Sentencia 2003-01483/0310-2014 de septiembre 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001-23-31-000-2003-01483-01 (0310-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Gilberto Gualdrón Carreño

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional.

Asunto: Decreto 01 DE 1984. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia.

Bogotá, D. C., veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

En el presente asunto se debe a establecer si el señor Gilberto Gualdrón Carreño reúne los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por la discapacidad que presenta con ocasión a su actividad militar realizada.

Para resolver el problema jurídico planteado se consignará lo relacionado con el régimen legal de la pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública, como se ha expuesto en varias oportunidades.

2. Régimen legal de la pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública.

Conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional.

En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten. Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, esta ley dispuso en su artículo 279(9) la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la fuerza pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano.

Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé en su artículo 28 que los Estados partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación.

Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63. No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir igualmente la distinción de acuerdo a la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado. En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 2000(10), que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo dispuesto en el artículo 48 ibídem que estableció que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación(11).

El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco Nº 923 por medio de la cual “[...] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública [...]”. Esta norma previó en su artículo 3º los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, disponiendo lo siguiente, respecto de la pensión de invalidez:

“[...] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la fuerza pública, determinado por los organismos médico laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro [...]”.

El Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar la Ley marco 923 de 2004 y particularmente lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)” contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo dispuesto en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia(12).

La nulidad de una disposición requiere una declaratoria judicial y en el caso en cita el pronunciamiento no abarcó de manera expresa la totalidad del artículo 30 ibídem sino únicamente la expresión aludida. Sin embargo, en fallo del 23 de octubre de 2014, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, esta corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad del parágrafo contenido en dicha disposición, al indicar:

“[...] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la fuerza pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del ordenamiento jurídico. Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1º y 2º del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la fuerza pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensiona! que se ordenan en el aludido parágrafo 3º de la norma acusada [...]”.

Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública”. El artículo 2º de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos:

“Artículo 2º. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al personal de oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el tesoro público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así:

2.1. El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%).

2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

2.3. El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1º. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional.

Parágrafo 2º. Las pensiones de invalidez del personal de soldados profesionales, previstas en el Decreto-Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al tesoro público.

Parágrafo 3º. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional”.

Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la fuerza pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1157 de 2014. De lo establecido en estas disposiciones conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento de este derecho:

i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez.

ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante el mismo pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo. En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de este, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo.

iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes. Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material.

En línea con lo expuesto, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la fuerza pública surge cuando se genera una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas en servicio activo, con independencia de su origen(13).

3. Caso concreto.

De lo probado en el proceso

A folios 4 a 6 del expediente obra el Acta de Junta Médica Laboral Nº 2408 proferida el 28 de agosto de 2008 por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en la que se define una pérdida de capacidad laboral de 62.37% con base en los siguientes diagnósticos:

Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones: coriorretinitis por toxoplasmosis con compromiso macular en ojo izquierdo en AV OD 20/20 OI no percibe luz. 2. Esponilolisis L5 bilateral tratado por neurocirugía que deja como secuela: A) Lumbalgia crónica. 3. Pruebas auditivas normales. […]”.

A folios 158 y 159 del expediente, se observa que se practicó una prueba pericial por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, en el que se informa mediante ponencia calendada el 5 de junio de 2012; con núm de dictamen 2777, que se le calificó al actor una pérdida de capacidad laboral de 80.435%, en la que se sostuvo lo siguiente:

“Paciente de 39 años de edad, quien labora para el Ejército Nacional, a quien se le realizó Junta Médica Laboral Nº 2408 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército el 28 de agosto del 2002 quien en acto médico de esa fecha tenía 29 años, se desempeñó como SLP en el Ejército con fecha de nacimiento el 13 de octubre de 1972, natural de Barichara (...) a quien se le práctico (sic) examen psicofísico general teniendo en cuenta las evoluciones y estudios oftalmológicos, neurocirugía, ORL, ortopedia dando una disminución de capacidad laboral PCL de 62.37% incapacidad permanente parcial no apto para actividad militar; se tiene en cuenta neurocirugía del 6 de junio de 2002: 1 Lumbalgia mecánica, Lisis L5 bilateral, no cargar equipo ni flexión, 2. Oftalmología: coriorretinitis por toxoplasmosis con compromiso ocular en ojo izquierdo - AV OD 20/25, AV OI: no percibe luz, 3. Marzo 8 del 2011: aporta potenciales evocados auditivos de tallo cerebral que reporta: OI normal, OD: compromiso auditivo. Valoración x ORL del 9 de marzo de 2011: paciente de 38 quien post a presentar servicio militar refiere hipoacusia y acufenos dice que también fue soldado profesional y realizó polígono sin protección auditiva en protección de orden público en Arauca quedando con sordera parcial unilateral C-034 índice de lesión (3)”.

(...)

Disminución de capacidad laboral actual con el cuadro psiquiátrico sobreviviente da una P.C.L de 80.435% de origen enfermedad profesional o sea una invalidez o incapacidad absoluta y diariamente no susceptible de recuperación artículo 15 Decreto 094 de 1989. Patologías:

1. Síndrome doloroso lumbar con restricciones (neurocirujano).

2. Secuelas ojo ciego coriorretinitis OD, OI no percibir luz (oftalmología).

3. Hipoacusia bilateral - oído derecho x trauma acústico, polígono sin protección auditiva”.

Mediante auto de 30 de julio de 2015(14), el despacho ofició a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para que practicara evaluación médico laboral al señor Gilberto Gualdrón Carreño, con miras a determinar su porcentaje de disminución psicofísica, especialmente en lo que se refiere a psiquiatría y allegará al proceso historia clínica y el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar. Lo primero, no se llevó a cabo, comoquiera que no fue posible el pago de los honorarios del auxiliar de la justicia para realizar la respectiva evaluación, y en lo segundo, tanto la historia clínica como el dictamen solicitado fueron allegados al proceso, los cuales se encuentran visibles en los folios 238 a 247, que si bien, se observa una discrepancia en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del demandante, entre uno y otro dictamen, este no fue tachado ni tampoco se observa que la prueba en comento adolezca de algún vicio formal o material que pueda comprometer su validez, razón por la cual, advierte la Sala que los documentos allegados tienen plenos efectos probatorios.

En orden a lo anterior, la Sala considera que el señor Gilberto Gualdrón Carreño reúne los requisitos legalmente establecidos para ser beneficiario del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en los términos establecidos en el Decreto 1796 de 2000, comoquiera que se logró determinar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de carácter permanente igual o superior al 75% por lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo. De tal manera, la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 15 de agosto de 20113, (sic) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

9 Artículo 279. “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto­Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”9. (Subrayas y negrillas fuera del texto).

10 Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la fuerza pública y la Policía Nacional.

11 “Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del Decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma”.

12 Sobre el particular, sostuvo en esencia la corporación: “[...] Como puede observarse, si por ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de lo dispuesto en una ley marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3º numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3º numeral 3.5 de la ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo [...]”.

13 Todo lo anterior, extraído de la sentencia del 1º de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, Consejo de Estado, M. P. William Hernández Gómez. (Rad interna 4103-2015).

14 Magistrado Ponente doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E).