Sentencia 2003-02534/36972 de marzo 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-31-000-2003-02534-01

Exp.: 36 972

Consejero ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Luis Alejandro Rodríguez Díaz

Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro y otro

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía (fl. 9, cdno. 1)(2), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

8. Al proceso se allegaron copias autenticadas de sendos procesos judiciales adelantados ante la jurisdicción civil ordinaria y la Fiscalía General de la Nación, documentos todos ellos que cumplen con la exigencia de autenticación consagrada en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

III. Hechos probados

9. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por evidenciados los sucesos que pasan a mencionarse.

9.1. La Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz —ASOVIP— es una persona jurídica en la que están asociados los trabajadores independientes que ejercen sus actividades en la provincia del Sumapaz, con domicilio en la ciudad de Fusagasugá —Cundinamarca—, que tiene por objeto el mejoramiento del nivel de vida de los asociados, la promoción de sus actividades y, en especial, el adelantamiento de “… programas de vivienda de interés social… comprar lotes de terreno para planes de vivienda por auto construcción o ejecución directa para las familias de bajos recursos de los sectores urbanos o rurales…” (estatutos de la asociación, fls. 187 y ss., cdno. pruebas 4). En la constitución de la asociación, se pactó que el organismo rector de la misma sería la junta directiva y, además, que la representación legal recaería en el presidente de la organización, con la salvedad de que algunos de sus actos estarían sometidos a refrendación por parte de la junta. Se citan las disposiciones pertinentes de los estatutos:

ART. 11.—Son atribuciones privadas o indelegables de la asamblea general: 

(…).

K) La refrendación de todo gasto que exceda del equivalente a cuatro (4) veces el salario mínimo mensual más alto y no estén previstos en el presupuesto, requiere el voto de las dos terceras partes de los afiliados; 

l) La refrendación de todo gasto que excede del equivalente a diez (10) veces el salario mensual más alto y no están previstos en el presupuesto, requiere el voto de las dos terceras partes de los afiliados… 

(…).

ART. 23.—DEL PRESIDENTE. El presidente de la junta directiva tiene la representación legal de la asociación y, por tanto… puede celebrar contratos, otorgar poderes, pero requiere para tales actividades la autorización previa de la junta directiva (fls. 199 y ss., cdno. pruebas 4).

9.2. El 24 de abril de 1998, el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz y la asociación Asovip concurrieron a la Notaría Primera de Fusagasugá para suscribir la escritura pública n.º 1.384, contentiva del negocio de mutuo por medio del cual la segunda de los mencionados tomaba en préstamo del primero, un monto de dinero equivalente a doscientos millones de pesos ($200.000.000), obligación que quedaría garantizada con la hipoteca de algunos bienes inmuebles que se encontraban registrados a nombre de la asociación. En la época de otorgamiento del mencionado instrumento público, hacía las veces de notario encargado el señor Reynaldo Sánchez Bonilla. Se citan las cláusulas de interés para el proceso de la referencia:

(…) En la ciudad de Fusagasugá, Departamento de Cundinamarca, República de Colombia, a veinticuatro (24) de abril, de mil novecientos noventa y ocho (1.998), ante mí, REYNALDO SÁNCHEZ BONILLA, Notario Primero (E) de Fusagasugá, COMPARECIÓ Elso Miller Orjuela Aguilar, con cédula de ciudadanía número 11.372.016 de Fusagasugá, domiciliado en la ciudad de Fusagasugá, y declaró: ESTIPULACIONES. PRIMERA: Que en el presente acto obra en su condición de representante legal de la ASOCIACIÓN DE VIVIENDA POPULAR DE LA PROVINCIA DEL SUMAPAZ, con domicilio en la ciudad de Fusagasugá, con personería jurídica reconocida mediante resolución número setecientos treinta y nueve (739), del tres (3) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1.994), entidad sin ánimo de lucro, con NIT N.º 800.239.438-9, todo lo cual acredita con el certificado de la Cámara de Comercio, que protocoliza con este instrumento. SEGUNDA: Que la entidad que representa, se constituye deudora del señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz, por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($200.000.000 M/L), que de él ha recibido en calidad de mutuo o préstamo con interés. TERCERA: Que pagará dicha suma a su acreedor, o a quien represente sus derechos, en esta ciudad, al vencimiento de seis (6) meses, contados a partir del día de hoy. CUARTA: Que durante el plazo abonará y pagará a su acreedor, intereses a la tasa del cuatro por ciento (4%) mensual, dentro de los primeros cinco días de cada mensualidad, y en caso de mora y sin perjuicio de las acciones legales de su acreedor, deberá pagarle el cinco por ciento (5%) de interés mensual. Que en caso de mora en el pago de los intereses por dos mensualidades consecutivas, o si los inmuebles que hipoteca fueren perseguidos por un tercero en virtud de cualquier acción, el acreedor podrá dar por terminado el plazo, y exigir el pago del crédito y de los intereses estipulados… SÉPTIMA: Que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que contrae, la entidad deudora “Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz”, además de su responsabilidad, constituye a favor de su acreedor Luis Alejandro Rodríguez Díaz, hipoteca especial de primer grado, sobre los siguientes bienes: A) FINCA LA MONITA, ubicada en el área suburbana del Municipio de Fusagasugá – Cundinamarca, determinada por los siguientes linderos… Este predio tiene un área aproximada de dos mil sesenta y seis metros cuadrados (2.066 M2), registro catastral número 00-02-0004-0246-000, y B) FINCA LA NEGRITA, ubicada en el área suburbana del Municipio de Fusagasugá, Cundinamarca, determinada por los siguientes linderos… Este predio tiene un área aproximada de cuarenta y siete mil trescientos noventa y ocho (47.398) metros cuadrados. Registro catastral número 00-02-0004-0176-000… Presente el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz, con cédula número 17.039.118 de Bogotá, declaró: Que es soltero, y está domiciliado en la ciudad de Santafé de Bogotá. Que acepta la presente escritura y las obligaciones que se constituyen a su favor, por estar a su satisfacción. 

COMPROBANTES: Los comparecientes presentaron los siguientes comprobantes que se agregan al protocolo: certificado de paz y salvo n.º 50.905, expedido el 20 de abril de 1998, por el Tesorero Municipal de Fusagasugá, en el que consta que el predio número 00-02-0004-0176-000 dirección o nombre La Negrita, vereda El Cucharal, avalúo $252.201.000, se encuentra a paz y salvo hasta diciembre 31 de 1998, por impuesto predial y con valorización hasta mayo 20 de 1998. 

Certificado de paz y salvo n.º 50904, expedido el 20 de abril de 1998, por el tesorero municipal de Fusagasugá, en el que consta que el predio número 00-02-0004-0246-000, dirección o nombre La Monita – Vereda el Cucharal, avalúo $2.270.000, se encuentra a paz y salvo hasta diciembre 31 de 1998, por impuesto predial con valorización hasta mayo de 1998. 

Certificado de existencia y representación legal de la entidad sin ánimo de lucro: Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, sede Fusagasugá, el 20 de abril de 1998 en dos hojas. 

Fotocopias de las cédulas de ciudadanía: de Elso Miller Orjuela Aguilar, número 11.372.016 de Fusagasugá, y Luis Alejandro Rodríguez Díaz, número 17.039.118 de Bogotá… 

(…).

[Firman]

ASOCIACIÓN DE VIVIENDA POPULAR DE LA PROVINCIA DEL SUMAPAZ 

Elso Miller Orjuela Aguilar 

Luis Alejandro Rodríguez Díaz 

NOTARIO PRIMERO (E) 

Reynaldo Sánchez Bonilla (fls. 86 y ss., cdno. pruebas 4)(3).

9.3. En el momento de suscribir la escritura pública el señor Elso Miller Orjuela Aguilar, quien actuaba en calidad de presidente y representante legal de Asovip, allegó un certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá con fecha 20 de abril de 1998, en el cual se consignaron los siguientes datos de interés para el proceso:

Que por certificación del 24 de febrero de 1997, otorgada en la Gobernación de Cundinamarca, inscrita en esta Cámara de Comercio el 19 de marzo de 1997 bajo el número: 00003351 del libro I de las entidades sin ánimo de lucro, fue inscrita la entidad denominada: Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz y utilizará la sigla Asovip. 

(…).

Objeto: A-Estudiar soluciones populares de vivienda para los miembros de la asociación. B- Estudiar la prevención de accidentes para mejorar la defensa personal y la calidad de vida de los asociados. C- Propulsar el acercamiento entre sus miembros y las autoridades sobre la base de justicia y mutuo respeto. D- Celebrar contratos con personas jurídicas o naturales relacionados con los objetivos. E- Adelantar programas de vivienda incluyendo los aportes de los estamentos del país, comprar lotes de terreno para planes de vivienda para las familias de bajos recursos. F- Asesorar a sus asociados en la defensa de sus derechos consagrados por la ley. G- Representar en juicio o ante cualquier autoridad u organismo los intereses comunes o generales de los asociados e intervenir en el caso de diferencia entre los miembros de la asociación cuando el conflicto afecte los intereses comunes o generales de los asociados e intervenir en el caso de diferencia entre los miembros de la asociación cuando el conflicto afecte los intereses de la asociación. H- Promover la educación técnica y general de sus miembros. I- Prestar solidaridad a los asociados en caso de enfermedad, calamidad e invalidez. J- Promover la creación, fomento y desarrollo de cooperativas, cajas de ahorro, préstamos y aportes mutuos, escuelas, bibliotecas, institutos técnicos y demás organismos adecuados a los fines de la asociación. K- Servir de intermediario para la adquisición y distribución de artículos de consumo, materias primas y elementos de trabajo a precios de costo. L- Adquirir títulos valores y bienes inmuebles que se requieran para el ejercicio de sus actividades. 

(…). 

Representación legal: el representante legal es el presidente, y el vicepresidente, quien asumirá la presidencia de la junta directiva y de la asamblea general por ausencia temporal o definitiva del presidente, o cuando forma parte de las discusiones. 

Representación legal 

Principal (es): Orjuela Aguilar Elso Miller C.C. 00011372016 

Suplente(es): Gómez Bermúdez Gabriel Alberto C.C. 00011375628 

Facultades del representante legal: A.- Representar legalmente a la asociación. B.- Presidir las sesiones de asamblea general y de junta directiva. C.- Convocar a reuniones ordinarias y extraordinarias de la junta directiva. D.- Convocar a reuniones ordinarias y extraordinarias de la asamblea general. E.- Proponer a la junta directiva las iniciativas que sean necesarias para el mejoramiento de la asociación. F- Firmas las actas de asambleas y de juntas directivas una vez sean aprobadas. G.- Ordenar las cuentas de gastos determinadas en el presupuesto u ordenadas por la asamblea general o por la junta directiva. H.- Dar cuenta a la directiva cuando quiera separarse de su cargo accidental o definitivamente. I.- Expedir previa autorización de la junta directiva, al asociado que así lo requiera, una certificación en la cual conste su honorabilidad y competencia (fls. 8 y ss., cdno. pruebas 2).

9.4. Después de suscribir el contrato de mutuo con hipoteca, ASOVIP incurrió en mora en el pago de las obligaciones pactadas en el mismo, razón por la cual el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz promovió proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria civil, trámite del cual resulta pertinente reseñar las siguientes incidencias procesales.

9.4.1. Por medio de providencia calendada el 10 de marzo de 1999, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá libro mandamiento de pago en los siguientes términos:

Como el título presentado como base de la acción –contrato de mutuo– reúne los requisitos de forma y de fondo, se dispone: 

LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO a favor de LUIS ALEJANDRO RODRÍGUEZ DÍAZ y a cargo de la ASOCIACIÓN DE VIVIENDA POPULAR DE LA PROVINCIA DEL SUMAPAZ “ASOVIP”, por las siguientes sumas de dinero: 

1. Por DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE. ($200.000.000), como capital, representados en el título valor aportado como base de la acción –contrato de mutuo–. 

2. Por los intereses de plazo de la suma antes dicha, a la tasa del 4% mensual, a partir del 24 de julio de 1998 y hasta el 23 de octubre del mismo año de 1998. 

3. Por los intereses moratorios de la suma indicada en el numeral 1º del presente auto, a la tasa del 4.57% mensual, a partir del 24 de octubre de 1998, y hasta cuando se verifique el pago total de la obligación. 

Las tasas de intereses tanto de plazo como de mora aquí señalados han sido fijadas teniendo en cuenta lo pactado y tomando como base el interés máximo legalmente permitido (sin que se configure la usura) y convertidos a efectivo mensual de acuerdo con las tablas de equivalencias expedidas por la Superbancaria. 

Decrétase el embargo y secuestro de los bienes inmuebles hipotecados, materia de la litis, esto es, los identificados en la oficina de registro de instrumentos públicos de Fusagasugá (Cund.), con los folios de matrículas inmobiliarias 157-25625 y 157-59864. Por secretaría líbrense las comunicaciones de rigor al funcionario en cita, comunicándole las medidas aquí decretadas y solicitándole a costa de la parte interesada el certificado de que trata el numero 1º del artículo 681 del CPC … (fls. 110 y ss., cdno. pruebas 4).

9.4.2. Por medio de diligencia llevada a cabo el día 23 de febrero de 2001, el Juzgado Primero Civil Municipal de Fusagasugá, en ejercicio de la comisión que le fuera concedida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, hizo efectivas las medidas de embargo y secuestro sobre los bienes objeto de hipoteca, identificados en la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998 con los nombres de “La Monita” y “La Negrita”. Textualmente se dijo en el acta de la audiencia:

… Teniendo en cuenta lo manifestado por el apoderado de la parte actora y por ser procedente el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DE FUSAGASUGÁ; RESUELVE: 1) DECLARAR LEGALMENTE SECUESTRADOS los inmuebles denominados LA NEGRITA y LA MONITA los cuales se encuentran plenamente identificados y alinderados, correspondientes al folio de matrícula inmobiliaria números 157-59864 y 157-25625 respectivamente. 2) Hacer entrega real y material de los mencionados inmuebles a la señora secuestre MARTHA YANETH ACOSTA GÓMEZ, previas las advertencias de ley. 3) Señalar por concepto de honorarios provisionales a la auxiliar de la justicia, la suma de $150.000, los cuales son cancelados en el acto. Se le concede el uso de la palabra a la mencionada secuestre quien manifestó: recibo los anteriores inmuebles descritos tal como se identificaron en la diligencia, a entera satisfacción y los cuales quedarán bajo mi administración de ahora en adelante. El Despacho le pone en conocimiento al señor JORGE ELIÉCER MORA ROJAS quien atiende la diligencia, que en lo sucesivo se debe entender con la señora secuestre en la administración del inmueble… (fl. 288, cdno. pruebas 4).

9.4.3. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá profirió sentencia de primera instancia fechada el 1º de agosto de 2001, en la que resolvió “… Declarar probada la excepción de mérito denominada inoponibilidad a la ejecutada de la obligación que aquí se cobra, propuesta por la parte demandada contra el mandamiento ejecutivo…”. Del mismo modo, el mencionado despacho decidió “… Declarar terminado el proceso y ordenar el levantamiento del embargo sobre los predios identificados con los folios de matrículas inmobiliarias 175-25625 y 157-59864…”, esto último con la determinación consecuencial de “… Condenar en perjuicios al demandante por las medidas de cautela que estuvieron vigentes…” (fl. 312, cdno. pruebas 2). Para tal efecto, consideró el fallador de primera instancia que la escritura pública 1384 del 24 de abril de 1998, suscrita por el señor Elso Miller Orjuela Aguilar en su calidad de representante legal de la Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz —Asovip—, no le era oponible a esta última, en la medida en que sus estatutos disponen que cualquier obligación hipotecaria por el monto pactado en el mencionado instrumento público, debía contar con previa autorización por parte de los cuerpos colegiados de administración de la persona jurídica que pretendía ser vinculada como mutuaria del negocio jurídico generador de la obligación materia del proceso ejecutivo. En las palabras expresadas por el juzgado civil:

ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR en su condición de representante legal y sin mediar consentimiento alguno de la persona jurídica a quien representaba, optó motu proprio (sic), a sabiendas de las limitaciones que la asociación le había impuesto, y en presencia del Notario Primero de Fusagasugá Reinaldo Sánchez Bonilla, a celebrar contrato de mutuo por la suma de doscientos millones de pesos moneda corriente ($200.000.000) garantizando la deuda con hipoteca sobre los predios identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 290002625 y 0059864.

Los actos jurídicos (contrato de mutuo e hipoteca celebrados a través de la escritura pública 1384 de 24 de abril de 1998 de la Notaría Primera de Fusagasugá) son actos ineficaces e inoponibles por haberse celebrado por fuera del giro ordinario de las actividades de la Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz y sin estar facultado el representante legal para ello. La naturaleza de la negociación y la cuantía del préstamo no se pueden considerar dentro del objeto social, y menos aún desarrollo del fin común. Los actos sólo obligan a ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR, quien obró por fuera del objeto social y sin facultad legal otorgada por la asamblea general de asociados. 

A esta conclusión se llega después del estudio de las siguientes pruebas: del certificado sobre existencia y representación legal de la ASOCIACIÓN DE VIVIENDA POPULAR DE LA PROVINCIA DEL SUMAPAZ “ASOVIP”, y de la escritura pública contentiva de los contratos de mutuo con hipoteca celebrados por el representante legal de la entidad demandada. 

Como el acto sólo vincula a ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR, y no a la ASOCIACIÓN DE VIVIENDA POPULAR DE LA PROVINCIA DEL SUMAPAZ “ASOVIP”, se declarará probada la excepción y se declarará terminado el proceso con la correspondiente condena en perjuicios y costas por la cautela sobre los bienes de quien no estaba obligada a cancelar el crédito (fls. 311, cdno. pruebas 4)(4).

9.4.4. Apelada la decisión recién reseñada, la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca, por medio de fallo calendado el 28 de noviembre de 2001 –notificada por edicto fijado el 4 de diciembre de 2001 y desfijado el día jueves 6 de los mismos mes y año–, resolvió “… CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el juzgado primero civil del circuito de Fusagasugá el día 1º de agosto de 2001…”. Consideró el ad quem en lo civil que a partir de una interpretación sistemática de lo establecido en el artículo 196 del Código de Comercio y el artículo 23 de los estatutos de la asociación ASOVIP, era posible concluir que el señor Elso Miller Orjuela Aguilar carecía de facultades para suscribir la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998. Dijo la Sala Civil del Tribunal:

En materia de sociedades comerciales y apropósito de las facultades del representante, el artículo 196 del Código de Comercio señala que: 

(…).

La interpretación sistemática de la norma, enseña que la representación y la administración de los bienes de la sociedad, se someterá de manera irrestricta a las estipulaciones del contrato social, entendido por esto, los estatutos que la rigen, que fueron aprobados e inscritos en la respectiva Cámara de Comercio; que si en el contrato social no es estipulan restricciones, se entenderá que el representante tendrá facultades para adelantar todo acto o contrato relacionado con el objeto social o con la existencia y el funcionamiento de la sociedad, y que las limitaciones y restricciones que no consten expresamente en el contrato social inscrito, no serán oponibles a terceros. 

Significa lo anterior que será el contrato social que haya sido inscrito en la Cámara de Comercio, el que delimitará las autorizaciones del representante, indicando sus facultades y señalando sus restricciones; luego, si el precepto habla de contrato social, para el caso lo serán los estatutos aprobados por los miembros de la corporación, sobre los cuales en su momento se le otorgó personería jurídica y que posteriormente fueron inscritos ante la respectiva Cámara de Comercio. 

Es de notoria importancia resaltar que el inciso final del precitado artículo 196 determina que las limitaciones que no consten “en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”; luego, el elemento básico que da vida jurídica a la restricción o limitación con carácter de oponible a terceros, es que conste en el contrato social —para el caso son los estatutos— independientemente de que consten en el certificado de existencia y representación que expida la Cámara de Comercio; luego, si las respectivas limitaciones a las facultades del representante no constan en el certificado de existencia y representación, ello no significa que no sean oponibles a terceros, pues aunque no aparezcan señaladas de manera expresa en dicho certificado, pero sí dentro de los estatutos aprobados e inscritos, serán oponibles en aplicación del artículo 196 del Código de Comercio. No sobra precisar de otra parte que al tenor de lo previsto por el artículo 112 del C. Co., la oponibilidad a terceros nace a partir del registro del contrato social en la Cámara de Comercio. 

Ahora bien, retomado el caso en estudio, se observa que ciertamente el certificado de existencia y representación adosado con la demanda… no comporta limitación alguna a las facultades del representante. Sin embargo, remitiéndonos a los estatutos de la corporación demandada que fueron aprobados, que en copia fueron suministrados por la Gobernación de Cundinamarca…, debidamente inscritos y que corresponden a los mismos que recogen los folletos visibles… se observa que en ellos que el artículo 23 dispone… 

(…).

Conviene destacar igualmente que el artículo 21, literal K) de los mismos estatutos establece como función de la junta directiva “aprobar previamente todo gasto que exceda del equivalente del salario mínimo mensual más alto, con excepción de los sueldos asignados al presupuesto". 

Es palmario entonces que para celebrar contratos el representante legal de “ASOVIP” requería autorización previa de la junta directiva, autorización que no fue protocolizada en la escritura pública que recoge los contratos de mutuo e hipoteca motivo de esta ejecución, ni consta en documento alguno. 

Luego, es evidente que si el señor ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR no tuvo la autorización de la junta directiva de “ASOVIP”, por ende no podía celebrar tales contratos por no tener facultades para ello, pues no obra en el texto de los estatutos la facultad de celebrar esta clase de contratos sin autorización alguna, por lo que la limitación o restricción del artículo 23 de los estatutos, se aplica a todo tipo de contratos, especialmente, teniendo en cuenta a cuantía del que en este proceso se ejecuta y la facultad de la junta directiva para aprobar gastos superiores a un salario mínimo mensual (art. 21 literal K). 

De manera que si el entonces representante legal de “ASOVIP”, ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR, se excedió en sus facultades legales en la celebración de los contratos motivo de este proceso, ellos sólo comprometen al represente legal como persona natural por disposición del artículo 640 del Código Civil, que establece: 

Los actos del representante de la corporación, en cuanto no exceden los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de esos límites, sólo obligan personalmente al representante.

Entonces, como quedó obligado en forma personal el señor ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR, y no la corporación “ASOVIP”, por haber excedido su representante sus facultades en la celebración de contratos génesis de esta controversia, ellos no tienen la calidad de títulos ejecutivos contra “ASOVIP” y no le son oponibles, pues será el representante en virtud de la norma transcrita, el llamado a responder por el cumplimiento de la obligación adquirida a nombre de “ASOVIP”, sin facultades para ello. 

Serán pues estas las razones que conllevan al éxito de la excepciones formuladas (fls. 64 y siguientes, cdno. pruebas 4).

9.4.5. El día 30 de enero de 2002, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá profirió auto de obedézcase y cúmplase frente a lo resuelto por el ad quem, providencia que fue notificada por estado n.º 005 del 1º de febrero de 2002 (fl. 72, cdno. pruebas 4).

9.5. La Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz promovió demanda ordinaria civil en contra de los señores Elso Miller Orjuela Aguilar y Luis Alejandro Rodríguez Díaz, con la pretensión de que se decretara la nulidad de la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998 y, subsidiariamente, que se declarara que dicho negocio jurídico es inoponible a la nombrada asociación. Pertinente es reseñar los hitos procesales de dicho trámite que son relevantes de cara a la solución del sub lite.

9.5.1. La sentencia de primera instancia fue proferida el 12 de septiembre de 2001 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá, en la que se consideró que la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998, es inoponible a ASOVIP(5), comoquiera que el señor Elso Miller Orjuela Aguilar, al haber actuado sin autorización de la junta directiva, se obligó por sí solo a los créditos surgidos del mencionado acuerdo de voluntades. En el mismo sentido, argumentó que a ASOVIP no le son aplicables las normas propias del régimen mercantil, razón por la cual las facultades del representante legal no tienen el mismo régimen de publicidad que el de las personas jurídicas mercantiles. Según expuso el juzgado:

Cuando analizamos las evidencias, al referirnos a la pretensión principal, aludimos a la escritura n.º 1384 del 24 de abril de 1998, con la cual se encuentra acreditado el contrato de mutuo y la constitución de la hipoteca; en cuanto al certificado de la Cámara de Comercio, da fe sobre la identidad del representante legal de la asociación demandante, para la época de la negociación y las facultades estatutarias del mismo (arts. 258 y 264 del CPC). 

(…).

Sentado lo anterior, verificamos que el artículo 23 de los glosados estatutos, le confieren la representación legal de la asociación al presidente de la junta directiva, lo autoriza para celebrar contratos, otorgar poderes, etc., pero requiere para tales actividades la autorización previa de la junta directiva…; el artículo 24 del reglamento, señala las funciones y obligaciones del mismo representante, las cuales fueron resumidas en el certificado de existencia y representación de la persona jurídica demandante, en el acápite FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL… (fl. 237, cdno. pruebas 1).

(…).

La Fiscalía Seccional 08 de la Unidad Especial de los Delitos contra la Administración Pública y el Medio Ambiente, el 19 de julio del año 2000 profirió resolución de acusación en su carácter de autores, por el punible de peculado por extensión, en la modalidad de apropiación en contra de ELSO MILLERO ORJUELA AGUILAR y MELBA STELLA CERQUERA ROMERO… 

De la prueba anteriormente citada, podemos concluir con certeza, que ORJUELA AGUILAR y la señora CERQUERA ROMERO, gestionaron y obtuvieron del señor LUIS ALEJANDRO RODRÍGUEZ DÍAZ, por intermedio del señor JULIO GABRIEL CRUZ GUARÍN, el préstamo de doscientos millones de pesos ($200.000.000), garantizándolos con hipoteca constituida sobre los predios La Negrita y La Monita, sin tener autorización legal o contractual para hacerlo, y se apropiaron del dinero mutuado, ya que ORJUELA AGUILAR carecía de la facultad legal y estatutaria, o de la autorización expresa y previa de la Asamblea General o de la Junta Directiva de ASOVIP, para convenir el aludido contrato. 

Se da en este evento la inoponibilidad del pacto contractual a la persona jurídica a cuyo nombre fingió ELSO MILLER perfeccionar el contrato, prevalido de un mandato insuficiente, de donde se deriva, ineluctablemente, la invalidación de la escritura pública n.º 1384, otorgada el 24 de abril de 1998 en la Notaría Primera de esta ciudad, en cuanto hace referencia al gravamen hipotecario constituido mediante dicho título, más lo concerniente a la identidad del deudor, que es el señor ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR, y no a la ASOCIACIÓN DE VIVIENDA POPULAR DE LA PROVINCIA DE SUMAPAZ ASOVIP, por mandato del art. 640 del C.C. (fls. 229 y ss., cdno. pruebas 1).

(…).

Así las cosas, esta pretensión subsidiaria se despachará favorablemente, se ordenará al Notario Primero de esta localidad, cancelar la hipoteca constituida sobre las fincas La Negrita y La Monita, contenida en la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998 de esta notaría, aclarando que el mutuo contenido en el mismo instrumento, será exigible únicamente al señor ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR. Igualmente se dispondrá la cancelación de la anotación del gravamen, en el folio de matrícula de cada inmueble (fl. 230, cdno. pruebas 1).

(…).

De acuerdo con el art. 1º del C. de Co., la ley comercial se aplicará a los comerciantes y a los asuntos mercantiles. El art. 196 del estatuto de comercio, se refiere a las sociedades comerciales, pues forma parte de la Sección Segunda, de Capítulo VII del Libro Segundo del Código de Comercio. ASOVIP, según reza el certificado expedido por la Cámara de Comercio… es una asociación sin ánimo de lucro, a la cual no le es aplicable la ley mercantil. Todos los conflictos que surjan durante el desarrollo de su objeto social, serán regidos por el Código Civil y la legislación especial que regule la materia. 

No obstante lo anterior, en gracia de discusión, verificaremos si la falta de facultades estatutarias para contratar por parte de ELSO MILLER, constituye motivo exculpatorio frente al demandado RODRÍGUEZ DÍAZ o no: a. En el artículo 23 de los estatutos vigentes al tiempo de celebrarse el contrato de mutuo, se establece que el presidente de la junta directiva, tiene la representación legal de la asociación, por tanto puede celebrar contratos, otorgar poderes, etc., pero requiere para tales actividades la autorización previa de la junta directiva…; b. En el objeto social registrado en el certificado de la Cámara de Comercio, el cual fue protocolizado con la escritura de hipoteca… no se hace alusión a que la asociación se dedique a tomar en préstamo dineros con interés; c. Dentro del mismo documento comentado en el literal anterior, se relacionaron las facultades del representante legal, y dentro de estas no se incluye la de contratar a nombre de la persona jurídica… 

Aún en el evento de que el Art. 196 del C. Co. fuera aplicable al caso sub estudio, la ausencia de la facultad para contratar por parte ORJUELA AGUILAR, sí es aducible (sic) al demandado LUIS ALEJANDRO RODRÍGUEZ, pues en el contrato social inscrito, en este caso los estatutos, consta la mentada restricción para contratar, sin previa autorización de la junta directiva. No puede arguirse (sic) la falta de estipulación, pero si se diera tal omisión, la contratación de mutuos con interés no está comprendida dentro del objeto social del ente jurídico demandante y, por último, no encontrándose entre las facultades del representante legal de la asociación la de celebrar ninguna clase de contratos, sin mayor dificultad se podría concluir que ELSO MILLER carecía de facultad legal y estatutaria para tomar dineros del señor RODRÍGUEZ y constituir hipoteca en su favor, sobre un predio de la persona jurídica en cuyo nombre se pretendió contratar. Este medio exceptivo, resulta impróspero (fls. 232 y 233, cdno. pruebas 1).

(…).

Igualmente, puntualizamos que a ASOVIP, por ser una entidad creada sin ánimo de lucro, no le son aplicables las normas contenidas en el estatuto mercantil; pero que aún si lo fueren, al indicar el certificado proveniente de la Cámara de Comercio las facultades del representante legal, a contrario sensu derivaríamos que las no incluidas en el aludido catálogo le estarían vedadas, de tal suerte que no habiéndose incluido allí la facultad de contratar libremente, carecería de tal potestad y la limitación le es oponible a terceros, por darse la hipótesis contenida en el inciso 3º del art. 196 del C. C (fls. 234 y 235, cdno. pruebas 1).

(…)

Como en anteriores párrafos se dijo, el artículo 1º del C. Co. establece que la ley comercial se aplicará a los comerciantes y a los asuntos mercantiles, entre los comerciantes se encuentran incluidas las sociedades comerciales. 

El Código Civil igualmente reglamenta lo atinente a las demás personas jurídicas, que no participan de la naturaleza de las relacionadas anteriormente, y las define como una persona ficticia, capaz de ejercer derechos, contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente; las cataloga en dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública (art. 633 del C.C). 

El art. 1 del decreto 1590 de 1990, para los fines del reconocimiento de las personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, les da un trato similar, de donde se colige que son entes de igual naturaleza. 

Si confrontamos los estatutos de ASOVIP y el certificado de la Cámara de Comercio, con las definiciones de sociedades civiles o comerciales transcritas anteriormente, no encaja el objeto social de esta con ninguna de aquellas, por lo tanto su organización y las controversias que se susciten en el desarrollo de sus actividades, no se rigen por el Código de Comercio, ni por el título XXVII del Libro Cuarto del Civil. Se le aplicará el título XXXVI, del Libro Primero de esta última obra. La circunstancia de haberle atribuido el artículo 43 del Decreto 2150 de 1995 a la Cámara de Comercio, la función de certificar sobre la existencia y representación de las asociaciones sin ánimo de lucro, para suprimir trámites anteriores más dispendiosos, no significa que estas se rijan por el Código de Comercio. 

A manera de síntesis de la anterior operación dialéctica, surge la ineficacia de la argumentación legal, propuesta por el apoderado del demandado RODRÍGUEZ DÍAZ, apoyado en el estatuto mercantil, por tratarse de disposiciones no aplicables al ente jurídico accionante, lo cual conlleva el fracaso de las excepciones por él esgrimidas (fls. 236 y 237, cdno. pruebas 1).

9.5.2. La anterior decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca, quien en sentencia del 6 de febrero de 2002 dijo frente a la inoponibilidad de la escritura n.º 1384 del 24 de abril de 1998, lo siguiente:

Como pretensión subsidiaria impetra la actora que se declare que las obligaciones contraídas mediante escritura 1384 de 24 de abril de 1998 de la Notaría Primera de Fusagasugá es inoponible a la Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz. 

La inoponibilidad, señala Couture, es la situación jurídica por la que un acto resulta ineficaz respecto de determinadas personas, normalmente ajenas a su realización. 

La parte demandada invoca, en su defensa, el artículo 43 del Decreto 2150 de 1995 que en su artículo 43 consagra que la existencia y la representación legal de las personas jurídicas de derecho privado a que se refiere el decreto se probará con certificación expedida por la Cámara de Comercio “la cual llevará el registro de las mismas, con sujeción al régimen previsto por las sociedades comerciales”; en tales circunstancias, dice, como de acuerdo con el artículo 196 del Código de Comercio deben constar en certificado las limitaciones o restricciones impuestas al representante legal, no constando en la certificación expedida ninguna, deberá entenderse que las personas que representan a la sociedad podrán ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o “que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad”. 

De acuerdo con el artículo 42 del decreto 2150 de 1995, las personas jurídicas a que se refiere el artículo 40, inscribirán en la Cámara de Comercio correspondiente, los estatutos y sus reformas, nombramientos de administradores, libros, disolución y liquidación. 

Según el artículo 29, numeral 4º, del Código de Comercio, los actos y documentos sujetos a registro producirán efectos respecto de terceros a partir de la fecha de su inscripción. 

En el certificado de existencia y representación de la entidad demandante (fls. 13 y 14 del cuaderno 1), y la constancia vista a folio 45 del cuaderno 1, consta que la Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz y sus estatutos fueron inscritos en el registro mercantil el día 19 de marzo de 1997, bajo el n.º 0003351 del libro I de las entidades sin ánimo de lucro. 

Se arrimó con la demanda certificación de existencia y representación de la “entidad sin ánimo de lucro ASOCIACIÓN DE VIVIENDA POPULAR DE LA PROVINCIA DEL SUMAPAZ —ASPOVIP—, expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 13 y 14 del cuaderno 1). 

Igualmente se allegaron copias de los estatutos inscritos en la Cámara de Comercio de Bogotá, correspondientes a la misma entidad demandante… 

El artículo 23 de los estatutos vigentes para la época de elaboración del contrato que se impugna, dice que el presidente de la junta directiva tiene la representación legal de la asociación y puede por tanto celebrar contratos “pero requiere para tales actividades la autorización previa de la Junta Directiva”. 

Y el artículo 21, en su literal K, atribuye a la junta directiva, entre otras funciones y obligaciones, la de aprobar previamente todo gasto que exceda del equivalente del salario mínimo mensual más alto, con excepción de los sueldos asignados al presupuesto. 

Ahora bien, estando los estudios de la entidad demandante inscritos en el correspondiente registro mercantil, son oponibles a terceros de conformidad con las voces del artículo 196 del Código de Comercio. 

Se imponía, en consecuencia, declarar los contratos contenidos en la escritura 1.348 de 24 de abril de 1998 de la Notaría Primera de Fusagasugá, inoponibles a la entidad demandante, como acertadamente dispuso el A-quo (fls. 96 a 98, cdno. pruebas 5).

(…).

De lo discurrido debe concluirse: a) Que la pretensión principal no puede prosperar y así debe adicionarse la sentencia; b) Que prospera la pretensión subsidiaria, esto es, que los contratos contenidos en la escritura pública 1.384 de 24 de abril de 1998 de la Notaría Primera de Fusagasugá, son inoponibles a la entidad demandante; c) Que como consecuencia de lo anterior procede la cancelación del gravamen tanto en la escritura pública como en los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes; d) Debe, en consecuencia, confirmarse en todas su partes la sentencia materia de la alzada (texto completo de la providencia visible a fls. 88 a 100, cdno. pruebas 5).

9.5.3. EL señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia antes reseñada, que fue declarado desierto por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia por medio de providencia fechada el 9 de abril de 2002 (fls. 3 y ss., cdno. pruebas 5), que a su vez fue confirmada en sede de reposición por la misma corporación a través de proveído del día 10 de mayo de 2002 (fls. 16 y ss., cdno. pruebas 5). El mismo casacionista promovió incidente de nulidad contra todo lo tramitado en sede del recurso extraordinario, que fue despachado desfavorablemente en auto del 29 de mayo de 2002 (fls. 32 y ss., cdno. pruebas 5), confirmado este en sede de reposición en proveído del 3 de julio de 2002 (fls. 62 y ss., cdno. pruebas 5).

9.6. El caso fue objeto de conocimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación, ante quien se presentó una denuncia penal por el delito de peculado por extensión, trámite dentro del cual se profirió resolución de acusación en contra del señor ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR por medio de providencia de fecha 19 de julio de 2000. Al respecto, la Fiscalía Seccional 03 de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública y el Medio Ambiente de Cundinamarca, sustentó la citada determinación, con base en la ratio decidendi que se transcribe in extenso a continuación:

Ahora bien, el caso que nos ocupa se refiere al señalamiento que se hace por parte del revisor fiscal de la Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz “ASOVIP”, señor ROBERTO SUSA MOLINA, en contra de ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR y MELBA STELLA CERQUERA ROMERO, presidente y secretaria [respectivamente] de la misma asociación, como responsables de haberse apropiado de dineros que correspondían a “ASOVIP” en razón a la constitución de la hipoteca por parte de ORJUELA AGUILAR sobre un predio de la asociación y en favor de un particular.

Al expediente fueron allegadas tanto la copia de la escritura mediante la cual se constituyó la hipoteca en la Notaría Primera del Círculo de Fusagasugá, así como la constancia de registro de dicha hipoteca en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma ciudad. 

Con el objeto de establecer la veracidad del señalamiento respecto de la apropiación del dinero por parte de los aquí implicados, se ordenó su vinculación mediante indagatoria, lográndose la injurada de la señora MELBA STELLA CERQUERA ROMERO, quien negó cualquier participación suya en los movimientos realizados por el señor ORJUELA AGUILAR como representante legal de ASOVIP e indicando que ella simplemente fue nombrada como miembro de la junta directiva y cumplía funciones de secretaria, para lo cual facilitaba la oficina de su propiedad. Refiere no tener conocimiento de la hipoteca constituida sobre el predio que había estado hipotecado a la cooperativa COOPCRÉDITO. 

En cuanto al señor ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR, se intentó en varias oportunidades localizarlo para escucharlo en indagatoria, sin que se lograra este objetivo, por lo que hubo de ser declarado persona ausente, quedando vinculado en legal forma a la investigación en contumacia. 

Además, de las pruebas documentales arriba mencionadas, con las cuales se demuestra el gravamen constituido sobre el predio La Monita, de propiedad de ASOVIP, en favor del señor LUIS ALEJANDRO RODRÍGUEZ DÍAZ; obra en el expediente prueba testimonial que da cuenta sobre el reconocimiento de los aquí implicados sobre su conducta, tales como la ampliación de denuncia del revisor fiscal y varios de los asociados, quienes señalaron en forma clara que luego de constituida la hipoteca, en una asamblea de socios ELSO MILLER ORJUELA y MELBA STELLA CERQUERA aceptaron haber cometido un error al no consultar con la junta directiva ni con la asamblea de ASOVIP sobre dicho gravamen. 

Aun cuando estos testimonios pudieran tacharse de parcializados debido a que resultaron afectados con el comportamiento de los aquí sindicados, se cuenta además con los testimonios de REYNALDO SÁNCHEZ BONILLA y JULIO GABRIEL CRUZ GUARÍN, personas totalmente ajenas a ASOVIP, y quienes confirman cada uno por su lado la intervención de ORJUELA AGUILAR y CERQUERA ROMERO en la constitución de la hipoteca que nos ocupa. 

REINALDO SÁNCHEZ BONILLA… Notario Primero de Fusagasugá en encargo para la fecha de la escritura hipotecaria, confirma que el señor ELSO MILLER actuó en este evento como representante legal de la asociación ASOVIP, de conformidad con el certificado de existencia y representación que se anexa a la escritura. Refiere además que con posterioridad se enteró de que el dinero que se garantizaba con la hipoteca constituida sobre el predio de la asociación, había sido apropiado por ELSO MILLER ORJUELA, según comunicado que este expidiera, y que fue de público conocimiento en Fusagasugá. 

Si bien este testimonio es muy importante para la investigación, lo es aún más el rendido por JULIO GABRIEL CRUZ GUARÍN… quien es claro en señalar que la señora MELBA CERQUERA fue la encargada de contactarlo para que sirviera de intermediario en el crédito hipotecario que se garantizaba con el predio de ASOVIP en favor de un cliente suyo. Que la señora CERQUERA ROMERO adjuntó toda la documentación necesaria para que se aprobara por su parte la transacción e incluso en compañía de ELSO ORJUELA visitaron el predio que se pretendía adquirir con el préstamo. 

Este mismo testigo es claro en señalar que el día en que se suscribió la escritura de hipoteca, él personalmente les hizo entrega a ELSO MILLER ORJUELA y MELBA CERQUERA de un cheque de gerencia de la corporación CONCASA de Fusagasugá por la suma de CIENTO SETENTA MILLONES DE PESOS ($170.000.000), y el dinero restante les fue entregado en efectivo para efecto de la cancelación de los actos notariales. 

El Despacho, a estos testigos les otorga plena credibilidad en sus manifestaciones, teniendo en cuenta su imparcialidad y ajenidad con los sujetos procesales, permitiendo concluir que, al contrario de lo manifestado por la señora MELBA CERQUERA, ella sí tuvo pleno conocimiento, si no del manejo que se le dio al dinero dado en crédito por el señor RODRÍGUEZ DÍAZ, al menos sí estaba enterada de la operación crediticia a que venimos aludiendo; de la actividad que desarrollaba ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR para obtener doscientos millones de pesos, y siendo ella secretaria y miembro de la junta directiva de ASOVIP, tenía pleno conocimiento de que la asociación, por intermedio de sus distintos órganos de gobierno o de dirección, no había dispuesto el endeudamiento y, por tanto, este y la garantía hipotecaria no estaban autorizados, y a pesar de ello, no puso en conocimiento esta circunstancia, ni de la asamblea general, ni de la junta directiva de ASOVIP, de la cual hacía parte, lo que nos lleva a colegir que se encontraba de acuerdo con ORJUELA AGUILAR para la apropiación del dinero en mención. 

En cuanto al sindicado ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR, todos los medios de prueba aportados hasta el momento, lo señalan como el responsable de haber suscrito la escritura como representante legal de ASOVIP, sin que para ello hubiera recibido autorización de la junta directiva o de la asamblea, quizá porque se encontraba plenamente facultado para ello, pues no se tiene claridad al respecto, ya que los estatutos de la asociación no se allegaron al expediente, pero lo cierto es que los doscientos millones garantizados con la garantía hipotecaria constituida sobre inmuebles de ASOVIP, no ingresaron al patrimonio de la asociación en cita. 

Sin embargo, el hecho de que el señor ORJUELA AGUILAR estuviera facultado por los estatutos de la asociación para enajenar y administrar los bienes de la misma, no implica que pudiera apropiarse en beneficio suyo y con la coparticipación de la señora CERQUERA ROMERO, de los dineros producto de las ventas y la administración de los mismos. 

Se ha demostrado en el expediente al menos un hecho significativo a la hora de deducir responsabilidad de los aquí implicados, cual es el que ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR haya desaparecido sin que hasta la fecha se tenga conocimiento de su paradero, razón por la que su vinculación al proceso se produjo por medios diferentes a la injurada. Sin lugar a dudas, su huida del municipio de Fusagasugá, donde desarrollaba todas sus actividades comerciales y sociales, guarda relación directa con el hecho de haberse apropiado del dinero fruto de la hipoteca del predio “La Monita”, de propiedad de la asociación ASOVIP. 

Además, una prueba clara de la participación de ORJUELA AGUILAR y la señora MELBA CERQUERA en la apropiación del dinero, es que el intermediario en la negociación, señor JULIO GABIREL(sic) CRUZ GUARÍN, refiere haberse comunicado con cada uno de ellos para el pago de los intereses vencidos, y ambos le indicaron que ellos se harían cargo de la cancelación de tales dineros. 

Como se deduce de la injurada rendida por la señora CERQUERA ROMERO, trata de evadir su responsabilidad en estos hechos bajo dos argumentos: el primero e refiere a que ella tan solo cumplía funciones de secretaria de la Asociación ASOVIP, y por ende no tenía ningún control sobre las actuaciones del representante legal, y mucho menos sobre los bienes de la asociación. Lo que olvida mencionar la señora CERQUERA en sus descargos, es que ella hacía parte de la junta directiva de ASOVIP, según consta en el certificado de existencia y representación anexo a la escritura que constituyó el gravamen sobre el predio. 

El segundo argumento de la sindicada, es que ella desconocía totalmente los manejos que el señor ORJUELA AGUILAR le estaba dando al predio ya mencionado, planteamiento que se desvirtúa totalmente con el testimonio del señor CRUZ GUARÍN, quien es enfático en señalar que fue ella precisamente la persona encargada de contactarlo para que sirviera de intermediario en la negociación, siendo además la encargada de hacerle llegar a su oficina toda la documentación del caso, y además estuvo presente en la Notaría Primera de Fusagasugá el día de la firma del documento, e igualmente estaba presente cuando se hizo entrega del dinero garantizado mediante la hipoteca. Luego, la incriminada tenía pleno conocimiento del crédito y de la garantía del mismo, y por ser miembro de la junta directiva sabía a ciencia cierta que la asociación no había acordado el endeudamiento ni el gravamen hipotecario sobre el inmueble “La Monita”. 

Todo lo anterior nos lleva a concluir necesariamente que ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR y MELBA STELLA CERQUERA ROMERO, se apropiaron de dineros que pertenecían a la Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz, en virtud de la hipoteca constituida por ORJUELA AGUILAR sobre un predio de propiedad de la referida asociación. 

En este orden de ideas, considera el despacho que se cumplen a cabalidad las exigencias del artículo 441 del Código de Procedimiento Penal y, en consecuencia, se hace viable proferir RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN en contra de ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR y MELBA STELLA CERQUERA ROMERO, como coautores del punible denominado PECULADO POR EXTENSIÓN (art. 138 C.P.) en la modalidad de APROPIACIÓN (art. 133 CP) (fls. 621 y ss., cdno. pruebas 6).

9.7. Dentro del trámite del presente proceso contencioso se recogió la declaración de parte rendida por el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz, quien manifestó que nunca revisó los estatutos de la asociación ASOVIP, al considerar que la existencia y representación legal de la misma habían quedado acreditadas con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual fue avalado por el Notario Primero (E) del Círculo de Fusagasugá. En los términos expresados en la diligencia:

… El señor JULIO GABRIEL CRUZ GUARÍN, persona que tiene oficina de negocios en Fusagasugá, entre ellos, el de ser comisionista para empréstitos hipotecarios, me llamó para ese entonces, abril de 1998, para decirme que el representante legal de ASOVIP, señor ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR, estaba solicitando un empréstito hipotecario por la suma de $200.000.000 (doscientos millones de pesos) y que según él, el señor CRUZ GUARÍN, el predio o los predios que daba como garantía eran buenos, que respaldaban suficientemente el dinero solicitado y, desafortunadamente para mí, yo tenía en caja ese dinero y le dije que tramitara dicho empréstito… No me asesoré de ningún profesional, puesto que es de público conocimiento que los notarios están en la obligación de tramitar o no una escritura pública, pues son ellos quienes deben decir “la tramito porque la documentación está completa”, o “no la tramito porque está incompleta”, y en este caso específico, y siempre que hago una hipoteca, tengo el cuidado de preguntarle al funcionario de la notaría, antes de girar el dinero, antes de estampar mi firma, que me diga si la documentación exigida por la ley está completa o incompleta. En este caso tuve esa precaución, y el funcionario de la notaría me dijo que no faltaba documento alguno, y posteriormente me llamó mucho la atención que quien actuó como notario en este caso fue un ciudadano en calidad de notario encargado… Como lo dije anteriormente, antes de finiquitar cualquier crédito hipotecario tengo la precaución de preguntarle al notario o al funcionario de la notaría si los documentos exigidos por la ley están completos o incompletos. Según lo que me responda el funcionario realizo o no la transacción, no soy abogado, me atengo a lo que me digan en la notaría… Sí sé leer un certificado de matrícula inmobiliaria. Si en la matrícula inmobiliaria el bien o bienes que me ofrecen en garantía, aparecen con embargos, o problemas legales, no hago el empréstito… PREGUNTADO: Manifieste el interrogado si para otorgar el préstamo a ASOVIP, le solicitó al representante legal de esa asociación la autorización de su junta directiva para solicitar el mencionado crédito. CONTESTÓ: Eso es función u obligación diría yo que tienen los notarios. Yo no le hice esa exigencia, porque el señor representante legal no se entendió conmigo en ningún momento, sino en primera instancia con el comisionista JULIO GABRIEL CRUZ GUARÍN… PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior, manifiéstele al Despacho si sabe o le consta, si el comisionista le solicitó al representante legal de ASOVIP autorización de su junta directiva para solicitar el crédito ya mencionado. CONTESTÓ: Entiendo que no se lo solicitó, pero quien está en la obligación de hacer esas exigencias, es el notario respectivo… (fls. 46 y ss., cdno. pruebas 5).

9.8. Del mismo modo, se practicaron los testimonios de los señores Julio Gabriel Cruz Guarín y José Gustavo Hortúa Camargo, quienes narraron las condiciones en las que se llevó a cabo la negociación del contrato de mutuo pactado en la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998, así como también el incumplimiento del mismo por parte del señor Elso Miller Orjuela Aguilar (fls. 48 y ss., cdno. pruebas 5).

IV. Problema jurídico

10. En primer lugar, como una cuestión previa, debe determinarse si en el presente caso acaeció el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, comoquiera que la demanda de reparación directa que dio origen al proceso, fue interpuesta el día 10 de diciembre de 2003, y teniendo en cuenta además que la escritura pública n.º 1384 contentiva del contrato de mutuo con hipoteca, que es el acto jurídico en el cual la parte actora considera configurada la falla del servicio por parte de las demandadas, fue suscrita el 24 de abril de 1998. Aquí deberá revisarse la incidencia que para la determinación de la oportuna interposición de la acción, tiene el hecho de que la inoponibilidad del mencionado instrumento público fuera declarada por la jurisdicción ordinaria civil mediante providencias posteriores al hecho que se reputa como dañoso. Del mismo modo, es necesario analizar la oportunidad del escrito de adición de la demanda radicado el 21 de julio de 2004, por medio del cual se vinculó al proceso a la Notaria Primera del Círculo de Fusagasugá.

11. Al revisar el fondo de las pretensiones formuladas por la parte actora, es necesario que la Sala estudie la existencia de los elementos que conforman la responsabilidad, como son el daño, un hecho –por acción u omisión– de las demandadas y el nexo de causalidad entre ambos. En el análisis de la imputación del daño y la determinación de las indemnizaciones, si hubiere lugar a éstas, la Sala se concentrará en dar respuesta a las siguientes preguntas:

11.1. Debe establecerse en qué consistió el daño padecido por el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz por el hecho de que la escritura n.º 1384 del 24 de abril de 1998, suscrita ante la Notaría Primera del Círculo de Fusagasugá, resultó inoponible a la Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz –ASOVIP–, según sendas decisiones proferidas por la jurisdicción ordinaria civil y reseñadas en el acápite de hechos probados de la presente providencia.

11.2. Acto seguido, en el entendido de que la Sala considera que sí se demostró el daño cuyo resarcimiento pretende el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz, entonces se estudiará la imputabilidad del mismo a la Superintendencia de Notariado y Registro porque, según dice el demandante, habría omitido su deber de vigilancia respecto de las actividades adelantadas por una notaría sujeta a su control. En contraste, se obviará cualquier análisis relacionado con la responsabilidad de la Notaria Primera del Círculo de Fusagasugá pues, tal como pasa a explicarse, la demanda en contra de ella fue interpuesta en forma extemporánea.

V. Análisis de la Sala

12. Al estudiar la cuestión previa relacionada con la caducidad de la acción de reparación directa, considera la Sala que en el presente caso la demanda fue oportunamente presentada por el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz, en la medida en que el término para accionar no puede ser contado desde la época en que ocurrió el hecho dañoso del que se predica la falla en el servicio, que lo fue la suscripción de la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998, sino que ese cómputo debe hacerse a partir de cuando la persona interesada tuvo conocimiento del daño cuya indemnización se persigue, todo ello en aplicación de la jurisprudencia que tiene decantada la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca del tema de la oportuna interposición de la acción de reparación directa. Cosa distinta ocurre con el escrito de adición de la demanda, por medio del cual se vinculó al proceso a la Notaria Primera del Círculo de Fusagasugá, pues esta nueva pretensión se formuló varios meses después de que caducara la acción de resarcimiento frente a los hechos materia del proceso.

12.1. Al respecto, ha dicho esta Corporación que, por regla general, el término de caducidad de dos (2) años consagrado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para la acción de reparación directa, se cuenta desde el hecho generador del daño cuyo resarcimiento se persigue, siempre y cuando exista una concomitancia entre la causa y el detrimento pues, según se ha precisado, existen casos excepcionales en los que la ocurrencia del menoscabo no coincide en el tiempo con la época de su causación, y en los que la persona interesada sólo tiene conocimiento de la injuria en forma posterior; eventos todos ellos en los cuales la caducidad debe calcularse desde cuando surge el daño, y/o a partir de cuando se tiene conocimiento del mismo sin que haya podido ser apercibido en un instante anterior. En los precisos términos expresados en pronunciamiento de unificación por la Sala Plena de la Sección Tercera:

27. El numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece que la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente de ocurrida la ocupación… temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa, que es el caso que ahora concita la atención de la Sala. 

28. La aplicación de dicha regla general se exceptúa cuando el conocimiento del hecho sólo fue posible en un momento posterior a la ocurrencia del mismo, siempre y cuando que se observe que el interesado no pudo conocer el hecho dañoso en un momento anterior. 

29. En dichas situaciones el término de caducidad se cuenta a partir de que el interesado tiene conocimiento del daño cuya indemnización pretende(6), o desde la cesación del mismo cuando el daño es de tracto sucesivo o causación continuada… 

(…)

33. Frente a estos supuestos la Sala aclara, como lo ha hecho en otras oportunidades, que el término de caducidad opera por ministerio de la ley, y no puede depender de la voluntad de los interesados para ejercer las acciones sometidas a dicho término… razón por la cual, en los casos en que el conocimiento del hecho dañoso por parte del interesado es posterior a su acaecimiento, debe revisarse en cada situación que el interesado tenga motivos razonablemente fundados para no haber conocido el hecho en un momento anterior pues, si no existen tales motivos, no hay lugar a aplicación de los criterios que ha establecido la Sala para el cómputo del término de caducidad en casos especiales(7).

12.2. En el caso concreto, si se da aplicación a la regla general sobre el cómputo de los dos (2) años de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, entonces debe tenerse en cuenta que el hecho generador del daño consistió, según las imputaciones hechas en el libelo introductorio, en la suscripción de la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998, por lo que estaría caducada la demanda de reparación directa radicada más de cinco (5) años después, el 10 de diciembre de 2003, tal como lo argumenta la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado en su concepto n.º 056/2010 –párr. 6.3, antecedentes–.

12.3. No obstante, considera la Sala que en el sub lite el hecho dañoso no fue concomitante con el surgimiento del daño cuya reparación pretende el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz, así como tampoco lo fue el conocimiento del mismo por parte del citado peticionario, pues en el momento del otorgamiento del instrumento público no se tenía certeza de que este sería inoponible a la Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz –ASOVIP– y, antes bien, existía la expectativa legítima de hacer valer el acuerdo de voluntades solemnizado por escritura, como título para perseguir el cobro del crédito de que era acreedor el hoy peticionario en resarcimiento, en contra de la persona propietaria de los bienes sobre los que se pactó la garantía real. Dicha circunstancia –la no simultaneidad entre el hecho dañoso, el surgimiento del presunto daño y el conocimiento de este por el afectado– impide determinar el acaecimiento del fenómeno de caducidad con base en la regla general, sino que debe hacerse a partir del criterio excepcional, tal como pasa a explicarse.

12.4. En efecto, sólo cuando el hoy demandante en reparación pretendió ejecutar la obligación garantizada con hipoteca, y en el momento en que la jurisdicción ordinaria civil frustró dicha pretensión con base en la inoponibilidad de la obligación frente a la propietaria de los bienes gravados con hipoteca, tuvo certeza el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz acerca del daño que presuntamente se le habría causado con la suscripción de la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998, tal como quedó plasmada dicha consecuencia en la sentencia de primera instancia proferida el 1º de agosto de 2001 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá –párr. 9.4.3, hechos probados–, confirmada en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca en proveído del 28 de noviembre de 2001 notificado mediante edicto desfijado el 6 de diciembre del mismo año –párr. 9.4.4, hechos probados–, cuyo auto de obedézcase y cúmplase fue notificado por medio de estado n.º 005 del 1º de febrero de 2002 –párr. 9.4.5, hechos probados–.

12.5. De tal forma que, contado el término de caducidad a partir de esta última fecha –1º de febrero de 2002–, que fue aquella en la cual quedaron ejecutoriadas las decisiones relacionadas con la inoponibilidad de la escritura a la asociación ASOVIP, se tiene que la demanda de reparación directa fue oportunamente radicada el día 10 de diciembre de 2003, pues existía posibilidad de incoar en tiempo el medio de control hasta el día 1º de febrero de 2002, cuando vencían los dos (2) años de que trata el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

12.6. En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que la inoponibilidad de la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998, que fue estudiada a título de excepción en el proceso ejecutivo resuelto por la jurisdicción ordinaria civil mediante las sentencias reseñadas en el párrafo inmediatamente anterior de las presentes consideraciones, posteriormente fue declarada en sede de proceso ordinario por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá en sentencia de primera instancia del 12 de septiembre de 2001 –párr. 9.5.1, hechos probados–, y confirmada en segundo grado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca por medio del fallo del 6 de febrero de 2002 –párr. 9.5.2, hechos probados–, lo que significa que, tomando en consideración estas decisiones como punto de referencia para el cómputo de la caducidad, la demanda que dio origen al sub examine se radicó antes de que transcurrieran los dos años fijados por la normatividad adjetiva pertinente.

12.7. En contra de lo anterior podría argumentarse que el daño fue advertido desde el 19 de julio de 2000, fecha en la cual la Fiscalía Seccional 03 de la Unidad Especial de Delitos Contra la Administración Pública y el Medio Ambiente de Cundinamarca profirió una resolución de acusación respecto del señor Elso Miller Orjuela Aguilar –párr. 9.6, hechos probados–. Sin embargo, tal como se dice en la mencionada providencia, dicho trámite investigativo tuvo origen en la denuncia penal presentada por el revisor fiscal de la Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz, y en momento alguno se menciona que el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz se haya hecho parte dentro de dicho procedimiento, por lo cual no es dable deducir que el hoy solicitante en reparación a esas alturas estaba enterado de los reparos que ASOVIP tenía frente a la eficacia y validez de la escritura n.º 1384 del 24 de abril de 1998. Además, se insiste en que la inoponibilidad de esta última no se declaró en el marco de las pesquisas adelantadas por el ente acusador, sino que lo fue por virtud de los procesos civiles a los que se ha hecho alusión más arriba.

12.8. En el orden de ideas anteriormente expuesto, para la Sala es claro que en el presente caso fue oportuna la interposición de la demanda de reparación directa por parte del señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz –contra la Superintendencia de Notariado y Registro– el día 10 de diciembre de 2003 pues, tal como antes se precisó, el punto de referencia para el cómputo del término de caducidad es el mes de febrero del año 2002, lo que quiere decir que la acción podía promoverse oportunamente hasta el mismo mes del año 2004, en aplicación del término de dos (2) años a que se refiere el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

12.9. Cosa diferente ocurre con el escrito de adición de la demanda por medio del cual se vinculó al presente proceso a la Notaria Primera del Círculo de Fusagasugá, toda vez que el mismo fue radicado el 21 de julio de 2004 –párr. 1.3. antecedentes–, esto es, cuando ya había expirado el término de dos (2) años para la interposición de la acción de reparación directa, sin que para el efecto sea relevante el hecho de que la actuación bajo estudio se haya llevado durante el término de fijación el(sic) lista iniciado el 7 de julio de 2004. Así lo tiene precisado la sección tercera desde vieja data:

El legislador impuso la carga al demandante de observar una serie de requisitos que debe reunir la demanda y su reforma al momento de su presentación. Por esta razón, el juez al recibirlas debe realizar un estudio de las mismas para establecer si efectivamente se ajustan a lo establecido en la ley, para proceder a su admisión.  

Dentro de esos requisitos, de fundamental importancia resulta la constatación de que la demanda se haya formulado antes de que se consolide el fenómeno de la caducidad, cuya ocurrencia inhibe la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa en busca de que se decida en relación con algunas pretensiones. 

Este requisito debe estar satisfecho también cuando por la vía de la reforma de la demanda se adicionan demandantes, demandados o pretensiones, por cuanto otros demandantes solo podrán intervenir a formular sus propias pretensiones mientras que el término para ejercer su propia acción no haya vencido; o la demanda no se podrá dirigir contra otro demandado cuando el término para intentar la acción en su contra haya caducado; o no se podrán incluir nuevas pretensiones si el término para intentar la acción a través de la cual pueden ser reclamadas ya ha vencido, esto es ya ha operado el fenómeno de la caducidad. 

(…).

El a quo sostuvo que la oportunidad para ejercer la acción contractual, en cuanto se persigue la declaración de existencia de un contrato, su declaración de incumplimiento y el consecuente cobro, es de 2 años. Sostuvo que las facturas cuyo cobro se pretende con la reforma a la demanda fueron expedidas en el año 2000, razón por la cual el término para demandar el cobro de esas sumas de dinero venció en el año 2002, término que ya había precluido al momento de presentarse la corrección de la demanda, esto es el 5 de mayo de 2003. 

(…).

Según la demanda la ejecución del contrato se produjo entre el 10 de febrero de 2000 y el 16 de junio de 2002, desde esa última fecha y dada la ausencia de plazo convencional, toda vez que de la demanda no se deduce su existencia, había cuatro meses para la liquidación de mutuo acuerdo, esto es hasta el 16 de octubre de 2002, y dos meses más para la liquidación unilateral, esto es hasta el 17 de diciembre de 2002 y a partir del día siguiente empezó a correr el término de dos años para acudir a la jurisdicción en ejercicio de la acción establecida en el artículo 87 del CCA, en demanda de cualquier declaración o condena derivada de la relación negocial, esto es, hasta el 18 de diciembre de 2004. 

Incurre en error el a quo cuando determina la caducidad con fundamento en la fecha de las facturas cuyo cobro se pretende a través de la adición de la demanda, porque desde la modificación introducida por la ley 446 de 1998 al artículo 136 del CCA, el término para demandar cualquier situación ocurrida con ocasión del contrato en aquellos contratos que debiendo ser liquidados no se liquidan ni de mutuo acuerdo, ni unilateralmente, solo se empieza a contar desde el momento en que se habilita al juez contencioso administrativo para liquidar, esto es desde el vencimiento de los 2 meses siguientes al fenecimiento del plazo para liquidar de mutuo acuerdo sin que la administración haya cumplido con ese deber. 

En este orden de ideas, siendo el término para intentar la acción relativa a controversias contractuales de dos años contados, a partir del 17 de diciembre de 2002, y que la adición de la demanda, que incluye nuevas pretensiones, se produjo el 2 de mayo de 2003, esto es antes del vencimiento del anterior plazo, se impone a la Sala revocar el auto apelado(8). 

12.10. En este punto se pone de presente que la institución de la caducidad de la acción ha sido definida en las providencias citadas en este acápite, como un fenómeno ajeno a la voluntad del juez y de las partes, que por ministerio de la ley da lugar al fenecimiento de la oportunidad para acceder ante la jurisdicción una vez transcurrido el término consagrado en la normatividad adjetiva. De tal forma que no puede obrarse un ensanchamiento en el término para demandar por el hecho de que, como ocurrió en el caso concreto, el trámite de fijación en lista se haya efectuado varios meses después de la interposición de la demanda, pues con ello se pasaría por alto el carácter de orden público que irroga a las normas procesales(9) y, muy especialmente, a los preceptos que regulan el derecho de acción en tiempo.

12.11. Y es que en el sub lite, si el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz consideraba que al proceso debía citarse como demandada también a la Notaria Primera del Círculo de Fusagasugá, bien ha podido hacer dicha convocación en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años que consagra el Código Contencioso Administrativo, independientemente del momento en el cual se ordenara la fijación en lista del escrito inicial de la demanda.

12.12. Las consideraciones precedentemente expuestas implican que la Sala limite el estudio sobre el fondo del caso, a aquellas imputaciones que el solicitante en reparación hace respecto de la Superintendencia de Notariado y Registro, que fue la única demandada respecto de la cual se interpuso en tiempo la acción de reparación directa. Se abstendrá, entonces, de estudiar la responsabilidad que se le endilga a la Notaria Primera del Circulo de Fusagasugá pues, tal como acaba de evidenciarse, la acción contra esta última no fue radicada en tiempo.

13. Abordado el fondo del asunto objeto de conocimiento, la Sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora, representado en el hecho de que la escritura n.º 1384 del 24 de abril de 1998, que suscribió con el representante legal de la Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz –ASOVIP–, resultó inoponible a esta última, por cuanto consideró la jurisdicción ordinaria civil que el señor Elso Miller Orjuela Aguilar, contraparte del señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz en el otorgamiento del mencionado instrumento público, no contaba con las facultades para suscribir el negocio jurídico a nombre del aludido colectivo.

13.1. Al respecto, en el proceso se probó que cuando el señor Luis Alejandro Rodríguez pretendió el cobro de la obligación dineraria en la que era acreedor, y en la que aparecía como deudora hipotecaria la asociación ASOVIP, en el marco del correspondiente proceso ejecutivo decidieron las dos instancias que aquello no era procedente, comoquiera que encontraron acreditada la excepción de inoponibilidad de la obligación formulada por la mencionada organización. Así, por medio de la sentencia calendada el 1º de agosto de 2001, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá consideró que el señor Elso Miller Orjuela Aguilar, quien suscribió la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998 en su calidad de representante legal de la asociación, no contaba con autorización de esta última para contraer obligaciones con terceras personas por el monto establecido en el aludido negocio jurídico, y menos cuando las mismas debían ser garantizadas con bienes inmuebles –párr. 9.4.3, hechos probados–. En la aludida providencia, además de que se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que habían sido decretadas y materializadas sobre los predios denominados “La Negrita” y “La Monita”, se dispuso también la condena en costas a la parte derrotada dentro del proceso.

13.2. Dicha decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca a través del fallo calendado el 28 de noviembre de 2001, en el cual se consignaron consideraciones similares a las que habían sido expresadas por el fallador civil en primera instancia, en el sentido de afirmarse que “… el señor ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR no tuvo autorización de la junta directiva de ASOVIP, por ende no podía celebrar tales contratos por no tener facultades para ello…” –párr. 9.4.4, hechos probados–.

13.3. Importante es precisar que durante el proceso ejecutivo se ordenó el embargo y secuestro de los predios identificados con las matrículas inmobiliarias n.º 157-25625 y n.º 157-59864 –párr. 9.4.1, hechos probados–, medidas cautelares que se hicieron efectivas en diligencia llevada a cabo el 23 de febrero de 2001 –párr. 9.4.2, hechos probados– y que, por virtud de las decisiones judiciales que se vienen reseñando, fueron levantadas definitivamente al término del litigio civil, lo que implicó que el crédito no pudiera cobrarse a la asociación ASOVIP, con cargo a los inmuebles que estaban a su nombre y que habían sido hipotecados por virtud de lo pactado en la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998.

13.4. Además, la tesis de la inoponibilidad a ASOVIP de la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998, fue confirmada por la misma jurisdicción civil en el proceso por medio del cual se juzgó la validez de dicho acto jurídico, pues así lo decidió el Juzgado Civil del Circuito de Fusagasugá en la sentencia del 12 de septiembre de 2001 –párr. 9.5.1, hechos probados–, que posteriormente fue confirmada en sede de apelación por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca en proveído del 6 de febrero de 2002 –párr. 9.5.2, hechos probados–, pronunciamientos en los cuales se reiteró que como el señor Elso Miller Orjuela Aguilar no contaba con autorización expresa para la suscripción del contrato de mutuo con hipoteca, entonces el mismo no podía hacerse valer en contra de la Asociación de Vivienda Popular de la Provincia del Sumapaz.

13.5. Por manera que, considera la Sala, en el presente caso está acreditado el daño que padeció el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz, consistente en la inoponibilidad a la asociación ASOVIP de la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998, otorgada ante la Notaría Primera del Círculo de Fusagasugá, y la consiguiente imposibilidad de perseguir los bienes identificados como “La Negrita” y “La Monita” para lograr el pago del dinero mutuado, cuyo monto ascendió a la suma de doscientos millones de pesos ($200 000 000). A ello se suma el hecho de que el hoy demandante en reparación resultó condenado en costas como consecuencia del fracaso de las pretensiones de ejecución que promovió ante la jurisdicción ordinaria civil.

14. Ahora bien, al revisar la imputación del daño a la Superintendencia de Notariado y Registro, se resalta el hecho de que en la demanda se predica la responsabilidad de la mencionada entidad con base en el régimen de falla del servicio pues, según considera el señor Luis Alejandro Rodríguez, la accionada omitió su deber de vigilar adecuadamente las actividades llevadas a cabo por la Notaría Primera del Círculo de Fusagasugá al momento de otorgarse la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998, “… al no exigir los documentos que la ley ordena en el artículo 28 del Decreto 960 de 1970, para la suscripción de este tipo de contrato…”.

14.1. Al respecto, lo primero que debe precisarse es que revisados los artículos 24 y siguientes del Decreto 960 de 1970 –por el cual se expide el Estatuto de Notariado–, no existe allí previsión alguna que imponga a la Superintendencia de Notariado y Registro el deber de revisar los documentos que los otorgantes allegan a las notarías antes de la suscripción de un instrumento público. El texto de las normas es el siguiente:

ART. 24.—La identificación de los comparecientes se hará con los documentos legales pertinentes dejando testimonio de cuáles son éstos. Sin embargo, en caso de urgencia, a falta del documento especial de identificación, podrá el notario identificarlo con otros documentos auténticos, o mediante la fe de conocimiento por parte suya. Y cuando fuere el caso, exigirá también la tarjeta militar. 

ART. 25.—En la escritura se consignarán el nombre, apellidos, estado civil, edad y domicilio de los comparecientes. En caso de representación se expresará, además, la clase de esta y los datos de las personas naturales representadas como si comparecieran directamente, o de las personas jurídicas tal como corresponde según la ley o los estatutos, indicando su domicilio y naturaleza. 

ART. 26.—Cuando se trate de personas mayores no será necesario indicar sino esta circunstancia sin expresar la edad. El número de años cumplidos se anotará sólo cuando se trate de menores adultos, o de adoptantes y adoptados en las escrituras de adopción. 

ART. 27.—Quien disponga de un inmueble o constituya gravamen sobre él, deberá indicar la situación jurídica del bien respecto de la sociedad conyugal, caso de ser o haber sido casado. 

ART. 28.—(…). En caso de representación, el representante dirá la clase de representación que ejerce y presentará para su protocolo los documentos que la acrediten. 

Si se trata de funcionarios públicos que representen al Estado, los departamentos, intendencias, comisarías o municipios se indicará el cargo, y cuando sean necesarios se protocolizarán los documentos de autorización… 

14.2. Como se observa, las normas aludidas por el demandante –entre ellas el artículo 28 del Estatuto del Notariado– establecen ciertos deberes a cargo de los Notarios, y lo cierto es que la Superintendencia de Notariado y Registro no desempeña función alguna en lo que tiene que ver con el otorgamiento de instrumentos públicos, especialmente cuando se trata de la representación legal de quienes los suscriben.

14.3. Al respecto, es pertinente precisar que según los artículos 209 y siguientes del mismo decreto, se fija en cabeza de la entidad hoy demandada la función de inspeccionar y vigilar la actividad de los notarios, sin que ello implique que todas y cada una de las acciones por ellos desplegadas tengan que llevar la refrendación por parte de la Superintendencia, cuyas competencias entran en operación sólo cuando se tenga conocimiento de irregularidades, ya sea mediante quejas presentadas por los ciudadanos, o por virtud de los hallazgos que se hagan en las visitas que rutinariamente se realizan en las sedes de las notarías. En los términos establecidos por las referidas normas:

ART. 209.—La vigilancia notarial será ejercida por el Ministerio de Justicia, por medio de la Superintendencia de Notariado y Registro. 

ART. 210.—La vigilancia tiene por objeto velar porque el servicio notarial se preste oportuna y eficazmente, y conlleva el examen de la conducta de los notarios y el cuidado del cumplido desempeño de sus deberes con la honestidad, rectitud e imparcialidad correspondientes a la naturaleza de su ministerio. 

ART. 211.—Quienquiera que tenga conocimiento de irregularidades en el servicio notarial, podrá formular la correspondiente queja ante la Superintendencia de Notariado y Registro, quien la tramitará sin dilación. 

ART. 212.—La vigilancia notarial se ejercerá principalmente por medio de visitas generales y especiales… 

14.4. Y es que, como bien lo manifestó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada, la actividad de los notarios es una manifestación del principio de descentralización por colaboración, en virtud del cual le está dado a algunos particulares desempeñar algunas funciones que originalmente corresponderían directamente a la administración. Así lo ha aseverado el Consejo de Estado:

En efecto, los notarios son particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final… 210 inciso segundo… y, 365 inciso segundo… de la Constitución Política. 

Sobre el particular ha señalado esta Corporación… 

Advierte la Sala que, las particularidades especiales de que goza el ejercicio de la actividad notarial, apartan a los notarios de la noción genérica de servidores públicos y, por el contrario, los aproxima a lo que la técnica de la administración pública ha denominado descentralización por colaboración, mediante la cual el Estado aprovecha la capacidad organizativa con que cuenta un particular, para garantizar la efectividad en el desarrollo de la función pública, esto es, en la prestación de determinado servicio.

En este punto la Sala se permite precisar, que bajo el esquema actual que rige la actividad notarial y registral en Colombia, el Estado descentraliza la función de dar fe y del registro de determinados actos jurídicos en los particulares, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 123 y 210 de la Constitución Política, para que estos con observancia de sus obligaciones, deberes, autonomía, medios e infraestructura cumplan eficazmente dicha tarea.

(…)

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, existen serios argumentos para estimar que los notarios como sujetos depositarios de la fe pública, y en consecuencia encargados de declarar la autenticidad de determinados documentos y hechos, conocidos dentro del giro ordinario de su actividad, no gozan de la condición de servidores públicos en tanto, se repite el hecho de que no exista el típico vínculo laboral con el Estado, mediante una relación legal y reglamentaria, sumado a las obligaciones y deberes especiales que gobierna dicha actividad, los sitúa en el plano de particulares que mediante la técnica de la descentralización por colaboración, prevista por el Constituyente de 1991, colaboran en la prestación de un servicio sin que ello implique la existencia de un vínculo contractual o legal que permita inferir una relación de tipo laboral directa con la administración”.

De conformidad con lo anterior, se concluye que la naturaleza jurídica de los notarios no es la de un funcionario público de carácter distrital(10).

14.5. Y, por la misma vía, ha dicho la Sección Tercera de esta Corporación que los notarios son responsables ante los particulares por los daños que les causen en ejercicio de sus funciones, sin que en modo alguno los actos de dichos detentadores de funciones públicas liguen, por regla general, la responsabilidad de la Superintendencia de Notariado y Registro, que es una entidad que ejerce misiones de mera supervigilancia, y que sólo en casos muy excepcionales puede llegar a suplir al notario en la función de dar fe de ciertos actos. En este punto la Sala acoge el criterio expuesto por la Subsección “A” en la sentencia del 23 de julio de 2014:

De esta manera, sin que sea necesario reiterar la evolución legislativa y jurisprudencial que se ha decantado en la materia… en cuanto a la legitimación en la causa se refiere, resulta necesario precisar que: i) al tratarse de un servicio público…; ii) cuya titularidad corresponde a la Nación… la cual a través de sus diferentes autoridades (Ministerio de Justicia), de entidades descentralizadas de distinto orden y naturaleza (Superintendencia de Notariado y Registrado, Entidades Territoriales…) y de particulares que cumplen funciones públicas (notarios) lo ejercen, reglamentan, inspeccionan, vigilan y controlan su ejercicio; iii) su ejercicio puede comprometer la responsabilidad de patrimonial de las personas públicas por distintas razones y títulos jurídicos, así dependiendo de las distintas actuaciones que se enmarcan en el ejercicio del servicio público y de la función notarial, las diferentes autoridades intervinientes en dicho proceso responderán por el ámbito de competencia que les haya sido atribuido por el ordenamiento jurídico; sin embargo, iv) la Superintendencia de Notariado y Registro, por ser una entidad descentralizada del orden nacional, por ende dotada de personería jurídica, no debe responder directamente por la conducta de los notarios, sino por el incumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido –esto es, de manera general, la inspección, vigilancia y control de la actividad notarial–(11).

14.6. Ello no es óbice para que, en los casos en que se advierta que las irregularidades cometidas por el notario eran conocidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, pueda entrarse a evaluar la gestión de esta entidad con respecto al control, vigilancia y sanción de conductas contrarias a la buena prestación del servicio notarial. En estos eventos, de llegar a comprobarse que la indebida gestión del notario era conocida por la entidad de vigilancia, y al evidenciarse que esta no hizo nada por garantizar la buena prestación del servicio, podría llegar a comprometerse la responsabilidad de la superintendencia.

14.7. En el caso concreto, observa la Sala que el demandante no hace imputación concreta alguna relacionada con las funciones que debía llevar a cabo la Superintendencia de Notariado y Registro frente a las actividades de la Notaría Primera del Círculo de Fusagasugá, y las funciones que, según dice el señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz, habrían sido incumplidas por la accionada, no correspondían a esta. Ello quiere decir que en el sub lite no hay lugar a imputar responsabilidad a la Superintendencia de Notariado y Registro por los daños padecidos por el demandante en reparación, razón por la que habrán de denegarse las pretensiones de la demanda.

VI. Conclusión

15. De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, observa la Sala que en el presente caso debe confirmarse la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones consignadas en el presente proveído.

VII. Costas

16. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes o de los demás intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena de ese tipo.

17. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección B—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Por las razones expuestas en la parte motiva, MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es la proferida en primera instancia por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fecha 22 de enero de 2009, la cual quedará así:

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda. 

SEGUNDO: Sin condena en costas. 

2. En firme el presente proveído, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo que sea de su competencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

2 A folio 9 del cuaderno 1, donde se hace la estimación razonada de la cuantía, se hace la siguiente precisión: “… Es competente la Honorable Corporación para conocer de la presente acción en primera instancia por su naturaleza y por su cuantía, la cual se estima en suma superior a DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE. ($200 000 000) para la mayor de las pretensiones, como son los perjuicios materiales para el demandante…” (fl. 9, cdno. 1). Como el recurso de apelación fue interpuesto el 28 de enero de 2009, después de que entraran en operación los juzgados administrativos, entonces se aplica en este punto el numeral 6º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo tal como quedó después de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998, que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso sea de doble instancia —y conocido en segundo grado por el Consejo de Estado—, debe ser superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la época de interposición de la demanda —10 de diciembre de 2003—, el salario mínimo legal mensual vigente tenía un valor de $332 000, lo que implica que la cuantía mínima para que el proceso fuera conocido en primera instancia por un Tribunal Administrativo, era de $166 000 000. Las anteriores circunstancias implican que el sub lite puede ser conocido en segunda instancia por el Consejo de Estado.

3 Según certificados de tradición y libertad expedidos por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Fusagasugá, el gravamen de hipoteca se hizo efectivo respecto de los bienes especificados en la escritura pública 1384 del 24 de abril de 1998, mediante anotaciones efectuadas el día 4 de mayo de 1998 (fls. 261 y ss., cdno. pruebas 4).

4 Por medio de providencia calendada el 8 de mayo de 2003, el Juzgado primero Civil del Circuito de Fusagasugá decidió “… señalar definitivamente, como agencias en derecho, la suma de TRECE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE. ($13.164.000)…”; decisión que también fue objeto de apelación por parte del señor Luis Alejandro Rodríguez Díaz (fls. 316 y ss. cdno. pruebas 4).

5 Textualmente se consignó en el aparte resolutivo: “PRIMERO. Declarar que el contrato de mutuo y la hipoteca contenidos en la escritura pública n.º 1384, otorgada el 24 de abril de 1998 en la Notaría Primera de Fusagasugá, es inoponible a la persona jurídica denominada ASOCIACIÓN DE VIVIENDA POPULAR DE LA PROVINCIA DE SUMAPAZ ASOVIP, por haber actuado su representante legal, excediendo las facultades consagradas en los estatutos de la entidad, de acuerdo con las consideraciones precedentes.” // “SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se ordena al señor Notario primero de esta localidad cancelar la hipoteca, constituida sobre las fincas La Negrita y La Monita, contenida en la escritura pública n.º 1384 del 24 de abril de 1998 de esa Notaría, aclarando que el mutuo convenido en el mismo instrumento, será exigible únicamente al señor ELSO MILLER ORJUELA AGUILAR. Líbrese el exhorto de rigor”.

6 [5] “Ver sentencia del 7 de mayo de 1998, proferida dentro del proceso radicado No. 14.297, promovido por William Alberto Londoño contra el Instituto de Seguro Social. Los criterios contenidos en la citada providencia, han sido reiterados en los siguientes pronunciamientos: sentencia del 11 de mayo de 2000, C. P.: María Helena Giraldo Gómez, expediente No. 12.200; auto del 5 de octubre de 2000, C. P.: María Helena Giraldo Gómez, expediente No. 18.208; auto del 10 de noviembre de 2000, C. P.: María Helena Girlado Gómez, expediente No. 18.805; sentencia del 29 de enero de 2004, C. P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente No. 18.273; auto de 25 de marzo de 2004, C. P.: Ramiro Saavedra Becerra, expediente No. 24.647; auto del 22 de marzo de 2007, C. P.: Alier Eduardo Hernández Henríquez, expediente No. 32.935, entre otros”.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, auto del 9 de febrero de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación n.º 54001-23-31-000-2008-0301-01, actor: Pablo Carvajalino Lázaro y otros, demandado: Empresa Electrificadora de Santander y otros.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 17 de agosto de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio exp. 05001-23-31-000-2003-00122-01(29956), actor: Dora María Cardona Chica.

9 Por virtud de lo establecido en el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor “… Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley…”.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 28 de febrero de 2013, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E), radicación n.º 08001-23-31-000-2007-00286-01 (18949), actor: Camacol Regional Caribe, demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección A—, sentencia del 23 de julio de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón (E), radicación n.º 25000-23-26-000-2002-0334-01 (26580), actor: Matilde Merchán de Grandas, demandado: Gobernación de Cundinamarca y otro.