Sentencia 2003-02486 de enero 31 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-25-000-2003-02486-01(AP)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Luis Alberto Muñoz Campos y otro.

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá y otros.

Referencia: Apelación sentencia - acción popular.

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones de la Sala

1. En desarrollo del mandato superior constitucional consignado en el artículo 88 de la Constitución Política, el poder legislativo creó la Ley Estatutaria 472 de 1998, en cuyo artículo 2º, inciso segundo, se señala que las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

Naturaleza y finalidad de las acciones populares

Con la Constitución Política de 1991, el Estado colombiano adoptó la fórmula político-jurídica social de derecho (Sozialstaat), de tal manera que la persona o individuo reconocido como parte integral de la estructura social y política, pasó a ser el eje central de las estrategias, propósitos y funciones públicas, se adoptó así un modelo antropocéntrico de ordenamiento jurídico, comoquiera que el gran protagonista del mismo es el hombre.

Así las cosas, el conjunto de derechos reconocidos positivamente, en cabeza de las personas y de la colectividad, por el ordenamiento jurídico, se convierte en el núcleo central del Estado, de tal suerte que el principio del Estado liberal de derecho, de sujeción estricta de las autoridades y los particulares a la ley, empieza a ser matizado por otro principio de respeto y protección de los derechos y garantías reconocidas; el texto constitucional, junto con su catálogo de garantías individuales y colectivas se erige como el estandarte del ejercicio del poder público.

En esa perspectiva, la labor del juez adquiere una especial y particular relevancia, principalmente, a través del conocimiento y decisión de las llamadas acciones constitucionales. Es por ello que la tarea del operador judicial, a partir de la posguerra, adquiere una nueva concepción y dimensión, en la medida que deja de ser, simplemente, en términos de Montesquieu, “la boca que pronuncia las palabras de la ley”, para apoderarse de una labor activa en la que, cualquiera que sea su jurisdicción o competencia, debe aplicar la ley bajo la óptica de la verdadera protección de los derechos; de tal suerte que el juez no debe limitarse a la aplicación de postulados normativos —de forma silogística— sino que debe velar porque en la actividad de realización del derecho se satisfagan, de la mejor manera posible, todas las garantías constitucionales y legales del individuo y de la colectividad en la que aquel se encuentra inmerso. En este aspecto juega, por consiguiente, un papel preponderante la lógica de lo razonable y la justicia, puesto que sólo a partir de esa perspectiva se entiende la función jurisdiccional.

Entonces, bajo ese nuevo paradigma, la Carta Política brindó una serie de herramientas jurídicas, principalmente las acciones judiciales de rango constitucional, para que cualquier persona pudiera reclamar, ante los jueces de la República, la efectividad de los derechos individuales o colectivos y dentro de aquellas encontramos las denominadas acciones populares (C.P., art. 88)(38), cuyo propósito es la protección, y preservación material y cierta de los derechos e intereses colectivos, ante la vulneración o amenaza —por acción o por omisión— de que pueden ser objeto por parte de los particulares —ejerzan estos o no función pública—, o de las autoridades y entidades públicas(39).

Con fundamento en el artículo 88 ibídem, el legislador profirió la Ley 472 de 1998, en donde instituyó la acción popular como una de aquellas de naturaleza principal y autónoma, cuyo objetivo es la protección de los derechos e intereses colectivos, en la medida que pretenden evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de que sean objeto los mismos (L. 472/98, art. 2º).

La acción popular, dada la importancia y relevancia jurídica de los bienes que protege, tiene un trámite preferente, salvo las excepciones consagradas legalmente (L. 472/98, art. 6º); así mismo, tal y como se manifestó y, a diferencia de otras acciones de rango constitucional —v.gr. acción de tutela—, ostenta un carácter autónomo y principal; motivo válido para afirmar que su ejercicio no depende de la existencia de otro mecanismo de defensa, de un trámite administrativo independiente, o de lo que pueda decidirse en otro proceso judicial de carácter ordinario.

Comoquiera que la acción es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (L. 472/98, art. 18); por consiguiente, no resulta pertinente, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias, por cuanto ella tiene como objetivo específico y puntual el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda. Entonces, si bien podrían existir acciones administrativas o judiciales para juzgar la conducta —activa u omisiva— de las entidades o autoridades públicas, o particulares que cumplen función administrativa en relación con determinados hechos, lo cierto es que su admisión y procedencia no dependerá, en ningún caso, de la interposición o iniciación de aquellas acciones o procedimientos.

En ese contexto, es posible que la conducta de alguna persona que lesiona o trasgreda un derecho o interés colectivo pueda ser revisada vía otras acciones constitucionales u ordinarias, principales o subsidiarias, pero, en todos los casos, procederá la acción popular para el juzgamiento de los hechos y conductas que lesionan o amenazan el respectivo derecho colectivo(40).

Ahora bien, dada la entidad de los bienes jurídicos que se salvaguardan con la acción popular, el legislador dotó al juez de una gama de amplias potestades con el propósito de que tuviera verdaderos instrumentos para hacer cesar la vulneración o amenaza en contra de aquellos, o para retrotraer las cosas al estado anterior a la vulneración realizada. Sobre el particular, el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 establece:

“Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular…” (negrillas adicionales de la Sala).

En esa perspectiva, el juez de la acción popular, como juez de rango constitucional, cuenta con una serie de prerrogativas al momento de proferir su decisión, para que, ante la constatación efectiva de una vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo, pueda disponer que se adopten todas las medidas pertinentes y necesarias para la protección de los mismos. Dichas órdenes pueden reflejar obligaciones de hacer, de no hacer, indemnizatorias, de realización de conductas reparatorias o resarcitorias.

Lo anterior no significa una invasión a la órbita de competencias de las demás autoridades o entidades públicas, ni concretamente, de las que ejercen función administrativa, ya que se trata, simplemente, del ejercicio claro del poder que se le concede por la Constitución y la ley al juez constitucional, para que, si encuentra acreditada la vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo, proceda a determinar las medidas procedentes y conducentes que deben ser adoptadas para que cese la conducta lesiva.

En esa nueva perspectiva el texto constitucional se reinventa como aquel catálogo de principios, valores y reglas normativas mediante las cuales se rige la actividad no solo de las autoridades públicas, sino también de los particulares.

En ese sentido, el profesor Gustavo Zagrebelsky ha precisado lo siguiente:

“La coexistencia de valores y principios, sobre los que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir… Creo, por tanto, que la condición espiritual del tiempo en que vivimos podría describirse como la aspiración no a uno, sino a los muchos principios o valores que conforman la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad, pero también las reformas sociales; la igualdad ante la ley, y por tanto la generalidad de trato jurídico, pero también la igualdad respecto a las situaciones y, por tanto, la especialidad de las reglas jurídicas; el reconocimiento de los derechos de los individuos, pero también de los derechos de la sociedad; la valoración de las capacidades materiales y espirituales de los individuos, pero también la protección de los bienes colectivos frente a la fuerza destructora de aquellos; el rigor en la aplicación de la ley, pero también la piedad ante sus consecuencias más rígidas; la responsabilidad individual en la determinación de la propia existencia, pero también la intervención colectiva para el apoyo a los más débiles, etc.”(41).

Como corolario de lo anterior puede señalarse que el papel del juez de las acciones constitucionales es preponderante, y busca la materialización de los postulados establecidos en la Carta Política, razón por la que no es admisible imponer límites a la gama de posibilidades otorgadas por el texto constitucional y por la ley para que se proteja la indemnidad de las garantías individuales y sociales. No se trata de un desplazamiento funcional del juez frente a las demás autoridades y entidades públicas, sino, básicamente, de reconocer la existencia de instrumentos efectivos concedidos a la población para que defienda los lineamientos trazados por el Constituyente. No es nada diferente a la facultad con que dota el ordenamiento al sujeto para que defienda los intereses personales y colectivos en procura de la satisfacción de todas y cada una de las condiciones de vida y desarrollo pleno; en consecuencia, esta es, la responsabilidad que se le otorga al juez constitucional, circunstancia por la cual se le dota del más amplio haz de herramientas para materializar los señalados propósitos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

Caso concreto

Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa, al goce del espacio público, así como la utilización y defensa de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público.

En ese contexto, solicitan los demandantes ordenar a las autoridades demandadas de acuerdo con sus correspondientes competencias y funciones procedan a obtener la restitución del espacio público al que se refiere esta acción, desalojando los automotores que lo mantiene invadido y adoptando todas las medidas necesarias para su reconstrucción, mantenimiento, rehabilitación y protección permanente a fin de que vuelva a su estado original y sea apto para el disfrute y tránsito de todas las personas, sin distinto alguno.

El a quo en la sentencia impugnada consideró que en el presente asunto no hay lugar a tomar una medida de protección de los derechos colectivos invocados por la parte actora, en razón a que los hechos que dieron origen a la acusación dejaron de existir y por lo tanto lo procedente es negar las pretensiones de la demanda.

En este orden de ideas, cabe destacar con el fin de darle solución al caso sub lite, que constituye deber del Estado al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución Política, velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas gozarán de la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

El concepto de espacio público viene definido por el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, como el conjunto de inmuebles públicos y elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

El inciso 2º del artículo 5º de la mencionada ley dispone que constituyen el espacio público de la ciudad, entre otras, las áreas requeridas para la circulación peatonal y vehicular todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso y disfrute colectivo.

Régimen Constitucional y Legal de Bogotá en Materia de Espacio Público

Importa resaltar que el derecho al goce del espacio público está instituido en el artículo 82 C.P., en los siguientes términos:

“ART. 82.—Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

De acuerdo con este precepto, el derecho constitucional al espacio público, examinado en su dimensión autónoma es un derecho constitucional de carácter colectivo, que cuenta para su protección —también autónoma— con las acciones populares, para los fines concretos contemplados en el artículo 88 C.P. Este derecho está instituido expresamente en el artículo 82 C.P. y se menciona en el artículo 88 ídem.

Es pertinente, entonces, enunciar las dimensiones constitucionalmente relevantes del espacio público, conforme a los artículos 82 y 88 C.P., así:

Es deber del Estado, a través de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común.

Es deber de las autoridades hacer efectiva la prevalencia del uso común del espacio público sobre el interés particular.

Es deber de las entidades públicas ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros.

Es un derecho e interés colectivo.

Constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas.

El artículo 5º de la Ley 9ª de 1989(42) define el espacio público así:

“ART. 5º—Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana. Las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso y el disfrute colectivo.

ART. 6º—El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.

El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes.

Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito”.

Bogotá tiene un régimen especial contenido en el capítulo 4, título XI, artículos 322 y siguientes de la Constitución, desarrollados por el Decreto 1421 de 1993. Además son parte de este régimen especial los acuerdos 2 de 1980, 18 de 1989 y 6 de 1990 del Concejo Distrital, y los decretos reglamentarios expedidos por el Alcalde Mayor.

De acuerdo con esta normativa, las competencias en materia de protección del espacio público están repartidas entre el Alcalde Mayor de Bogotá y las alcaldías locales.

Al Alcalde Mayor, le corresponde:

1) Velar porque se respete el espacio público y su destinación al uso común(43).

2) Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio.

Compete, por su parte, a los alcaldes locales:

1) Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana.

Expedir o negar los permisos de funcionamiento que soliciten los particulares.

3) Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público(44).

La normativa en materia de protección del espacio público es de orden público, por ende, de aplicación inmediata y de obligatorio cumplimiento.

Puesto que la demanda se sustenta en el principio de la confianza legítima, es oportuno precisar que en reiterada jurisprudencia se ha advertido que este no puede obstruir la recuperación del espacio público, pues constitucionalmente se establece la prevalencia del interés general (C.P., art. 82). Ha dicho la Sala:

“La confianza legítima no puede convertirse en obstáculo para tutelar el derecho constitucional al espacio público porque es deber del Estado velar por su protección y por su destinación al uso común; el reconocimiento de la existencia de la confianza legítima no puede habilitar a las autoridades para permitir la vulneración del derecho colectivo mencionado y menos en circunstancias que, como en este caso, se plantean por las autoridades concernidas en forma indefinida en el tiempo. En tales circunstancias, las autoridades distritales deben adoptar las medidas necesarias para desalojar a los vendedores ambulantes y a todos los ocupantes del espacio público […] sin dejar de garantizar los medios que permitan a los ocupantes protegidos por la confianza legítima condiciones posibles y dignas para que puedan ejercer su actividad pero, en todo caso, sin menoscabo del derecho colectivo cuya reivindicación se pretende, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sus sentencias SU-360 y 601 de 1999”(45).

Lo probado en el proceso

En el expediente obran los siguientes elementos probatorios:

— Registro fotográfico del inmueble ocupado por AV Villas (fl.17).

— Memorando 0090 del 28 de enero de 2003 suscrito por el jefe de taller del espacio público del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, mediante el cual informa que el área utilizada por AV Villas como bahía de estacionamiento, corresponde al área de antejardín del predio de nomenclatura calle 85 Nº 10-46 y hace parte de la licencia de construcción aprobada mediante ON 9427192 (fl. 103).

— Plano de la obra llevada a cabo en el inmueble a que hace referencia la demanda, el cual forma parte integral de la licencia de construcción 9124 del 01 de diciembre de 1994. Plano de Auto Villas calle 85, Nº 038, ciudad Bogotá (fls. 185-188).

— Memorando STOE-52000-3294 de enero 26 de 2005 suscrito por la directora técnica de espacio público del IDU, mediante el cual informa que se realizó una visita técnica al predio ubicado en la calle 85 Nº 10-46 con las siguientes conclusiones:

“2. El andén existente tiene las superficies continuas y a nivel, pero no tiene sardinel;… no es posible determinar si el uso que se está dando corresponde al establecido en la normativa vigente puesto que el predio se encuentra en construcción.

3. Sí hay invasión y modificación del espacio público. Invasión por parte de los vehículos que se encontraron parqueados tanto en zona de andén como de antejardín y modificación por la construcción que se está desarrollando…, adicionalmente se encontró el cerramiento de la obra sobre el perímetro del predio el cual está permitido, por lo cual no se considera invasión del espacio público.

5. El estado físico del andén es el siguiente: La superficie es continua y a nivel, es decir, no presenta escalones, pero si se encuentra bastante deteriorado, el nivel del andén no se ajusta a los lineamientos establecidos en la cartilla de andenes ni en el POT.

6. No existe sardinel en este andén, puesto que este empata con la vía al mismo nivel, en consecuencia facilita que los vehículos suban al andén, afectando directamente a los peatones.

7. El andén existente no cumple con los lineamientos básicos de la cartilla de andenes en cuanto a diseño, materiales, mobiliario, seguridad y comodidad para los peatones. El estado de deterioro del andén no permite que este sea completamente transitable y seguro para los peatones, especialmente para las personas con algún tipo de discapacidad física.

8. El andén existente es 100% vulnerable a la invasión de vehículos.

9. Con una visita técnica no es posible determinar las causas del estado de deterioro que presenta el andén, sin embargo, este podría obedecer a su antigüedad, a la conformación del subsuelo, a la estructura y especificaciones técnicas de construcción, a la falta de mantenimiento, a las raíces de los árboles de gran porte existente y/o al estacionamiento de vehículos.

12. Se hace necesaria la recuperación de espacio público frente al predio, de acuerdo con los lineamientos establecidos en la Cartilla de Andenes y en el plan de ordenamiento territorial, POT.

…” (fls. 280-283).

— Memorando Nº 2005IE896 suscrito por el subdirector de registro inmobiliario de la Defensoría del Espacio Público, en el que se informa con base en la visita de inspección ocular practicada por esa departamento, que el predio en cuestión se está utilizando actualmente como sala de ventas para la construcción de un edificio de vivienda multifamiliar, aprobada por la Curaduría Urbana Nº 3, con licencia de construcción Nº L.C. 04-3-0949 (fls. 297-308).

— Oficio Nº 544 de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el que informa la dirección de la nueva sede del Banco AV Villas que funcionaba en el lugar objeto de la demanda (fl. 340).

Una vez analizado lo anterior quedó plenamente acreditado en el proceso que, actualmente, el inmueble al que hace referencia la demanda, como el supuesto causante de la invasión al espacio público cambió de destinación, dado que el Banco AV Villas trasladó su sede a otra zona y ese predio estaba siendo utilizado como sala de ventas para la construcción de un edificio de vivienda multifamiliar.

Así las cosas, como las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible, y al no existir el edificio en mención, tampoco existe una actual y efectiva lesión o amenaza a los derechos colectivos invocados por el actor popular en el libelo demandatorio.

Es del caso anotar, que la construcción del edifico donde funcionaba la entidad bancaria ubicada en la Calle 85 Nº 10-46, estuvo amparada por la Licencia de construcción 9124 del 01 de diciembre de 1994, que permitía la construcción de un estacionamiento para cuatro (4) vehículos localizado en el antejardín del predio; por lo tanto el uso legítimo del mismo se hizo de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente para el momento de la construcción. Pero es dable aclarar que el Decreto 619 de 2000, por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, en su artículo 260, numerales 1º, 5º y 12 indica:

“ART. 260.—Reglamentado por el Decreto Distrital 1120 de 2000, Modificado por el artículo 196, Decreto Distrital 469 de 2003. Normas aplicables a los antejardines.

1. No se permite el estacionamiento de vehículos en antejardín.

5. En zonas con uso comercial y de servicios en las cuales se permita la utilización temporal del antejardín, este se deberá tratar en material duro, continuo, sin obstáculos ni desniveles para el peatón y con diseño unificado a lo largo de toda la vía.

12. En los accesos a estacionamientos al interior de los predios solo se permitirá acondicionar una franja o un ancho máximo de 3.50 metros por predio”.

La norma en mención, reguló la utilización del espacio público, en especial lo concerniente a los antejardines en el distrito de Bogotá, normatividad que debió ser aplicada de manera inmediata en el inmueble referido, por ser normas de orden público, por lo tanto es claro para la Sala que la vulneración al derecho colectivo del espacio público sí existió en este caso, pero este fue posteriormente superado, con el traslado de la entidad bancaria AV Villas. Por lo tanto, comparte la Sala el criterio del tribunal cuando deniega la acción popular por hecho superado, lo que conduce a que se confirme la sentencia de primera instancia.

El incentivo económico para los actores populares, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010

Respecto de este tema, la Sala negará la solicitud de reconocimiento del incentivo, por las razones que se explican a continuación:

“Si bien los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la Ley 1425 de 2010, publicada en el Diario Oficial Nº 47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: “Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998”; y en el segundo que: “la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”.

Es así como, la Sala, en vigencia de los artículos 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la Ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio.

En efecto, en la Ley 153 de 1887 se respalda esta posición, comoquiera que el artículo 3º dispone: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene”.

Ahora, la Sala considera que se trata de disposiciones de naturaleza sustantiva porque esta corporación tuvo oportunidad de referirse, en forma reiterada, al alcance del concepto de normas sustanciales, con ocasión de la decisión del antiguo recurso de anulación. Se cita, a continuación, uno de sus pronunciamientos, que coincide, en términos generales, con los planteamientos de la Corte Suprema de Justicia:

“Ha de recordarse que se entiende por norma sustantiva aquella que define o demarca los derechos subjetivos y sus alcances y que puede hallarse, indistintamente, como las normas adjetivas, en cualesquiera códigos o estatutos o recopilaciones de disposiciones legales. Y, en contraste, ha de entenderse por norma adjetiva aquella que señala los ritos, las formas, las maneras de actuar en determinados asuntos o circunstancias”(46).

Por tanto, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 no contienen normas de procedimiento o sustanciación del proceso de la acción popular; contemplan el derecho eventual del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria. Incluso, las dos normas califican expresamente esta posibilidad como un “derecho”, al decir, en ambas disposiciones, que: “El demandante… tendrá derecho a recibir...” el incentivo. En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo.

En gracia de debate, a la misma conclusión se llegaría si se considerara que los artículos 39 y 40 contienen normas de naturaleza procesal, pues como estas son de aplicación inmediata —según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(47)—, salvo los términos que hubieren empezado a correr —que no es el caso— entonces su derogatoria tampoco permitiría conceder el incentivo regulado allí”(48).

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 16 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. NIÉGASE el pago del incentivo a favor del actor.

3. REMÍTASE, por el tribunal, copia de este fallo al registro de acciones populares y grupo de la Defensoría del Pueblo (L. 472/98, art. 80).

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(38) Establece el artículo 88 constitucional: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

“También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

“Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.

(39) Acerca del reconocimiento constitucional de los derechos colectivos y de las acciones para su efectiva protección, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente: “La constitucionalización de estas acciones obedeció entonces, a la necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad más o menos extensa de individuos. Las personas ejercen entonces, verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfacción de necesidades comunes, de manera que cuando quiera que tales prerrogativas sean desconocidas y se produzca un agravio o daño colectivo, se cuente con la protección que la Constitución le ha atribuido a las acciones populares, como derecho de defensa de la comunidad. Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica.

(40) Sobre el particular, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia AP-148 de 1º de febrero de 2001, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza M.

(41) Cf. Zagrebelsky, Gustavo “El derecho dúctil”, Ed. Trotta, págs. 14-16.

(42) “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, modificada por la Ley 388 de 1997.

(43) Decreto 1421 de 1993, artículo 38.

(44) Consejero Ponente: Manuel Santiago Urueta, actor: Luis Felipe Arrieta Wiedman, Expediente: 5504.

(45) Expediente: AP-111, Actor: Roberto Ramírez Rojas, Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá.

(46) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de noviembre de 1988. Expediente 1874.

(47) “ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero del 2001.