último solicitó que se tengan como pruebas los documentos obrantes a folios 413 a 414 y 422 a 424 del cuaderno 1.

E. Trámite en segunda instancia.

1. El recurso se admitió el día 2 de marzo de 2005 y luego se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión; (fls. 458 a 461 c. ppal) dentro de las alegaciones finales intervinieron:

La Universidad Nacional pidió la confirmatoria de la sentencia de primera instancia por cuanto se basó en reiterados planteamientos del Consejo de Estado (fls. 462 a 463 c. ppal).

El Icfes igualmente solicitó la confirmación del fallo del tribunal por cuanto en el proceso se demostró que las actuaciones del doctor José Daniel Bogoya Maldonado habían sido realizadas de conformidad con las normas legales y que no se causó detrimento patrimonial; reiteró los argumentos de la contestación y aclaró que el señor Bogoya sólo recibe una asignación como profesor de la Universidad Nacional; que el convenio celebrado con el Icfes lo que hace es acordar que la remuneración que debe recibir dicho funcionario, sea cancelada proporcionalmente entre el Icfes y la Universidad Nacional. Por otro lado señaló que durante el tiempo en que había estado como director del Icfes celebró varios contratos con la Universidad Nacional “( ) habida cuenta de la importancia y experiencia de esta universidad en temas que son del interés del Icfes para el mejoramiento de la calidad de la educación superior ( )” y que respecto de esos convenios no se habían indicado las razones por las cuales tales irregularidades acarreaban su nulidad y porque a través de ellas se atentaba contra el derecho a la moralidad pública, ¿por qué la suscripción de los contratos puede considerarse como un acto de corrupción?, ¿de qué manera el señor Bogoya se vería beneficiado personalmente con dichos contratos o ha beneficiado a un pariente suyo o a un amigo?, ¿Qué tiene de malo o de corrupto que el Icfes celebre un contrato con la Universidad Nacional para que dicha universidad practique los exámenes del Estado? ¿Se están malgastando dineros públicos con este tipo de contratos? etc (fls. 465 a 477 c. ppal).

El procurador cuarto delegado ante El Consejo de Estado compartió los planteamientos jurídicos del tribunal y el análisis del acervo probatorio, que citó parcialmente, y solicitó la confirmación de la sentencia (fls. 478 a 489 c. ppal).

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 19 de enero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B).

Para resolver el recurso se seguirá el siguiente orden: generalidades de las acciones populares y la moralidad administrativa; contrato estatal y acción popular; material probatorio; marco jurídico de las situaciones administrativas de comisión de servicios, de delegación de funciones, las causales de impedimento y el conflicto de intereses; y el caso concreto.

A. Panorama sobre las acciones populares y moralidad administrativa.

La Carta Política de 1991 elevó a categoría constitucional las acciones populares, en el artículo 88, e indicó que su regulación la hará el legislador, el cual expidió la Ley 472 de 1998 que señala en los artículos 2º y 9º que dentro del juicio a que dan origen pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la administración o de los particulares —en función administrativa o por fuero de atracción— los amenazan o quebrantan.

Dicha ley señala que las acciones populares tienen por objeto (art. 4º) proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa, sin ninguna distinción y por lo tanto sin limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos e intereses colectivos; esto se deduce de la misma ley, que al respecto dispone:

“ART. 2º—Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

“ART 9º—Procedencia de las acciones populares. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos.”

De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse en ejercicio de la acción: *) evitar el daño contingente; *) hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos; *) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

La misma ley hizo un listado, no taxativo, de esos derechos e intereses, incluyendo en él a la moralidad administrativa (art. 4º).

El derecho colectivo a la moralidad administrativa tienen su razón de ser en el marco de la función administrativa sujeta constitucionalmente a una serie de principios que se dirigen a garantizar el cumplimiento del Estado a los fines para los cuales fue instituido; es así como dentro de esos principios además están el de la igualdad, eficacia, economía, celebridad, imparcialidad, publicidad y de la moralidad administrativa (C.N., art. 209), principios que regulan todo el campo de acción de la administración pública material y adquieren una importancia especial tratándose de la contratación estatal, porque en tal dinámica oficial se ejecuta la mayor parte del presupuesto público. Por ello el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 sujeta todas las actuaciones de los que intervienen en la contratación estatal a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y prevé drásticas sanciones a los que las infrinjan (arts. 50 a 59 ibídem).

La Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2 de febrero de 2000, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 40 y 55 de la Ley 472 de 1998 se refirió al principio de la moralidad administrativa en la contratación estatal y destacó los alcances de la responsabilidad de su Agente en las acciones populares como mecanismo de protección de los recursos presupuestales de la Nación(10). Y el Consejo de Estado se ha referido a la moralidad administrativa en varias ocasiones, como principio y derecho colectivo, y ha hecho precisión sobre los siguientes puntos:

Primero:

Que el derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como norma en blanco por contener elementos cuya definición se encuentra o se debería encontrar, en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración en un caso es necesario acudir al desarrollo específico y concreto que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Así en sentencia proferida el día 17 de junio de 2001(11) se dijo:

“( ) en otra oportunidad(12), la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal(13), pues el ‘Estado de derecho es ... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo’(14).

De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversas(15).

Pese a la dificultad, la Sala(16) esbozó una solución para privilegiar la eficacia de los principios constitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, y se admitió la metodología de la concreción a través de ejemplos(17), de manera que, cuando se produce, tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace reaccionar con un alcance determinado. Al respecto, se trajo a cuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsky(18) en los siguientes términos:

‘El conjunto de principios constitucionales… debería constituir una suerte de ‘‘sentido común’ del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico… deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantienen siempre igual en la medida en que se permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos al efecto del tiempo’ (negrillas fuera del texto original).

Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, se dijo, el artículo 4º de esa ley prescribe que los derechos enunciados “estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, y el artículo 7 refuerza esa idea, disponiendo que los derechos ‘protegidos por las acciones populares y de grupo…se observarán y aplicarán de acuerdo con cómo están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia’.

Sin embargo, se concluyó, las regulaciones a que se refieren las normas citadas, en materia de moralidad administrativa, por las razones expuestas, seguramente no consistirán en una definición conceptual, sino en un desarrollo específico y concreto del algún aspecto del principio ( )”.

Segundo:

Que teniendo en cuenta el carácter básicamente legislado del derecho Colombiano, el estudio que debe efectuarse sobre la moralidad administrativa en las acciones populares no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción es la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos(19).

En efecto, cuando la moral como regulador de la conducta del ser humano, entendida como aquellos valores imperantes en un espacio y época determinada y que en principio carecen de poder de coercibilidad frente a quien las infringe, son retomadas por el derecho para convertirlas en normas positivas de obligatorio acatamiento, su incumplimiento unido a otros requisitos adicionales como la desnaturalización de la función pública ejecutada, la corrupción para desembocar en la satisfacción de intereses particulares etc, puede conducir al agravio del derecho colectivo a la moral administrativa.

A. Contrato estatal y acción popular.

Antes de abordar el estudio del recurso es necesario aclarar que esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa sí tiene competencia para conocer de este juicio, iniciado por el señor John Fredy Bustos Lombana contra él y la Universidad Nacional, teniendo en cuenta, en primer lugar, que el asunto versa sobre la vulneración y amenaza del derecho colectivo a la moralidad y, en segundo lugar, que las afirmadas vulneración y amenaza provienen, según se asevera en la demanda, de conductas de acción y de omisión de la administración Pública en relación con varios contratos celebrados entre el Icfes y la Universidad Nacional (convenio interadministrativo 038 del 3 de octubre de 2003 y contratos 007 y 0015 de 2003) los cuales tienen indudablemente naturaleza estatal de acuerdo con los dispuesto en los artículos 1º, 24 numeral 1º literal c) 32, y 75 de la Ley 80 de 1993.

Sobre el particular cabe destacar:

la naturaleza estatal de las entidades contratantes: Icfes: establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Educación Nacional(20), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente(21); y la Universidad Nacional de Colombia(22): ente universitario autónomo del orden nacional, vinculado al Ministerio de Educación Nacional(23), el cual en razón de su misión y de su régimen especial, es una persona jurídica autónoma, con gobierno, patrimonio y rentas propias y con capacidad para organizarse, gobernarse, designar sus propias autoridades y dictar normas y reglamentos(24). Y

la condición de servidores públicos de los señores Genisberto Bernardo López Conde: secretario general del Icfes; Oscar Florez Moreno: coordinador del grupo administrativo y talento humano del Icfes: y Rosalba Figueroa Acosta: jefe de presupuesto del Icfes; quienes fueron vinculados en el auto admisorio de la demanda (fls. 10 y 11 c. 1).

No puede pasarse por alto lo que sostuvo el Icfes, esto es que la controversia gira frente a un problema estrictamente jurídico relativo a la violación de normas legales propio de la nulidad contractual y no de la acción popular. Para el Consejo de Estado el debate, por el contrario, tiene una clara connotación de popular dado que dice de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa porque alude al presunto incumplimiento al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y de prohibiciones, los cuales son claro desarrollo de la moralidad administrativa, principio al cual debe sujetarse el desarrollo de la función pública, y cuya vulneración esta prevista expresamente en la Ley 472 de 1998 como materia de la acción popular.

Es así como el legislador ha previsto tales regímenes (inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones) con el fin de evitar que en los procesos adelantados por la administración dirigidos a la celebración de los contratos estatales, principal herramienta de ejecución del presupuesto público, se vea afectada por toda una gama de prácticas corruptas que afectan la transparencia y eficiencia de la administración, de aprovechamiento de la función, de la posición, de obtención de beneficios indebidos, de favorecimiento de intereses propios o de terceros, y cuyo desconocimiento indudablemente, en caso de demostrarse transgrede el interés colectivo de la moral administrativa.

Y el hecho atinente a que el actor solicite la protección de ese derecho que cree vulnerado, mediante la declaratoria de nulidad de los convenios interadministrativos celebrados, según él, estando incurso el contratante en causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, no torna la controversia en ordinaria, máxime cuando esta clase de procesos pueden culminar con dicha declaratoria, en caso de demostrarse la vulneración del respectivo derecho colectivo.

B. Estudio de fondo.

El actor afirmó quebranto del derecho a la moralidad administrativa porque el Icfes a través de su director incurrió en varias irregularidades en la celebración de varios contratos con la Universidad Nacional, los cuales suscribió pese a estar incurso en causal de incompatibilidad, existir un claro conflicto de interés y desconociendo el principio de especialización presupuestal, además de haber delegado una función propia de su cargo. Estas imputaciones genéricas de violación a derecho colectivo, se particularizaron de la siguiente manera:

• Delegar en su calidad de director del Icfes en el secretario general de la entidad, una función propia de su cargo, como es la suscripción del convenio interadministrativo 038 del 3 de octubre de 2003 con la Universidad Nacional y respecto de la cual ha debido declararse impedido, porque tenía un interés particular y directo en su celebración, debido al vínculo legal y reglamentario que detentaba para esa época con dicha universidad, configurándose un claro conflicto de intereses.

• Imputar presupuestalmente el convenio interadministrativo 038 del 3 de octubre de 2003, cuyo objeto consistía en el reembolso por parte del Icfes a la Universidad Nacional del valor de los salarios pagados al señor Daniel Begoya, actual director del Icfes, con cargo a sueldos de personal de nómina, en abierto desconocimiento del principio de especialización presupuestal contenido en el artículo 18 del Decreto 111 de 1996 y el artículo 11 de la Ley 780 del 18 de diciembre de 2002.

• Suscribir en su condición de director del Icfes con la Universidad Nacional los contratos 07 y 015 de 2003, pese a estar impedido para hacerlo, por existir una clara incompatibilidad o conflicto de intereses, teniendo en cuenta que para la fecha de suscripción del contrato mantenía su vinculación legal y reglamentaria con dicha entidad educativa.

Dado que a la fecha de presentación de la demanda, las actuaciones demandadas se encontraban en curso, serán objeto de análisis con el fin de establecer su existencia, y en caso de evidenciarse, se examinará si hubo vulneración al derecho colectivo invocado a la moralidad administrativa.

• Primera acusación:

Atinente a la delegación efectuada por el director del Icfes en el secretario general de la entidad de una función propia de su cargo consistente en la suscripción del convenio interadministrativo 038 del 3 de octubre de 2003 con la Universidad Nacional y la omisión al no haberse declarado impedido, dado el interés particular y directo que tenía en la celebración de dicho convenio.

Observa la Sala que la función sobre la cual recayó la delegación, era de aquellas delegables y que en ningún momento se incurrió en violación al régimen de conflicto de intereses y, por lo mismo, no le correspondía al director del Icfes declararse impedido para el trámite del referido asunto. En efecto:

a. Mediante Resolución 1260 de 22 de agosto de 2002 el vicerrector de la sede Bogotá de la Universidad Nacional confirió comisión de servicios al profesor José Daniel Bogoya Maldonado, del departamento de ingeniería química, facultad de ingeniería; de la parte resolutiva se destacan los siguientes apartes:

“ART. 1º—Conceder comisión de servicios, con derecho a su asignación mensual, del 22 de agosto de 2002 al 21 de agosto de 2003, al profesor Titular en Dedicación Exclusiva, José Daniel Bogoya Maldonado, identificado (...), adscrito al departamento de ingeniería química, de la facultad de ingeniería, para cooperar con el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación, Icfes, asumiendo la dirección del mismo.

“PAR.—Las labores académicas de responsabilidad del profesor serán asumidas por la facultad de ingeniería.

“ART. 2º—(...).

PAR.—Durante el tiempo de comisión, el profesor Daniel Bogoya, seguirá percibiendo su remuneración como docente de la Universidad Nacional, y no recibirá, por la prestación a los servicios, ningún emolumento por parte del Icfes.

“ART. 3º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.” (fls. 121 a 122 c. 1).

b. Dicha comisión se prorrogó el 22 de agosto de 2003 al 21 de agosto de 2004, mediante Resolución 1034 del 20 de agosto de 2003 y posteriormente del 22 de agosto de 2004 al 21 de agosto 2005, por Resolución 1549 del 30 de agosto de 2004 (fls. 123, 124, 309 a 310 c. 1).

c. El señor José Daniel Bogoya Maldonado en su condición de director del Icfes , mediante Resolución 001470 del 3 de octubre de 2003 en ejercicio de las funciones establecidas en los artículos 12 de la Ley 80 de 1993, 9 de la Ley 489 de 1998 y 9 del decreto 2232 de 2003, delegó en el secretario general de la entidad, la facultad de suscribir de convenio con la Universidad Nacional “( ) para que la universidad pague todos los derechos laborales y prestacionales al comisionado y el Icfes le reembolse los dineros asignados al cargo de director del Icfes ”, de conformidad con el artículo 39 del Acuerdo 35 del 17 de diciembre de 2002 del consejo superior universitario. El acto de delegación se sustentó en:

— Que Mediante decreto del Presidente de la República 1894 del 21 de agosto de 2002 había designado como director general del Icfes , tomando posesión del cargo el 22 de agosto de 2002, habiendo sido reincorporado a la planta de dicha entidad mediante Decreto 2315 del 19 de agosto de 2003.

— Que era profesor de dedicación exclusiva adscrito al departamento de ingeniería química de la facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional “( ) devengando un salario superior al asignado al cargo de director del Icfes “.

— Que la Universidad Nacional con el fin de colaborar con el Icfes, mediante Resolución 1260 de 22 de agosto de 2002 le había concedido comisión de servicios para desempeñar el cargo público de director del Icfes, por el término de un año, prorrogada por Resolución 1034 de 20 de agosto de 2003.

— Que el literal c) numeral 4º del artículo 39 del Acuerdo del consejo superior universitario 035 del 17 de diciembre de 2002 prevé que en caso de que la comisión de servicios sea remunerada se podrá celebrar un convenio interadministrativo con la entidad en la cual desempeñará el cargo el miembro del personal académico.

— Que de acuerdo a certificación de la Universidad Nacional la remuneración del comisionado como profesor es superior a la asignada al director del Icfes “( ) y el tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional se debe tener en cuenta la situación más favorable al trabajador y el derecho irrenunciable a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, como el derecho fundamental al pago oportuno de su remuneración y a no ser desmejorado en sus condiciones, lo que hace viable suscribir un convenio para que la universidad pague todos los derechos laborales y prestaciones al comisionado y el Icfes le reembolse los dineros asignados al cargo del director del Icfes ( )” (fls. 337 a 339 c. 1).

d. El secretario general del Icfes, en desarrollo de la delegación conferida, celebró en nombre del Icfes el convenio interadministrativo 038 del 3 de octubre 2003 con el rector de la Universidad Nacional de Colombia y en él acordaron aunar esfuerzos, recursos económicos y humanos para el cumplimiento de las funciones correspondientes a la dirección general del Icfes, por parte del dr. José Daniel Bogoya Maldonado, profesor titular en dedicación exclusiva adscrito al departamento de ingeniería química de la universidad. Dentro de las obligaciones a cargo del Icfes se estipuló la aportación por esta entidad de $ 26’762.737,21 que correspondiente a los salarios y demás emolumentos del cargo de director del Icfes “( ) por el término de octubre a diciembre de 2003 ( ) el Icfes desembolsará a la universidad esta suma en tres (3) cuotas iguales, la primera de ella pagadera una vez se cumplan los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del presente convenio; la segunda después del 1 de noviembre de 2003 y la tercera, después del 20 de diciembre de 2003. Para el giro de los recursos la universidad deberá acreditar el pago oportuno de los aportes parafiscales ( )”.Y como obligación de la Universidad Nacional se pactó el pago al dr. Bogoya de los sueldos y prestaciones sociales que le correspondan de acuerdo con su régimen laboral y prestacional vigente además y que en el caso que el comisionado se retirara de la dirección del Icfes, la Universidad Nacional efectuaría el reintegro de los dineros a esta entidad. En el parágrafo primero de la cláusula segunda se estableció:

“El dr. Bogoya estará sujeto al régimen determinado por el Estatuto de Personal docente de la universidad, y durante el tiempo que dedique a la prestación del servicio en el Icfes según este convenio, actuará de acuerdo con las normas de organización y funcionamiento del Icfes y las demás aplicables a los funcionarios públicos. (...).

Tercera. Duración: el presente convenio tiene una duración de 3 meses contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento, periodo que podrá ser prorrogado por el término que dure la comisión de servicios del docente, otorgada por la universidad ( ).

Sexta. Imputación presupuestal. El Icfes, para atender los compromisos señalados en el literal B de la cláusula segunda, cuenta con el certificado de disponibilidad presupuestal 695 del rubro de salarios y prestaciones sociales del presupuesto del Icfes para la actual vigencia fiscal.

Séptima: inhabilidades e incompatibilidades o conflicto de intereses. Las partes manifiestan bajo la gravedad del juramento que no se encuentran incursas en ninguna causal de éstas, previstas en la Constitución o en la ley que les impida suscribir el presente convenio, y que en caso de sobrevenir alguna de ellas durante el desarrollo del mismo, procederán conforme lo dispones el artículo 9º de la Ley 80 de 1993.” (fls. 332 a 336 c. 1)

e. El Icfes antes de la celebración de dicho convenio efectuó los siguientes estudios y trámites:

Términos de referencia: En los cuales se indica el objeto del convenio a celebrar, las obligaciones del Icfes y de la Universidad Nacional y la forma de pago. Se destaca la justificación que se hace del convenio proyectado, en la que se indica que el doctor José Daniel Bogoya Maldonado siendo profesor titular de dedicación exclusiva de la Universidad Nacional de Colombia había sido designado como director general del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior Icfes mediante el Decreto Presidencial 1894 del 21 de agosto de 200, e incorporado mediante el Decreto 2315 del 19 de agosto de 2003, que de acuerdo con la certificación expedida por la Universidad Nacional sobre la remuneración del comisionado como profesor, ésta era superior a la asignada como director del Icfes , que por tanto y buscando proteger al funcionario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución, era viable suscribir un convenio con la Universidad Nacional para que pagara todos los derechos laborales y prestacionales al comisionado y el Icfes le reembolsara a la Universidad Nacional los dineros asignados al cargo de director del Icfes (fls. 351 a 353 c. 1).

Estudio de conveniencia y oportunidad. Se destacó que la Universidad Nacional presentó su solicitud con fundamento en el litera c), numeral 4º del artículo 39 del Acuerdo del consejo superior universitario 035 del 17 de diciembre de 2002 que prevé que en caso de una comisión de servicios remunerada se podrá celebrar un convenio interadministrativo con la entidad en la cual desempeñará el correspondiente cargo el comisionado y citó el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el cual el doctor Bogoya no estaría inhabilitado para contratar con la Universidad Nacional de Colombia (fls. 354 a 355 c. 1).

Concepto 084236 del Departamento Administrativo de la Función Pública del 14 de abril de 2003 radicado bajo el nº 12.024 de 2002 a solicitud del coordinador grupo de desarrollo humano del Icfes en relación con la posible incompatibilidad de régimen al conferir la Universidad Nacional comisión a un docente de dedicación exclusiva como director del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior Icfes , así como la posibilidad de que sea el mismo ente universitario que le cancele su remuneración como docente y no la entidad donde ejercerá como director y la posible incompatibilidad para la suscripción de contratos con dicha universidad. Se refirió primero al Decreto 1210 de 1993 mediante el cual se reestructuró el régimen orgánico especial de la Universidad Nacional y en especial a la naturaleza, fines y autonomía de dicha entidad, al acuerdo 45 de 1986 estatuto de personal docente de la universidad y a la comisión de servicios, a la Resolución 1260 de 1002 por la cual se le confirió al docente Daniel Bogoya comisión de servicios, al Decreto 1894 mediante el cual se le nombró como director del Icfes.

Después señaló respecto a la viabilidad de que la Universidad Nacional cancelara la remuneración al señor Bogoya mientras se desempeñe como director del Icfes; que existe o debe existir un convenio entre la Universidad Nacional y el Instituto en el cual se establezca lo relacionado con la remuneración; que de conformidad con los datos suministrados por la Universidad Nacional se tiene que el sueldo de profesor es superior al establecido para el cargo de director del Icfes y por tanto en aplicación del principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, que da la posibilidad de aplicar la situación más favorable para el trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, es viable que la universidad cancele la remuneración como docente por cuanto el empleado en comisión no puede ser desmejorado en su condición laboral “( ) ni exigírsele que tome el sueldo del empleo objeto de la comisión cuando este es inferior ( )”.

En lo referente a la posible incompatibilidad del comisionado para el desempeño de sus funciones en cuanto a la firma de contratos con la Universidad Nacional, se explicó que la Ley 80 de 1993 prevé expresamente que no existe incompatibilidad en la suscripción de contratos entre funcionarios de nivel directivo con un ente oficial cuando dichos contratos deben celebrarse por razón de sus funciones de acuerdo con el artículo 10 del estatuto de contratación estatal. “Quiere ello decir, que como director del Icfes el profesor Bogoya Maldonado es el representante legal de dicho Instituto, por lo tanto no estaría inhabilitado para contratar con la Universidad Nacional.” (fls. 348 a 350 c. 1).

Certificado de disponibilidad presupuestal 695 del 3 de octubre de 2003. Del jefe de presupuesto del Icfes para atender el convenio a suscribir con la Universidad Nacional; indica que existe disponibilidad presupuestal hasta por $ 26’843.024 con cargo al presupuesto del año 2003 en los rubros 51 sueldo de personal de nómina, 15 contribución 3 X 1000, 54 prima técnica, 60 prima de navidad, 71 caja de compensación familiar, 70 Fondo Nacional del Ahorro, 72 ICBF 73, SENA, 74 aporte de previsión social S.ME 75 aporte de previsión social pensiones. (fl. 340 c. 1).

Registro presupuestal 1762 de 7 de octubre de 2003. Emitido por el jefe de presupuesto por valor de $ 26’843.023,81 para el pago del convenio con la Universidad Nacional cuya duración es de 3 meses, con afectación de los rubros atrás indicados (fl. 331 c. 1).

El Consejo de Estado advierte de lo anterior que la función sobre la cual recayó el acto de delegación que efectuó el señor José Daniel Bogoya Maldonado en su condición de director del Icfes en él secretario general de la entidad, tiene que ver con la celebración de contratos estatales, función de naturaleza delegable de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 12 y 25 numeral 10 de la Ley 80 de 1993, porque refiere a la suscripción de un convenio interadministrativo entre el Icfes y la Universidad Nacional. Al respecto señala el artículo 12 ibídem que los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la función de celebrar licitaciones o concursos “( ) en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”, disposición que declaró exequible la Corte en la sentencia C-374 de 1994. 

Asimismo y dentro del principio de economía, que aboga por el establecimiento de los trámites estrictamente necesarios para la selección del contratista, la interpretación de los procedimientos contractuales de tal forma que no den lugar al seguimiento de trámites adicionales a los expresamente previstos en la ley, y que sirvan de medio para cumplir con los fines de la administración, con la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos, etc., la Ley 80 de 1993 prevé el mecanismo de la delegación y específicamente en relación con la facultad de contratación por parte de los jefes o representantes legales de las entidades, indicando que ésta se hará con sujeción a las cuantías que señalan las correspondientes juntas o consejos directivos, norma que también declaró exequible la Corte Constitucional en fallo C-949/01, al considerar que en ella se establecen los parámetros indispensables para que pueda hacerse uso de esa importante herramienta al servicio de la función administrativa. 

El condicionamiento legal anterior, de sujetar la delegación a las cuantías que al efecto señalen las correspondientes juntas o consejos directivos, lo suprimió el artículo 37 del Decreto-Ley 2150 de 1995 que indicó que la delegación para la suscripción de contratos puede hacerse sin consideración a la naturaleza y cuantía de éstos y en servidores públicos que desempeñaran cargos del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes.

No puede olvidarse que si bien en materia de contratación la delegación goza de regulación especial, resultan también aplicables, en este caso, las normas generales contenidas en la Ley 489 de 1998, que fija la naturaleza, contenido y enlista las funciones no delegables, entre otros aspectos. De acuerdo con esta ley la delegación es una de las formas en las que se desarrolla la función administrativa y de acuerdo con ella las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Carta Política, pueden mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias (art. 9º) y que en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa, están facultados para delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política. Para la delegación determinó los subsiguientes requisitos: 

“ART. 10.—Requisitos de la delegación. 

En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. 

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas ( )”. 

Y excluyó como objeto de delegación las siguientes funciones: 

“ART. 11.—Funciones que no se pueden delegar. 

Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación(25)

Con sujeción a lo expuesto, se observa que, en el caso, el acto de delegación satisfizo los requisitos tanto de forma como de fondo porque, de una parte, se confirió por escrito; indicó la autoridad delegataria y las funciones o asuntos cuya atención se transferían y se efectúo en la autoridad señalada por la ley; y, de otra parte, no recayó sobre asuntos que no pudieran ser delegados; por el contrario versó sobre función trasladable en virtud de lo dispuesto en los artículos 12 y 25 numeral 10 de la Ley 80 de 1993. En efecto, estas normas, de carácter especial, establecen:

las autoridades que pueden hacer uso de la delegación de funciones contractuales: los Jefes o representantes legales de las entidades estatales a las que se les aplica la Ley 80, dentro de las cuales está: el Icfes (establecimiento público): artículo 2º Ley 80 de 1993;

la materia objeto de delegación: la función de celebración de contratos; y finalmente

la autoridad a la cual puede ser delegada la correspondiente atribución: servidores de los niveles directivo o ejecutivo de la entidad.

En consecuencia no resulta cierta la afirmación del demandante sobre que la delegación que efectuó el director del Icfes en el secretario general del mismo establecimiento y para la suscripción del convenio administrativo, con la Universidad Nacional, recayó sobre función no delegable.

• Segunda acusación:

La Sala advierte que tampoco puede concluirse la violación a las normas sobre conflicto de intereses en el trámite de delegación de la función de suscripción del mencionado convenio, por parte del director del Icfes, conclusión que surge al observar el objeto del referido convenio dirigido a regular la forma como tanto el Icfes como la Universidad Nacional asumirían el pago del director del Icfes, señor Daniel Bogoya, quien había sido comisionado previamente por la universidad, bajo la situación administrativa de comisión de servicios, para el desempeño de ese cargo público.

Al respecto cabe señalar que no se demostró la existencia de intereses particulares en el director del Icfes respecto a la regulación de los trámites administrativos de delegación y de celebración de contrato interadministrativo, descartándose en consecuencia que la delegación instituida para dar cumplimiento a los principios a que está sujeta dicha función, de celeridad, economía, imparcialidad y moralidad administrativa previstos en los artículos 123 y 209 de la Carta Política, hubiera sido utilizada como medio para evadir el régimen de prohibiciones o conflicto de intereses.

La Sala se referirá nuevamente a la figura de la delegación está vez para determinar el titular de una función cuando ésta ha sido objeto de delegación, la relación del delegatario frente a la función trasladada, la responsabilidad del delegante y del delegatario por irregularidades en las actuaciones objeto de tal medida, etc., asuntos de interés para el presente análisis y que fueron tratados por la Corte Constitucional al hacer el estudio de constitucional sobre el parágrafo 4º artículo 2º de la Ley 678 de 2001(26) que señala que “( ) en materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario”.

La Corte al estudiar los cargos por violación del artículo 211 de la Constitución Nacional, de acuerdo con el cual la delegación exime de responsabilidad al delegante que corresponde exclusivamente al delegatario, se refirió a la titularidad de la función de contratación estatal en el jefe o representante legal de la entidad en virtud de la ley y a la facultad de vincular a otros funcionarios de la entidad para que participaran también en la gestión contractual del Estado, en cumplimiento a los principios de la función administrativa. Después de referirse a las características constitucionales y jurisprudenciales básicas de la delegación administrativa, su finalidad, objeto, autorización para delegar, improcedencia de ésta, la discrecionalidad para delegar, la subordinación del delegatario entre otros aspectos destacó que las decisiones que se adopten por el delegatario tienen el mismo nivel y la misma fuerza vinculante como si la decisión hubiese sido tomada por el delegante y que se asume, ““que el delegado es el autor real de las actuaciones que ejecuta en uso de las competencias delegadas, y ante él se elevan las solicitudes y se surten los recursos a que haya lugar, como si él fuera el titular mismo de la función “” (27), y que entre delegante y delegatario se creaba en forma adicional a la relación jerárquica o funcional existente, un vínculo permanente mientras permanece activo el acto de delegación, en virtud del cual el delegante conserva la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario, así como para revocar el acto de delegación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 209 y 211 de la Carta Política.

Advirtió que no podía darse a ese artículo una lectura aislada y meramente literal “( ) para considerar que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la autoridad delegante de todo tipo de responsabilidad en relación con el ejercicio indebido o irregular de la delegación pues con esta interpretación se dejarían de lado los principios de unidad administrativa y de titularidad de los empleos públicos, como fundamento de la competencia de las autoridades públicas”.

Aclaró que la delegación no es un mecanismo para desprenderse del cumplimiento de las funciones del cargo y que tampoco resulta admisible el extremo opuesto según el cual el delegante deba responder siempre por las actuaciones del delegatario “( ) por cuanto se abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal manera que inexorablemente respondan por las decisiones de otros ( )”, motivo por el cual estimó que para determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de la Carta Política y por tanto es necesario considerar otros principios constitucionales sobre la materia.

Precisó que la Constitución consagra la responsabilidad que se deriva del ejercicio del cargo, sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones, que en esas condiciones el principio de responsabilidad indica que cada uno de los funcionarios entra a responder por sus decisiones y no por las decisiones que correspondan a los demás; que no puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación responda por las actuaciones del delegante o del delegatario o que el delegante responda por las decisiones del delegatario; tampoco que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la competencia delegada le corresponde en relación con la delegación, “( ) pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de la materia delegada ( )”.

Dijo que la delegación no puede constituirse en medio para evadir el régimen de prohibiciones o incompatibilidades que rige la actuación de los servidores públicos “( ) ni para imponer indebidamente a los subalternos la toma de decisiones contrarias a derecho, con la convicción que la delegación los aísla o los protege de toda modalidad de responsabilidad ( )”. Y concluyó que la norma demandada se avenía al ordenamiento jurídico bajo el siguiente entendimiento:

“( ) en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que dé lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de repetición (C.P., art. 90), puede darse de tres maneras diferentes, de acuerdo con la participación del delegante o del delegatario: 1ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación otorgada, sin la participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero instrumento de su conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario en la conducta que ocasiona el daño antijurídico.

La primera hipótesis es a la cual hace referencia el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política, y en ese evento “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”; la segunda y la tercera hipótesis son las reguladas por la norma demandada pues no puede ser constitucional una medida del legislador que diga que un funcionario está exonerado de responsabilidad así participe con dolo o culpa grave en la consumación de un daño antijurídico por el cual el Estado se vio condenado a indemnizar a quien no estaba obligado a soportar dicha lesión.

En suma, la expresión del artículo 211 dice que el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, lo cual no significa que aquél no responda por sus propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa (C.P., arts. 6º, 121 y 209).

En este escenario debe entenderse la norma demandada. Cuando en materia contractual el delegante actúe con dolo o culpa grave en la producción del daño antijurídico, por el cual el Estado se haya visto obligado a reparar, la delegación no constituye un escudo de protección ni de exclusión de responsabilidad para aquél en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía, así no aparezca formalmente como el funcionario que vinculó con su firma al Estado en la relación contractual o que lo representó en las diferentes etapas del proceso contractual. Todo lo contrario, si el delegante participó a título de dolo o culpa grave deberá ser vinculado en el proceso de acción de repetición o llamamiento en garantía para que responda por lo que a él corresponda en atención a las circunstancias fácticas de cada situación.

Por lo tanto, resulta razonable la norma demandada al señalar que en materia contractual el delegante podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en la Ley 678, con lo cual no se incurre en ninguna infracción al ordenamiento superior, pues la expresión del artículo 211 de la Carta, según la cual “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”, no constituye excusa para que la autoridad pública acuda a la delegación como medio para incurrir de conductas reprochables por el derecho sancionador del Estado ( )”(28).

De acuerdo con las pruebas y los elementos jurídicos anotados (ley y jurisprudencia), es preciso decir que la función delegada, en este caso, se cumplió sin la intervención del funcionario que efectuó la delegación; que ésta se ejerció en forma independiente por el delegatario, quien, de acuerdo con las pruebas procesales, no recibió instrucciones atinentes a la forma como debía dar cumplimiento ni fue desarrollada bajo la supervisión del delegante, configurándose por tanto la clase de delegación enlistada en el numeral primero de la providencia reseñada, es decir, la delegación ejecutada sin la participación del delegante, a la cual, como allí mismo se sostiene, hace referencia el segundo inciso del artículo 210 de la Carta Política que señala que la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario. Lo dicho anteriormente es óbice para rechazar la configuración de un conflicto de intereses en la suscripción del convenio interadministrativo celebrado con la Universidad Nacional, porque en principio esa función fue ejecutada directamente por el Secretario del Icfes sin intervención del director de esa entidad, en quien presuntamente confluía el referido interés particular, incompatible con el ejercicio de la función pública enjuiciada.

• También el acervo probatorio no es indicador de que el mecanismo administrativo en ciernes, la delegación, se utilizó para evadir el régimen de prohibiciones o conflicto de intereses en el que estuviera incurso el delegante, aspecto respecto del cual hay una orfandad absoluta de pruebas. Pero por si fuera poco la competencia delegada refiere a un asunto del resorte exclusivo del servicio público administrativo, de interés únicamente para las entidades Públicas celebrantes, teniendo en cuenta que a través del citado acuerdo el Icfes y la Universidad Nacional acordaron distribuir en forma equitativa el pago que se tuviere que hacer, por concepto de salarios y prestaciones sociales, a favor del señor Daniel Bogoya, funcionario comisionado por la universidad para el ejercicio del cargo de director del Icfes y que de ninguna manera estaba llamado a afectar la situación particular del señor José Daniel Bogoya Maldonado, quien como lo sostuvo el Icfes en el escrito de contestación de la demanda, con o sin la suscripción del referido convenio administrativo, seguiría recibiendo del presupuesto público la misma remuneración por la ejecución de sus servicios, sólo que tal gasto sería asumido asimismo por la entidad beneficiada directamente por esos servicios.

En el convenio suscrito entre ambas entidades acordaron aunar esfuerzos, recursos económicos y humanos para el cumplimiento de las funciones correspondientes a la dirección general del Icfes, por parte del dr. José Daniel Bogoya Maldonado, profesor titular en dedicación exclusiva adscrito al departamento de ingeniería química de la Universidad Nacional; que dentro de las obligaciones a cargo del Icfes se estipuló, de una parte, la aportación de la suma de $ 26’762.737,21 correspondiente a los salarios y demás emolumentos del cargo de director del Icfes “( ) por el término de octubre a diciembre de 2003 ( ) el Icfes desembolsará a la universidad esta suma en tres (3) cuotas iguales ( )”, y, de otra parte, a cargo de la Universidad Nacional el pago al dr. Bogoya de los sueldos y prestaciones sociales que le correspondan de acuerdo con su régimen (fls. 332 a 336 c. 1).

• Asimismo, en la Resolución 1260 de 2002 expedida por el vicerrector de la Universidad Nacional y mediante la cual se otorgó comisión de servicios al señor José Daniel Maldonado para Cooperar con el Icfes, asumiendo la dirección de dicha entidad, se decidió que durante el tiempo de la comisión el profesor Daniel Bogoya seguiría percibiendo su remuneración como docente de la Universidad Nacional y no recibiría ningún emolumento por concepto de la prestación de servicios como director del Icfes.

Por tanto, en esas condiciones no puede hablarse de la configuración de un conflicto de intereses en el trámite de suscripción del convenio 038 de 2003, que a términos del artículo 40 de la Ley 734 de 2002 debe dar lugar a la declaratoria de impedimento para el servidor público en quien confluye esta situación; tal disposición señala:

“ART. 40.—Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”.

Desagregando el contenido de esa disposición puede verse que para se configure el conflicto de intereses es necesaria la confluencia de los siguientes requisitos: 1) Que exista un interés en el servidor público respecto del trámite, gestión o decisión a adoptar, de carácter particular que comporte por tanto alguna clase de beneficio sea económico o personal para el agente público; 2) Que se trate de un interés directo del funcionario e indirecto cuando éste sea detentado por su cónyuge o compañera permanente o de sus parientes dentro del 4º grado de consanguinidad etc.; 3) Que ese interés particular entre en contraposición con el interés general de la función pública. Y esos elementos nos(sic) se configuran en el caso bajo juicio, por las razones anteriormente expuestas.

• Tercera acusación:

Relativa a que se imputó presupuestalmente el convenio interadministrativo 038 del 3 de octubre de 2003, cuyo objeto consistía en el reembolso por parte del Icfes a la Universidad Nacional del valor de los salarios pagados al señor Daniel Begoya, actual director del Icfes, con cargo a sueldos de personal de nómina, en abierto desconocimiento del principio de especialización presupuestal previsto en los artículos 18 del Decreto 111 de 1996 y 11 de la Ley 780 del 18 de diciembre de 2002.

La Sala determinará, en primer lugar, el contenido del principio presupuestal de especialización previsto en el artículo 18 del estatuto orgánico de presupuesto aplicable al Icfes, establecimiento público del orden nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 111 de 1996 y según el cual “( ) las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforma al fin para el cual fueron programadas”. Esta norma debe entenderse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 3077 de 1989 en la cual se exige que el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones que haya de presentarse al Congreso cuente con una clasificación específica donde se discrimen cada una de las secciones del gasto, además de los numerales contentivos de las apropiaciones para los gastos de cada sección, servicios personales, gastos generales, transferencias, gastos de operación, servicio de la deuda pública Interna y externa de la Nación y de los establecimientos públicos, los programas y subprogramas, así:

“ART 20.—El presupuesto de gastos o ley de apropiaciones se presentará al Congreso con la clasificación que a continuación se describe:

a) Secciones principales. Constituidas por los organismos que forman parte de cada una de las ramas del poder público, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Policía Nacional y el Servicio de la Deuda Pública Nacional;

b) Secciones. Constituidas por las entidades adscritas y vinculadas a los organismos que forman parte de la rama ejecutiva;

c) Numerales. Comprenderán las apropiaciones para los gastos totales de cada sección, por concepto de servicios personales, gastos generales, transferencias, gastos de operación y el servicio de la deuda pública Interna y externa de la Nación y la atendida directamente por los establecimientos públicos.

El servicio de la deuda nacional se distribuirá en artículos conforme a la siguiente clasificación: Para la deuda externa en banca comercial, banca de fomento, gobiernos, banca multilateral, proveedores, Fodex, gastos e imprevistos. Para la deuda interna en Banco de la República, sector financiero, otros y gastos e imprevistos;

d) Programas. Constituidos por las apropiaciones destinadas a actividades homogéneas en un sector de acción económica, social, financiera o administrativa las metas fijadas por el Gobierno Nacional, a través de la integración de esfuerzos con recursos humanos, materiales y financieros asignados;

e) Subprogramas. Comprenden las apropiaciones destinadas a divisiones de los programas, para facilitar la ejecución en un campo específico en virtud del cual, se fijan metas parciales que se cumplen mediante acciones concretas que realizan determinados organismos y entidades”.

También debe acudirse al Decreto 568 de 1996 que clasifica y detalla los componentes del presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, dictado en desarrollo de la facultad conferida en el literal b) del artículo 11 del Decreto 111 de 1996, de acuerdo con la cual el presupuesto o ley de apropiaciones incluye las apropiaciones para la rama judicial, rama legislativa, ministerios, establecimientos públicos etc. distinguiendo entre gastos de funcionamiento, de inversión, servicio de la deuda clasificados u detallados en la forma que indiquen los reglamentos; señala:

“ART. 16.—El anexo del decreto de liquidación del presupuesto en lo correspondiente a gastos incluirá, además de las clasificaciones contempladas en el artículo 14, las siguientes:

a) Unidades ejecutoras especiales comprenden:

— Unidades administrativas especiales de la administración central.

— Las superintendencias sin personería jurídica.

— En las entidades de previsión social una unidad ejecutora especial para cada uno de los regímenes que administre así: el régimen contributivo en salud, el régimen pensional y el pago directo de cesantías.

— En el Ministerio de Defensa una unidad ejecutora especial para cada una de las Fuerzas Militares así: el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

— En la rama judicial una unidad ejecutora especial para cada una de las altas cortes judiciales.

— Las demás dependencias de los órganos no mencionadas en este artículo agrupadas bajo la denominación: gestión general.

b) Cuentas comprenden:

— Gastos de personal.

— Gastos generales.

— Transferencias corrientes.

— Transferencias de capital.

— Gastos de comercialización y producción.

— Servicio de la deuda interna.

— Servicio de la deuda externa.

— Programas de inversión.

c) Subcuenta comprende:

1. Para las transferencias corrientes:

— Transferencias por convenios con el sector privado.

— Transferencias al sector público.

— Situado fiscal.

— Transferencias al exterior.

— Transferencias de previsión y seguridad social.

— Otras transferencias.

2. Para las transferencias de capital:

— Participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

— Otras transferencias.

3. Para los gastos de comercialización y producción:

— Comercial.

— Industrial.

— Agrícola.

4. Para el servicio de la deuda pública interna:

— Amortización deuda pública interna.

— Intereses comisiones y gastos deuda pública interna.

5. Para el servicio de la deuda pública externa:

— Amortización deuda pública externa.

— Intereses, comisiones y gastos deuda pública externa.

6. Para programas de inversión:

— Subprogramas de inversión.

d) Clasificador contable comprende:

1. Para gastos de personal y gastos generales:

— Gastos de administración.

— Gastos de operación.

2. Para subprogramas de inversión:

— Formación bruta de capital.

— Gastos operativos de inversión.

e) Objeto del gasto comprende:

1. Para gastos de personal:

— Servicios personales asociados a la nómina.

— Servicios personales indirectos.

— Contribuciones inherentes a la nómina al sector privado.

— Contribuciones inherentes a la nómina al sector público.

2. Para gastos generales:

— Adquisición de bienes.

— Adquisición de servicios.

— Impuestos y multas.

3. Para transferencias por convenios con el sector privado:

— Programas nacionales que se desarrollan con el sector privado.

4. Para transferencias corrientes al sector público:

— Administración pública central.

— Empresas públicas nacionales no financieras.

— Empresas públicas nacionales financieras.

— Departamentos.

— Empresas públicas departamentales no financieras.

— Empresas públicas departamentales financieras.

— Municipios.

— Empresas públicas municipales no financieras.

— Empresas públicas municipales financieras.

— Otras entidades descentralizadas públicas del orden territorial.

5. Para el situado fiscal:

— Destinatarios del situado fiscal.

6. Para transferencias al exterior:

— Organismos internacionales.

— gobiernos extranjeros.

— Otras transferencias al exterior.

7. Para transferencias de previsión y seguridad social:

— Pensiones y jubilaciones.

— Cesantías.

— Otras transferencias de previsión y seguridad social.

8. Para otras transferencias corrientes:

— Sentencias y conciliaciones.

— Fondo de compensación interministerial.

— Destinatarios de las otras transferencias corrientes.

9. Para participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

— Destinatarios de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

10. Para otras transferencias de capital:

— Destinatarios de las otras transferencias de capital.

11. Para comercial:

— Compra de bienes para la venta.

12. Para industrial y agrícola:

— Materia prima.

13. Para la amortización de la deuda pública interna:

— Nación.

— Departamentos.

— Municipios.

— Proveedores.

— Entidades financieras.

— Títulos valores.

14. Para intereses, comisiones y gastos de la deuda pública interna:

— Nación.

— Departamentos.

— Municipios.

— Proveedores.

— Entidades financieras.

— Títulos valores ( )”.

Con fundamento en el marco jurídico esbozado se concluye que el Icfes no violó el principio presupuestalmente anotado cuando:

a través de su jefe de presupuesto, expidió certificado de disponibilidad presupuestal para atender el convenio a suscribir con la Universidad Nacional hasta por $ 26’843.024 con cargo al presupuesto de la vigencia 2003, rubros 51 sueldo de personal de nómina, 15 contribución 3 X 1000, 54 prima técnica, 60 prima de navidad, 71 caja de compensación familiar, 70 Fondo Nacional del Ahorro, 72 ICBF 73, SENA, 74 aporte de previsión social S.ME 75 aporte de previsión social pensiones y efectuó el registro presupuestal 1.762 de 7 de octubre de 2003 por dicho valor para el pago del referido convenio, con afectación de los rubros atrás indicados; y

a través de su secretario general celebró el convenio interadministrativo 038 de 2003, comprometiendo los rubros presupuestales indicados (fls. 332 a 336 c. 1).

Y el Icfes no incurrió en violación de dicho principio presupuestal, debido a que el convenio interadministrativo 038 de 2003 tuvo por objeto, precisamente, la aportación por esta entidad de $ 26’762.737,21 por concepto de los salarios y demás emolumentos del cargo de director del Icfes “( ) por el término de octubre a diciembre de 2003 ( )”, gastos que coinciden con el objeto de los rubros materia de afectación presupuestal de pago de salarios y prestaciones sociales (Véanse fols 331 y 340 c. 1).

• Cuarta acusación:

La suscripción por parte del señor José Daniel Bogoya Maldonado, en su condición de director del Icfes, con la Universidad Nacional, de los contratos 07 y 015 de 2003, pese a estar impedido para hacerlo, por existir una clara incompatibilidad o conflicto de intereses, teniendo en cuenta que para la fecha de suscripción del contrato mantenía su vinculación legal y reglamentaria con dicha universidad.

Para el Consejo de Estado, en dichos trámites administrativos contractuales no se incurrió, como lo afirmó definidamente la demanda, en violación del régimen de incompatibilidades, de inhabilidades y de conflicto de intereses.

Para la época en la que se confirió la comisión de servicios al señor Daniel Bogoya (Resolución 1260 del 22 de agosto de 2002): él se desempeñaba como profesor titular de la Universidad Nacional de dedicación exclusiva; pertenecía a la carrera profesoral universitaria y gozaba, en tal condición, del carácter de empleado público amparado por régimen especial, previsto en el artículo 2º del Acuerdo 035/2002 que expidió el consejo superior universitario “Por el cual se adopta el estatuto del personal académico de la Universidad Nacional de Colombia”.

Dicho estatuto contemplaba las situaciones administrativas en que podía encontrarse el personal académico de carrera Universitaria, distinguiendo el servicio activo, “( ) cuando el profesor esté ejerciendo las funciones del cargo para el cual fue nombrado”, del permiso, licencia y comisión; indicando respecto de ésta última administrativa que podría ser otorgada para el desempeño de un cargo público, así:

“( ) Comisión para desempeñar un cargo público: El miembro del personal académico se encuentra en este tipo de comisión cuando sea autorizado para desempeñar funciones en el sector público que se consideren de interés para la universidad y el país. La comisión podrá ser ad-honorem o remunerada. En el caso de ser remunerada se podrá celebrar un convenio interadministrativo con la entidad en la cual desempeñará el cargo el miembro del personal académico. En ningún caso la comisión para desempeñar un cargo público puede ser por un término superior a 4 años (art. 39, num. 4º, lit. c)).

Por su parte el Acuerdo 073 de 1986, aplicable en relación con los requisitos para el otorgamiento de las comisiones y su duración, mientras el consejo académico adoptara las correspondientes reglamentaciones (Ac. 035/2002, art. 43, num. 6º) estableció lo siguiente en el capítulo II:

“ART. 15.—El docente se encuentra en comisión cuando ha sido autorizado para:

a. Realizar estudios de capacitación.

b. Ejercer temporalmente las funciones académicas inherentes a su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo.

c. Asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen directamente a la universidad, en desarrollo de la función que cumple el docente.

d. Atender invitaciones de gobiernos extranjeros u organismos internacionales o instituciones privadas en el exterior.

e. Desempeñar funciones en el sector público o privado que se consideren altamente beneficiosas para la universidad.

“PAR. I. Las comisiones son otorgadas por el Consejo Superior a solicitud del Consejo directivo de la Facultad. Si su duración es menor de noventa (90) días, podrán ser concedidas por el rector.

“PAR. II. El rector podrá nombrar en comisión a miembros del personal docente para que desempeñen actividades directivas o administrativas en la universidad.

“PAR. III. Mientras un docente desempeñe funciones un cargo administrativo o directivo en la universidad de los que señale el consejo superior universitario, podrá escoger entre la remuneración del cargo o la que correspondería como profesor en dedicación exclusiva.

“ART. 17.—Las comisiones podrán ser totalmente remuneradas o ad honorem.

Se entiende por comisión remunerada, aquella en la cual el docente tiene derecho a percibir durante el tiempo de duración de la comisión, el sueldo completo y eventualmente, los auxilios complementarios.

Se entiende por comisión ad-honorem aquélla en la cual el docente no tiene derecho al sueldos durante el tiempo de la comisión, ni a ninguno de los auxilios complementarios.

“PAR.—En casos especiales la universidad podrá conceder comisiones parcialmente remuneradas”

Encontrándose comisionado el señor José Daniel Bogoya Maldonado para el desempeño del cargo de director del Icfes, situación que fue prorrogada mediante resoluciones 1034 del 20 de agosto de 2003 y 1549 del 30 de agosto de 2004, suscribió con la Universidad Nacional los siguientes contratos de los cuales se destacan los aspectos pertinentes para el presente análisis y los trámites antecedentes a su celebración más relevantes:

Contrato 007 de 7 de febrero de 2003:

Convocatoria directa Icfes 001 de 2003, dirigida a contratar la prestación de servicios profesionales, para el desarrollo de la fundamentación conceptual, elaboración de instrumentos y análisis de resultados, para evaluar a quienes egresan de la educación superior en los programas de pregrado en derecho, medicina, odontología, enfermería, optometría, psicología, arquitectura, ingenierías, fisioterapia, fonoaudiología, nutrición y dietética y terapia ocupacional, proceso de selección que se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 numeral 1º literal d) de la Ley 80 de 1993. En él se indicó además del objeto a contratar, las obligaciones específicas del contratista, el régimen legal, el presupuesto oficial, la apertura de la convocatoria, la entrega de los términos de referencia, la presentación de propuestas, el término de aclaración y evaluación de propuestas, la adjudicación del contrato, el análisis y factores de evaluación de las propuestas, calidades del proponente, la oferta y el contrato (fls. 35 a 50 c. 2).

Resolución 000025 del 10 de enero de 2003 mediante la cual el señor Daniel Bogoya en su condición de director general del Icfes ordenó la apertura del proceso de convocatoria directa 001 de 2003 para contratar la prestación de servicios profesionales para el desarrollo conceptual, elaboración de instrumentos y análisis de resultados, con el fin de evaluar a quienes egresan de la educación superior en los programas de pregrado en derecho, medicina, odontología, enfermería, optometría, psicología, arquitectura, ingenierías, fisioterapia, fonoaudiología, nutrición y dietética y terapia ocupacional, toda vez, que el Icfes no cuenta dentro de la planta de personal con funcionarios especializados para el efecto. (Copia auténtica fls. 32 a 34 c. 2).

Propuesta presentada por la Universidad Nacional para los programas de fonoaudiología, terapia física, nutrición y dietética y terapia ocupacional (fls. 51 a 148 c. 2).

Resolución 000081 del 29 de enero de 2003, por la cual el señor Daniel Bogoya Maldonado en su condición de director del Icfes adjudicó la convocatoria directa 001 de 2003. Indicó que “( ) el proceso de selección objetiva del contratista se adelantó agotando las etapas precontractuales y trámites ordenados por la Ley 80 de 1993, Decreto 2170 de 2002, habiéndose recibido las siguientes ofertas: derecho: Universidad Sabana, y la Universidad del Rosario; medicina: ASCOFAME; odontología: ACFO; enfermería: ACOFAEN; optometría: ASCOFAOP; psicología: ASCOFAPSI; arquitectura: ACFA; ingeniería: ACOFI; fisioterapia, fonoaudiología, nutrición y dietética y terapia ocupacional: Universidad Nacional de Colombia, quienes cumplieron los requisitos exigidos en los términos de referencia de la convocatoria.” Que de conformidad con el estudio jurídico y la evaluación técnica y económica de las propuestas los resultados obtenidos fueron:

ProponenteValor PropuestaÁreaPuntaje obtenido
ASCOFAME$ 150’000.000,ooMedicina13
ASCOFAOP$ 149’810.000,ooOptometría12
ACOFI$ 958’829.400,ooIngenierías13
ACFA$ 149’906.000,ooArquitectura12
ASCOFAPSI$ 149’846.000,ooPsicología13
ACFO$ 150’000.000,ooOdontología13
ACOFAEN$ 150’000.000,ooEnfermería13
Universidad del Rosario$ 150’000.000,ooDerecho12
Universidad de La Sabana$ 150’000.000,ooDerecho12
Universidad Nacional$ 150’000.000,ooFisioterapia, fonoaudiología, nutrición y dietética y terapia ocupacional13

De conformidad con lo anterior se adjudicó a cada una de estas instituciones con excepción de la Universidad del Rosario, porque que como se presentó un empate con la de La Sabana se realizó sorteo, y resultó favorecida ésta última universidad (fls. 149 a 156 c. 2)

Contrato 007 del 7 febrero de 2003 de prestación de servicios celebrado entre el Icfes y la Universidad Nacional de Colombia (documento aportado en copia auténtica).

Dentro de dicho contrato se destacó que de acuerdo con lo previsto por el literal h) del artículo 31 de la Ley 30 de 1992 le correspondía al Presidente de la República propender por la creación de los mecanismos de evaluación de la calidad de programas académicos de la Educación Superior y que el titular de dicha obligación era el Icfes como ente adscrito al Ministerio de Educación; de esté contrato se destacan las siguientes cláusulas:

“Primera: Objeto. la universidad a través de la sede de Bogotá, se compromete a prestar sus servicios profesionales, para el desarrollo de la fundamentación conceptual e instrumentos para evaluar la calidad de la educación superior en los programas de pregrado en terapia Física, terapia ocupacional, nutrición y dietética, y fonoaudiología y realizar el análisis de resultados. En todo caso el objeto contractual se ejecutará de acuerdo con los términos de referencia de la convocatoria directa Icfes 001 de 2003 documentos que forman parte integral de este documento.

“PAR.—Alcance del Objeto. En la ejecución del objeto contractual, el contratista debe coordinar, ejecutar y responder por los procesos académicos, técnicos y administrativos acordados con el Icfes para el desarrollo documentado y divulgación del examen de estado de calidad de la educación superior -ECAES en terapia física, terapia ocupacional, nutrición y dietética, y fonoaudilogía con la participación efectiva de las facultades respectivas y de la comunidad científica y académica relacionadas, en los términos y condiciones que se especifican. Asimismo, debe garantizar máxima confidencialidad en la obtención del examen mismo, en cumplimiento del objeto. Todos los documentos y preguntas que se produzcan en virtud de este trabajo deben ser entregados al Icfes y son propiedad de éste. (...).

Cuarta: Valor Del Contrato. Para todos los efectos legales y fiscales, el valor total del presente contrato es hasta la suma de seiscientos millones de pesos ($ 600’000.000,oo) moneda corriente, que incluye todos los impuestos, costos directos e indirectos que la ejecución del contrato conlleve. Esta cuantía resulta de multiplicar el valor unitario por programa de pregrado, a razón de ($ 150’000.000,oo) cada uno, por el número de programas para los cuales la universidad realizará el ECAES. (...).

Décima cuarta: Inhabilidades e Incompatibilidades o conflicto de intereses. Universidad manifiesta bajo la gravedad del juramento que no se encuentra incursa en ninguna causal de éstas, previstas en la Constitución o en la ley que le impida suscribir el presente contrato, y que en caso de sobrevenir alguna de ellas durante el desarrollo del mismo, procederá conforme lo dispone el artículo 9º de la Ley 80 de 1993”. El contrato se encuentra firmado por el director del Icfes y el rector de la Universidad Nacional (fls. 19 a 28 c. 2).

Contrato 015 de 26 de mayo de 2003:

Resolución 00593 del 12 de mayo de 2003 mediante la cual el señor José Daniel Bogoya Maldonado en su condición de director del Icfes ordenó la apertura de la convocatoria directa Icfes, 011 de 2003, para contratar la prestación de servicios profesionales para el desarrollo de la fundamentación conceptual, elaboración de instrumentos y análisis de resultados, para evaluar a quienes egresan de la educación superior en el programa de pregrado en agronomía (copia auténtica fls. 174 a 176 c. 2).

Acta de apertura de la convocatoria Icfes, 011 de 2003 del 12 de mayo de 2003, con el objeto de contratar la prestación de servicios profesionales para el desarrollo de la fundamentación conceptual, elaboración de instrumentos y análisis de resultados para evaluar a quienes egresan de la educación superior en el programa de pregrado en agronomía (fls. 221 c. 2).

Propuesta presentada por la Universidad Nacional de Colombia el 15 de mayo de 2003, para el programa de Ingeniería Agronómica (fls. 197 a 225 c. 2).

Resolución 000661 de 21 de mayo de 2003 por la cual el señor Daniel Bogoya como director adjudicó la convocatoria directa Icfes 011 de 2003 a la Universidad Nacional de Colombia. Se afirmó “Que el proceso para la selección objetiva del contratista se adelantó agotando las etapas precontractuales y trámites ordenados por la Ley 80 de 1993, Decreto 2,170 de 2002, habiéndose recibido únicamente la oferta presentada por la Universidad Nacional de Colombia, que cumple los requisitos exigidos en los términos de referencia de la convocatoria.” (fls. 227 a 229 c. 2).

Contrato de prestación de servicios 015 de 26 de mayo de 2003 fue suscrito entre la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello, la Universidad Nacional de Colombia y el Icfes representado por el señor Bogoya y se pactaron, entre otras, las siguientes cláusulas:

“Primera: objeto del contrato. La universidad se compromete a prestar al Icfes sus servicios profesionales, para el desarrollo de la fundamentación conceptual, elaboración de instrumentos y análisis de resultados, para evaluar la calidad de la educación superior de quienes egresan en los programas de pregrado en el área de agronomía. En todo caso, el objeto contractual se ejecutará de acuerdo con los términos de referencia de la convocatoria directa Icfes 011 de 2003 y la propuesta presentada por el contratista de fecha 13 de mayo de 2003, documento que forman parte integral del presente contrato. PAR. Alcance del objeto. En la ejecución del objeto contractual, el contratista debe coordinar, ejecutar y responder por los procesos académicos, técnicos y administrativos acordados con el Icfes para el desarrollo documentado y divulgación del examen de estado de calidad de la educación superior-ECAES en el núcleo de agronomía, con la participación efectiva de las facultades respectivas y de la comunidad científica y académica relacionadas, en los términos y condiciones que se especifican. Así mismo, debe garantizar máxima confidencialidad en la obtención del examen mismo, en cumplimiento del objeto. Todos los documentos y preguntas que se produzcan en virtud de este trabajo deben ser entregados al Icfes y son propiedad de éste. (...).

Quinta: valor del contrato y forma de pago. Para todos los efectos legales y fiscales, el valor total del presente contrato es hasta por la suma de ciento cincuenta millones de pesos m./cte ($ 150’000.000,oo), incluido los impuestos, costos directos e indirectos que la ejecución del contrato conlleve. (...).

Décima tercera: inhabilidades e incompatibilidades o conflicto de intereses. la universidad manifiesta bajo la gravedad del juramento que no se encuentra incursa en ninguna causal de éstas, previstas en la Constitución o en la ley que le impida suscribir el presente contrato, y que en caso de sobrevenir alguna de ellas durante el desarrollo del mismo, procederá conforme lo dispone el artículo 9º de la Ley 80 de 1993.” El contrato se encuentra firmado por el representante de la secretaría ejecutiva del Convenio Andrés Bello, el director del Icfes y el rector de la Universidad Nacional (fls. 165 a 172 c. 2).

La Sala, antes de analizar lo particular sobre las conductas señaladas como violatorias de los regímenes que limitan el acceso a la contratación con las entidades estatales, considera indispensable aclarar que la conducta considerada en abstracto y definida por los distintos sujetos procesales en unas oportunidades como incompatibilidad, en otras como inhabilidad y en otras como conflicto de intereses, en realidad se adecua a este última situación jurídica, como pasa a indicarse:

La inhabilidad es la circunstancia prevista en la Constitución o en la ley que imposibilita al aspirante o candidato a ser designado o elegido, según su caso, a desempeñar empleo público o a celebrar contrato, por carecer de aptitud jurídica para ello; es decir que la Constitución y/o la ley califica una situación determinada como de impedimento o de imposibilidad para ser designado o elegido en un cargo o para acceder a la contratación estatal.

• La incompatibilidad es la situación de imposibilidad de coexistencia de dos actividades, que se desprende para quien ejerce actualmente un cargo o empleo público de desarrollar otras actividades como la celebración de contratos o empleos de manera simultánea o paralela; y que de admitirse dicha coexistencia resultaría atentatoria del cumplimiento dedicado a los cometidos públicos propios del cargo, y al acceso en igualdad de condiciones a las oportunidades y beneficios públicos o privados. Esta situación de restricción por tanto se predica básicamente del servidor público “( ) y surgen por virtud y en razón del cargo o función, de la relación legal, reglamentaria o de servicio que vincula a un sujeto con el Estado ()”. (29)

El conflicto de interés es la situación de prohibición para el servidor público de adelantar una actuación frente a la cual detenta un interés particular en su regulación, gestión, control y decisión, el cual puede ser directo en caso de ser personal, o indirecto cuando el interés deviene de su cónyuge, o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad etc.

En este caso es materia de cuestionamiento la actuación adelantada por el señor José Daniel Bogoya Maldonado, al haber celebrado dos contratos interadministrativos con la Universidad Nacional, los Nº 007 y 015 de 2003, en su condición de director del Icfes, cuando todavía se encontraba vigente su vinculación con dicha universidad como profesor de dedicación exclusiva, teniendo en cuenta que si bien se encontraba en comisión de servicios para el desempeño del cargo de director del Icfes, esta situación administrativa no le hacía perder la calidad de empleado público vinculado a la universidad.

Advierte la Sala que pese al uso indiscriminado en el proceso de las diferentes situaciones de prohibición sin el señalamiento preciso de la causa legal que las contiene, serán objeto de análisis dentro del correspondiente contexto normativo, en desarrollo de la competencia judicial de dar el derecho frente a los hechos esgrimidos por las partes. Con fundamento en lo anterior, de entrada:

Se descarta la presencia de la situación de incompatibilidad surgida con ocasión del ejercicio simultáneo de dos cargos públicos o el recibo de más de una asignación proveniente del tesoro público, prevista en el artículo 128 Constitucional, porque como se vio atrás, el señor Daniel Bogoya Maldonado, en virtud de la situación administrativa de comisión de servicios remunerada y de acuerdo al acto administrativo de otorgamiento de la comisión, dicho funcionario sólo ejercería durante el tiempo de la comisión, las funciones propias del cargo de director del Icfes , trasladándose las atribuciones académicas bajo su responsabilidad a la facultad de ingeniería, y por otro lado, recibiría únicamente la remuneración como docente de la universidad, y ninguna prestación como director del Icfes , teniendo en cuenta que la primera remuneración era superior y no podía ser desmejorado en su situación.

Tampoco puede concluirse que el director del Icfes hubiera estado incurso en la causal de incompatibilidad para contratar contenida en el literal a) numeral 2º artículo 8º de la Ley 80 de 1993, concebida para “( ) quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad Contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha de retiro”. Como se ve, esta causal está prevista para el particular que pretende contratar con entidad a la que estuvo vinculado en el año anterior, en cargos de dirección, manejo y confianza y se dirige a proteger los principios de igualdad y transparencia en la actividad contractual, impidiendo la presencia de influencias externas en la labor de selección del contratista. Es suficiente para descartar la presencia de dicha causal, en el asunto bajo análisis, que quien contrató a nombre del Icfes lo hizo en su condición de servidor público, como director de dicha Institución y en posición jurídica distinta a la que prevé la norma, como entidad contratante estatal y no como contratista del Estado.

Igualmente no puede hablarse de la existencia de un conflicto de intereses en el director del Icfes cuando contrató, en dicha condición, con la Universidad Nacional, porque el hecho de tratarse de un funcionario de carrera de la Universidad Nacional comisionado para el desempeñó de dicho cargo público no es una situación de la que pueda deducirse la presencia de un interés particular en dicho funcionario en la gestión de esos asuntos, o que su participación en ellos estuviera llamada a reportarle algún beneficio. Lo único cierto es que esos contratos estuvieron dirigidos a cumplir con el cometido estatal de mejoramiento de la calidad de la educación superior (C.N., art. 67) mediante la adquisición de los servicios profesionales para el desarrollo de instrumentos dirigidos a evaluar la calidad de la educación superior de quienes egresan en los programas de pregrado en las diferentes áreas educativas. También que los referidos negocios jurídicos celebrados mediante contratación directa, por tratarse de contratos interadministrativos, estuvieron antecedidos de los trámites dirigidos a permitir la participación de diferentes oferentes, para lo cual se abrió el proceso de convocatoria directa, el cual culminó con la escogencia para algunas de las áreas educativas de la Universidad Nacional.

El estudio anterior da lugar a concluir, al igual que el tribunal, que no se demostró la amenaza o vulneración del derecho colectivo a la moralidad pública, dado que ni siquiera se estableció la existencia de las conductas de desacato normativo, base de la presente reclamación.

En mérito de lo expuesto, la sección tercera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia que profirió el 19 de enero de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B).

2. ENVÍESE, por la Secretaría, copia de este fallo al registro público de acciones populares y de grupo (L. 472/98, art. 80).

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar—Ramiro Saavedra Becerra. 

1 Decretos 1894 del 21 de agosto de 2002 y 2315 del 19 de agosto de 2003.

2 Resolución de vicerrectoría de sede 1260 del 22 de agosto de 2002, la cual fue prorrogada mediante Resolución 1043 del 20 de agosto de 2003.

3 Ver literal e) del artículo 55 y literal e) del artículo 60 del Acuerdo 45 de 1986 así como el literal c) numeral 4º artículo 39 del Acuerdo 35 de 2002, por el cual se adopta el estatuto de personal académico de la Universidad Nacional de Colombia.

4 “ART. 40.—Conflicto de Intereses (...).

5 Artículo 40 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002.

6 “ART. 18.—Especialización. Las apropiaciaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas.

7 Artículo 14 de la Ley 38 de 1989 e inciso 3º artículo 55 de la Ley 179 de 1994.

8 ‘ART 11.—Prohíbese tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúna los requisitos legales…’.

9 Ver página web: www. Icfes.gov.co

10 C-088 de 2 de febrero de 2000. Exp. D-2469. Actor: Ruby Rasmussen Paborn y otros.

11 AP-166; actor Manuel Jesús Bravo.

12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia proferida el 16 de febrero de 2001. Exp. AP 170.

13 Ver, entre otras, Corte Constitucional T-406 de 1992.

14 García de Enterría, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986. p. 170.

15 Larenz , Karl. Derecho Justo, fundamentos de ética jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1993. p. 37.

16 Sentencia de 16 de febrero de 2001. Exp AP 170.

17 Larenz , Karl. Op. cit. p. 53.

18 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho Dúctil: Ley, derecho, justicia. Editorial Trotta. p. 124.

19 AP-163 del 6 de septiembre de 2001. Actor: Jorge A. Piedrahita.

20 Artículo 37 Ley 30 de 1992.

21 Artículo 1º del Decreto-Ley 2232 del 8 de agosto de 2003.

22 Creada por la ley 66 de 1867.

23 Artículo 1º del Decreto 1210 de 1993 “Por el cual se reestructura el Régimen Orgánico Especial de la Universidad Nacional de Colombia”.

23(sic) Artículo 3º Ibídem.

25 Ley 489 de 1998.

26 C-372 de 15 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, exp. D-3770 y 3775, actor: Carlos María Isaza Serrano y Luis Eduardo Montoya Medina.

27 C-936 de 2001.

28 Ibídem.

29 Misión de Contratación. Departamento Nacional de Planeación. Hacia una política para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública. Tomo II. Las limitaciones a la libertad de acceso a la contratación con las entidades estatales. William Namén Várgas, págs. 477 y ss.