Sentencia 2003-02560 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 050012331000200302560 01

Número interno: 0152-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e)

Demandante: Juan Carlos Agudelo Aguilar

Demandada: Nación - Fiscalía General de la Nación

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Consiste en determinar si el demandante debe ser inscrito en carrera a pesar de haber sido nombrado provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, como consecuencia del concurso que se realizó en esa entidad en el año de 1994.

Actos acusados

Oficio CNAC-019 de 3 de febrero de 2003 (fls. 3 y 4, cdno. ppal.), expedido por la secretaría de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, que dio respuesta negativa a la solicitud de inscripción en carrera elevada por Juan Carlos Agudelo Aguilar, con fundamento en que a pesar de que participó en la selección llevada a cabo en el año 1994 para la conformación de las unidades locales de fiscalías de Medellín, la Comisión de Administración de la Carrera decidió en sesión llevada el cabo el 19 de julio de 2002 que no era procedente la inscripción en el escalafón de la carrera.

En ese orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad seguía incólume, porque el proceso de selección realizado en ese año no se hizo con el cumplimiento de los requisitos propios de un concurso de méritos, por cuanto, para esa anualidad no se había conformado la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, organismo encargado de administrar dicho régimen de la entidad, puesto que empezó a funcionar a finales de 1996.

Como era procedente, esa comisión debía dictar su propio reglamento, lo cual ocurrió el 24 de febrero de 1997 con la expedición del Acuerdo 1 de ese año.

Además, se advirtió expresamente que el proceso de selección no era parte integral de la carrera de la Fiscalía General de la Nación, y por tal razón, la entidad no adquiría compromiso legal con quienes aprobaran el concurso. En respaldo de esa posición se trajo a colación el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de estado de 3 de diciembre de 1997, con ponencia del consejero Javier Henao Hidrón que avala la tesis sostenida por esa institución.

Resolución 36 de 6 de mayo del mismo año (fls. 5 a 9 ídem), por medio de la cual el Presidente de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación resolvió el recurso de reposición interpuesto por Juan Carlos Agudelo Aguilar contra el oficio anterior, confirmando la decisión, en razón a que, el Fiscal General de la Nación de la época no contaba con una estructura administrativa que pudiese administrar la carrera, por lo que prefirió convocar a los funcionarios, por la necesidad de prestar el servicio de manera provisional, sin que ello implicara un concurso y menos el derecho a ser inscrito en carrera, tal como se advirtió en la convocatoria realizada en ese entonces.

Igualmente, existe una duda jurídica de fondo relacionada con la competencia de la comisión para reconocer la validez de un proceso de selección y ordenar la inscripción de los participantes en la carrera de la Fiscalía, pues la convocatoria no fue expedida por el órgano competente, máxime cuando la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, en el concepto que se mencionó, con ponencia del Dr. Javier Henao Hidrón, reconoció que la administración sustrajo del régimen de carrera dicho proceso de selección, por lo que no puede dársele una connotación diferente.

De otro lado, para la época no se había conformado la Comisión de Administración de Personal, hoy Comisión Nacional de Administración de la Carrera, único organismo competente para realizar esa función y por tanto para reglamentar los procedimientos a seguir en el proceso de selección mediante concurso de méritos.

Lo expuesto permite afirmar, según la resolución que se comenta, que el proceso de selección realizado en la entidad no se efectuó bajo los parámetros establecidos en el Decreto 2699 de 1991, y por lo tanto, no tiene derecho el demandante a la inscripción en carrera, so pena de vulnerar el artículo 125 de la Constitución Política que exige que se realice un concurso público para proveer los cargos de carrera, y a su vez, los principios generales del sistema de selección, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública contenidos en los artículos 13 y 209 del ordenamiento superior.

En consecuencia, a través de los actos administrativos mencionados, la Fiscalía General de la Nación negó la inscripción en carrera del señor Juan Carlos Agudelo Aguilar, a pesar de haber superado el concurso realizado en el año 1994.

Hechos probados

No obra prueba directa de la participación y resultados obtenidos por el demandante en el concurso de méritos realizado por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994 en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, pues a pesar de que le fue solicitada a esa entidad toda la documentación que acreditara la realización del concurso conforme a la petición contenida en el numeral 1.3 del capítulo de pruebas de la demanda denominado “Exhortos”, con oficio OP 006712 de 2 de septiembre de 2004 contestó que solamente encontró fotocopia informal de la convocatoria (fls. 261 y 262, cdno. ppal.).

A pesar de lo expuesto, este hecho se encuentra probado con la demanda, la inscripción al concurso (fl. 32 de la hoja de vida), y especialmente con la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2002 proferida en la acción de tutela instaurada, entre otras personas, por Juan Carlos Agudelo Aguilar para que se ordenara a la Fiscalía que hiciera la inscripción en carrera.

En efecto, con fundamento en los mismos hechos que se vienen estudiando, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que se encontró probado “(...) Que los actores fueron vinculados y aún lo están, a la Fiscalía General de la Nación, con ocasión del proceso de selección realizado en 1994. Así se afirma en la demanda y lo corrobora la entidad demandada en su contestación (...)” (fl. 186, cdno. ppal.).

De lo expuesto, se puede colegir sin lugar a dudas que el actor participó y superó el concurso y que fue esta la razón por la cual lo nombraron fiscal local, hecho que en ningún momento fue negado por la Fiscalía General de la Nación(9). Efectivamente, fue nombrado fiscal local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín mediante Resolución 1599 de 2 de agosto de 1994 proferida por el Fiscal General de la Nación, y tomó posesión del cargo el 19 de septiembre del año en referencia (fls. 11 a 14, cdno. ppal.).

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable

Como expuso esta corporación en la sentencia de fecha 25 de febrero de 2010(10) el artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se prevea como libre nombramiento y remoción.

El numeral 4º del artículo 20 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía —D. 2699/91—, le otorgó al Fiscal General de la Nación la facultad para “Nombrar remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas, y de conformidad con la ley”.

El Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, regula el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación, y ordena que la provisión de los empleos de carrera se hace previo agotamiento del concurso y solo cuando no es posible hacerlo, es factible efectuar el nombramiento provisional. Prevé esa disposición:

(...) ART. 65.—La carrera de la fiscalía tiene por objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los funcionarios y empleados que conforman los juzgados de instrucción criminal, de la justicia ordinaria, penal aduanera, fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito, superiores de aduanas y de orden público, de las direcciones seccionales y generales de instrucción criminal, el cuerpo técnico de policía judicial que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargos, mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de carrera de la Fiscalía.

Los juzgados de instrucción penal aduanera se incorporarán a la Fiscalía General de la Nación a más tardar el 1º de mayo de 1992.

ART. 66.—Los empleados de la fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. (...).

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.

ART. 68.—El proceso de selección comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario. Todo concurso será abierto y, en consecuencia, podrán participar quienes pertenecen a la carrera o personas ajenas a ella.

ART. 69.—La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso, y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la comisión nacional de administración de personal.

ART. 70.—La convocatoria se hará en forma periódica a fin de garantizar recursos humanos disponibles para la provisión de las eventuales vacantes en cualquier especialidad y nivel dentro de la Fiscalía General de la Nación o ante la proximidad del vencimiento de los períodos, si estos existieren.

ART. 71.—El proceso de selección evaluará integralmente las capacidades y actitudes del aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal.

La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso (...)”.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-1546 de 2000, M.P, Dr. Jairo Charry Rivas (e), sobre el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación, precisó:

“(...) 6.2. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 y 253 de la Carta, la carrera es el principal sistema para acceder a un cargo en la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, esas disposiciones cualifican la existencia de la carrera autónoma y especial para esa entidad(11), la que si bien puede ser diferente a la carrera administrativa o a la carrera judicial, debe regirse bajo los principios de mérito e igualdad de oportunidades, que irradian el acceso a la función pública en la Constitución.

Así mismo, la Carta dispuso que corresponde al legislador la reglamentación de la carrera administrativa y de las carreras especiales. Por ende, la ley deberá determinar el procedimiento para la selección de aspirantes y la administración de la misma. Efectivamente, el artículo 125 superior preceptuó que “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones: que fije la ley...”. En especial para la Fiscalía, el artículo 253 superior preceptúa que la ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio...”. En relación con el tema de si el legislador extraordinario podía regular la carrera en la Fiscalía General de la Nación, la Corte dijo:

“para el caso de la Fiscalía General de la Nación resulta ajustado a la Carta Política el que la ley estatutaria sobre administración de justicia establezca que dicho ente acusador tendrá un régimen autónomo de carrera, el cual de todas formas deberá ser regulado por el legislador ordinario, atendiendo eso sí los parámetros y principios generales que se señalan en la normatividad bajo examen, habida cuenta de la superioridad jerárquica da las leyes estatutarias en relación con las ordinarias (...)”(12).

Asimismo el Tribunal Constitucional, en Sentencia T-170 de 7 de marzo de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, precisó que la citada normatividad dispuso en lo relativo al proceso de selección, y provisión de cargos de carrera(13), que el sistema comprende:

1. La convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario;

2. Garantizar recursos humanos disponibles para la provisión de las eventuales vacantes en cualquier especialidad y nivel dentro de la entidad;

3. Evaluar íntegramente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo, de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal;

4. Dar lugar al ingreso de las personas escogidas por el sistema de concurso, a un período de prueba de tres meses, con el fin de evaluar su eficacia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo; y,

5. Culmina con el nombramiento en propiedad y la inscripción en el escalafón de la carrera, del aspirante que haya superado el período de prueba y obtenido una calificación satisfactoria.

La Sección Segunda de esta corporación, ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, de la siguiente manera:

La Subsección “B” en Sentencia de 23 de septiembre de 1999, Expediente 602-99, actor Antonio Musiri Gutiérrez, M.P. Javier Díaz Bueno, sostuvo lo siguiente:

“(...) Las anteriores disposiciones permiten a la Sala concluir que el nominador, en esta oportunidad el Fiscal general de la Nación para realizar los nombramientos de los empleos de carrera, en principio, carece de la facultad para hacer la designación en provisionalidad, así obre de por medio la “nota” que se consignó en la convocatoria, en el sentido de que quien concursara no ingresaría a la carrera, pues según el artículo 5º del Decreto 2699 de 1991 ‘La Fiscalía General de la Nación actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico’.

En otros términos, la provisión de los empleos de carrera en la Fiscalía General de la Nación es reglada, debe adelantarse previa superación de las etapas del concurso y solo en ausencia del mismo, es procedente la designación en provisionalidad (...).

La Sala ha dicho que, con la finalidad de garantizar el buen servicio público, el nominador tiene la potestad de proveer un empleo de libre nombramiento y remoción a través de concurso para evaluar las calidades que debe reunir el candidato, sin que de tal actuación puedan derivarse derechos de carrera. Sin embargo, en esta oportunidad la situación es diferente, pues como antes se advirtió, la Fiscalía General de la Nación en principio, no tiene facultad para proveer cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad, sino que debe hacerlo previo el agotamiento del proceso de selección. El nombramiento provisional es la excepción.

En efecto, por mandato constitucional, el ingreso él los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento, de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, define el empleo que desempeñaba el demandante como de carrera, la Fiscalía lo vinculó previo agotamiento del concurso de méritos y en esas condiciones, la circunstancia de que en la convocatoria hubiera expresado que ella no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, tal advertencia no tiene la virtualidad de modificar la ley, mucho menos la Constitución. Ella no tiene ningún valor, pues de lo contrario, sería aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las reglas previstas en la Constitución y en la ley obstaculizando de ese modo el adecuado funcionamiento de la carrera (...).

El régimen de carrera, tanto general como especial, es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar una eficiente prestación del servicio público en igualdad de condiciones a sus aspirantes. Fue un propósito del constituyente de 1991, que la generalidad de los empleos en las entidades y órganos del Estado fueran provistos por el sistema del mérito, y solo facultó al legislador para regular lo atinente a dicho sistema. No podía pues el Fiscal General de la Nación, desnaturalizar la filosofía del artículo 125 de la Constitución Nacional, ni alterar las reglas que consagra la ley.

Es clara entonces, la ilegalidad del acto acusado y en consecuencia procede su anulación y el correspondiente restablecimiento del derecho (...)”.

En este orden de ideas, la sección accedía a las pretensiones por considerar que la nota colocada por la entidad demandada en la convocatoria del concurso, en el sentido de que el mismo no otorgaba a sus participantes, derechos de carrera, era ineficaz, ya que ella por sí sola no tiene la facultad de modificar la Constitución ni la ley, conforme a las cuales la regla general es que los nombramientos en la Fiscalía General de la Nación son de carrera y excepcionalmente de carácter provisional

Con posterioridad la Sala Plena de la corporación, en sentencia de 2 de septiembre de 2003, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Expediente S-531, al resolver un recurso extraordinario de súplica, relativo a la providencia en comento, infirmó lo decidido en segunda instancia y en su lugar dispuso confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las súplicas de la demanda. La anterior decisión fue acogida mayoritariamente por la Sala al señalar:

“(...) Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existe reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. El respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación cie la norma, pues no aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que “aun cuando la entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban (refiriéndose al actor) las prerrogativas que otorga el estatus de carrera”.

Tampoco se adecúa la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con “el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal”, según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes.

Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata.

A lo anterior, y como indicativo de la provisionalidad y premura de esa actuación, se agrega que en el instructivo no se estableció que los nombramientos se hicieran de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que aprobaran el concurso, como se prevé en el inciso final del artículo 71 en comento, sino que para ello se conformaría una lista de aprobados, quienes serían los que obtuvieran un puntaje igual o mayor a 50 y que los integrantes de la misma “podrían ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos”.

Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en fa norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente no consistió, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras esta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por fa autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias.

Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio.

Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir.

De otra parte, administración fue suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ella lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma (...)” (destacado por la Sala).

Por esta razón, y a partir de esta providencia, la sección resolvió en casos similares asumir decisión adoptada en Sala Plena Contenciosa Administrativa y en lo sucesivo negó las pretensiones de la demanda(14).

No obstante la Corte Constitucional, en Sentencia T-170 de 7 de marzo de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, dejó sin efectos la sentencia de la Sala Plena Contenciosa(15), al considerar que “(...) no cabe duela que el cargo do Fiscal Delegado ante jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías que ocupaba el actor es un cargo de carrera que i) el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 lo dispone expresamente, ii) así lo establecía el artículo 106 del Decreto 261 de 2000 aplicable al actor al momento de su incorporación y iii) en similar sentido se señala en el artículo 55 de la Ley 938 de 2004 (...)”(16).

La Sección Segunda de esta corporación, tuvo la oportunidad dé e pronunciarse en sentencia de 12 de febrero de 2009, Expediente 2313-98, M.P. Alfonso Vargas Rincón, en que se reestudió una situación jurídica similar a la aquí planteada, y se retornó el criterio contenido en la sentencia de 23 de septiembre de 1999, Expediente 602-99, M.P. Javier Díaz Bueno, precisando:

“(...) Al ser desvirtuada la legalidad del acto que implicó el retiró del demandante, la Sala procederá a revoca, la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca qué denegó las súplicas y en su lugar acogerá favorablemente las súplicas de la demanda.

En consecuencia, se declarará la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Fiscalía General de la Nación a reintegrar al demandante, en período de prueba, al cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga o a otro de igual o superior categoría. No se ordena el reintegro en “propiedad” en consideración a que no ha sido calificado, como lo ordena el articule 72 del Decreto 2699 de 1991 (...)”.

Caso concreto

Conforme el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, es de carrera, y tiene por objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman (art. 65 ibídem).

A su turno el artículo 73 del Decreto 2699 de 1991 —Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación— prevé que “(...) por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramiento tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso (...)”.

Como se había sostenido, no obra prueba directa de la participación y resultados obtenidos por el demandante en el concurso de méritos que se viene estudiando realizado por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994, pues a pesar de que le fue solicitada toda la documentación que acreditara la realización del concurso conforme a la petición contenida en el numeral 1.3 del capítulo de pruebas de la demanda denominado “Exhortos”, con oficio OP 006712 de 2 de septiembre de 2004, contestó que solamente encontró fotocopia informal de la convocatoria (fls. 261 y 262, cdno. ppal.).

No obstante lo anterior, este hecho se encuentra establecido con la demanda, la inscripción al concurso (fl. 32 de la hoja de vida), y especialmente con la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2002 proferida en la acción de tutela instaurada, entre otras personas, por Juan Carlos Agudelo Aguilar para que se ordenara a la Fiscalía que hiciera la inscripción en carrera, porque con fundamento en los mismos hechos que se vienen estudiando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que se encontró como hecho probado “(...) Que los actores fueron vinculados y aún lo están, a la Fiscalía General de la Nación, con ocasión del proceso de selección realizado en 1994. Así se afirma en la demanda y lo corrobora la entidad demandada en contestación (...)” (fl. 186, cdno. ppal.).

Se puede colegir sin lugar a dudas que participó y superó el concurso y que fue esta la razón por la cual lo designaron fiscal local, hecho que en ningún momento fue negado por la Fiscalía(17).

El nombramiento provisional, como se sabe, es aquel que se hace por necesidades del servicio a una persona para proveer de manera transitoria un cargo de carrera; es uno vinculación temporal que recae sobre empleos de la referida condición y que procede cuando no es posible proveer el cargo mediante sistema de mérito.

Para efectuar el nombramiento del actor en provisionalidad a pesar de las normas transcritas, la entidad demandada se amparó en la nota que figura en la convocatoria (fl. 266, cdno. ppal.), que dice:

“(...) Nota: el proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso (...)”.

Como se indicó, los cargos de la Fiscalía General de la Nación son de libre nombramiento y remoción y de carrear. El proceso de selección y provisión de empleos comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este fuere necesario y conforme los artículos 68 y 69 del mismo ordenamiento jurídico, la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso.

Según el artículo 71 ibídem y el proceso de selección evaluará íntegramente las capacidades del aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de sus conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo. La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso.

Lo anterior significa que la persona escogida por el sistema de concursó, ingresa a la carrera en período de prueba de tres (3) meses, dentro de los cuales se calificarán mensualmente sus servicios para evaluar su eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo; superado este período y obtenida calificación satisfactoria el aspirante deberá ser nombrado en propiedad y escalafonado dentro de la carrera, como lo prevé el artículo 72 del Decreto 2699 de 1991.

De conformidad con la anterior preceptiva, el Fiscal General de la Nación, no podía válidamente realizar nombramientos para proveer los empleos de la entidad en provisionalidad, así obrara de por medio la “nota” que se incluyó en la convocatoria, en el sentido de que quien concursara no ingresaría a la carrera pues, según el artículo 5º del Decreto 2699 de 1991. “La Fiscalía General de la Nación actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico”.

Quiere decir que la provisión de los empleos de carrera, como el desempeñado por el actor (fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos municipales), es reglada y por lo tanto debe adelantase previa la superación de todas las etapas del concurso y solo en ausencia del mismo es procedente la designación en provisionalidad.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente y aplicando las anteriores directrices jurisprudenciales al caso en estudio, se tiene que si bien el demandante en ningún momento fue nombrado en período de prueba, sino, provisionalmente, sí concursó en la “Convocatoria 1994” para aspirantes a cargos de las Unidades Locales de Fiscalía General de la Nación; aprobó el examen realizado para tales efectos; logró su ubicación dentro del listado definitivo de aprobados en el concurso; fue nombrado como consecuencia de lo anterior Fiscal Local en la Dirección Seccional de Medellín mediante la Resolución 1599 de 2 de agosto de 1994, cargo en el cual se posesionó el 19 de septiembre de 1994 (fls. 11 a 14, cdno. ppal.).

En este orden de ideas, teniendo presente que el cargo que desempeña el actor es de carrera e ingresó a él previo el agotamiento del concurso de méritos, es necesario concluir que le asistían los derechos de carrera.

En sentencia de 19 de abril de 2001, Expediente 2845-00, M.P. Jesús María Lemos, al resolver un caso similar, expresó:

“(...) La nota colocada por la entidad demandada en la convocatoria del concurso en el sentido de que el mismo no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, es ineficaz ya que ella por sí sola no tiene alcance de modificar la ley ni mucho menos la Constitución. Lo contrario sería aceptar que el nominador tiene a su arbitrio la potestad de cambiar la ley o la Constitución, limitando en esta forma el correcto funcionamiento de la carrera y las prerrogativas que la misma otorga a los empleados públicos que ingresan por el sistema de méritos.

En este orden de ideas no era viable el retiro de la actora mediante la declaratoria de insubsistencia, en ejercicio de la facultad discrecional, este debió efectuarse mediante calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario o por las demás causales contempladas en la Constitución Política y en la ley (...)”.

De suerte que como se precisó en la sentencia que se trae a colación, no podía el Fiscal General de la Nación desnaturalizar la filosofía del artículo 125 de la Constitución Nacional, ni alterar las reglas que consagra la ley.

En otro sentido, es cierto como lo aseguró la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, 'que en la convocatoria se dio la posibilidad de que las inscripciones para el cargo al que aspiró el demandante también se hicieran los días 20 y 21 de junio de 1994 (fl. 263, cdno. ppal.) fecha para la cual ya se había graduado de abogado el señor Agudelo Aguilar, lo que puede verificarse en el formato de inscripción que obra a folio 32 del exhorto, puesto que se graduó el 27 de mayo de 1994 (fl. 26 exhorto), de donde se sigue que al momento de la inscripción cumplió con este requisito que echó de menos el tribunal que falló el proceso en primera instancia.

Por las razones expuestas, la Sala acoge el criterio plasmado en la sentencia de 23 de septiembre de 1999(18), y ratificado por la Corte Constitucional como ya se advirtió; en consecuencia se revocará el fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y ordenará que se nombre al demandante en período de prueba.

No se ordena la inscripción en propiedad como lo solicitó el demandante, porque no ha sido calificado de acuerdo con el artículo 72 del Decreto 2699 de 1991, decisión que igualmente fue adoptada por la Sección Segunda de esta corporación, en la citada sentencia de 12 de febrero de 2009 Expediente 2313-98, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

Costas procesales

No habrá condena a la parte vencida por esta razón como lo dispone el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, porque no se observa una actuación temeraria o de mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 13 de marzo de 2012 pretenda por el Tribunal Administrativo de Antioquía que negó las súplicas de la demanda incoada por Juan Carlos Agudelo Aguilar contra la Fiscalía General de la Nación. En su lugar dispone:

2. DECRÉTASE la nulidad del oficio CNAC-019 de 3 de febrero de 2003 y de la Resolución 30 de 6 de mayo del mismo año, mediante los cuales la Fiscalía General de la Nación negó la inscripción del actor en la carrera de esa entidad.

3. ORDÉNASE a la Nación General de la Nación, a título de restablecimiento del derecho, nombrar en período de prueba al señor Juan Carlos Agudelo Aguilar en el cargo de fiscal delegado ante los jueces Penales Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, o en uno de igual o superior categoría.

No se ordena la inscripción en carrera, por las razones expuestas en la parte motiva.

4. Se dará cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo ordenado en los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

5. SIN COSTAS en esta instancia.

6. Se reconoce a la doctora Sandra Patricia Lesmes Cogollos, abogada identificada con C.C. 51.904.206, y T.P. 88.391 como apoderada de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el poder visible a folio 304 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(9) A la Fiscalía le fueron solicitados los documentos pertinentes para probar estos hechos, pero contestó que únicamente se encontró fotocopia informal de la convocatoria correspondiente al proceso de selección realizado en el año 1994 (fl. 262, cdno. ppal.).

(10) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Expediente 25000-23-25-000-2002-03194-01 (1148-08), siendo ponente quien ahora realiza la misma función.

(11) En relación con este tema, pueden consultarse, entre otras las sentencias C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. C-796 de 1999, Alfredo Beltrán Sierra, y C-370 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(12) Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(13) El artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia dispone respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación: “(...) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de (...) Vicefiscal General de la Nación, secretario general, directores nacionales: directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la secretaría general, y los de fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia (...). Son de carrera los cargos (...) los fiscales no previstos en los incisos anteriores; (...) de juez de la República, y los demás cargos de empleados de la rama judicial (...)”. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los juzgados regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados y jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales” —Sent. 053/97, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa—. En esta oportunidad esta Corte se declaró inhibida de conocer sobre la inconstitucionalidad del artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, tal como fuera modificado por la Ley 116 de 1994, porque el artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia reguló íntegramente el tema y la disposición fue declarada exequible en la Sentencia C-037 de 1996.

(14) Ver entre otras las sentencias de 8 de junio de 2000, Expediente 280-00, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora; 17 de febrero de 2005, Expediente 4302-2003, M.P. Ana Margarita Olaya Forero; 21 de julio de 2005, Expediente 3153-2003, M.P. Jesús María Lemas Bustamante; 19 de abril de 2001, Expediente 2845-00, M.P. Jesús María Lemos Bustamante; 8 de julio de 2004, Expediente 0005-03, M.P. Jesús María Lemos Bustamante; 15 de febrero de 2007, Expediente 3090-02, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 4 de diciembre de 2008, Expediente 230-07, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(15) Sala Plena de la Corporación, en sentencia de 2 de septiembre de 2003, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, Expediente S-531.

(16) La Corte Constitucional, en Sentencia T-170 de 7 de marzo de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, dejó sin efectos la sentencia de Sala Plena Contenciosa, al considerar: “(...) 4.2 1. Las pretensiones del actor se orientan al restablecimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, en razón de que la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente su designación en el cargo de Fiscal de la localidad de Sahagún y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado infirmo la decisión que declaraba la nulidad del acto y disponía su reintegro a la entidad, a título de restablecimiento.

Ahora bien, no cabe duda que el cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías que ocupaba, el actor es un cargo de carrera dado que i) el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 lo dispone expresamente, ii) así lo establecía el artículo 106 del Decreto 261 de 2000 aplicable al actor al momento de su incorporación y iii) en similar sentido se señala en el artículo 59 de la Ley 938 de 2004.

Está probado además que el Fiscal General de la Nación desvinculó al actor del servicio mediante acto sin motivación y sin actuación previa y es claro también que la Fiscalía justifica la omisión en que “si bien es cierto que el actor para ingresar a la Fiscalía presentó examen, también es verdadero que él se sometió a las reglas del mismo, y en el formato del concurso consta que dicho examen no fue para ingresar a la carrera”.

Ahora bien, independientemente de los efectos que el Fiscal General haya resuelto darle a la convocatoria pública realizada por la entidad y atendida por el actor a principios de 1994, lo cierto es que para proceder a desvincular al actor del cargo que ocupaba era necesario proferir un acto motivado.

Lo anterior porque —como se desprende de los apartes preliminares de esta sentencia y de la síntesis de jurisprudencia en ella efectuada— las actuaciones del Fiscal General relativas al retiro del servicio comprometen, en sí mismas, los derechos fundamentales del servidor a la igualdad en el desempeño de cargos y funciones públicas, al trabajo y al debido proceso — C.P., arts. 13, 40, 53 y 29— por lo que deben ser motivadas” (...).

— “mientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque el respectivo concurso de méritos y se provea el cargo mediante tal sistema, un empleado que ocupe en forma provisional un cargo de carrera no puede ser separado del mismo en tanto ese hecho pueda atentar contra derechos fundamentales de la persona, como también compagina con el pensamiento de la Corporación en cuanto a que la estabilidad laboral, que si bien en sí misma no es un derecho fundamental, no se reduce por el solo hecho de que el empleado ocupe el cargo en provisionalidad”.

Por consiguiente esta Sala tutelará los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al trabajo y al debido proceso porque la Fiscalía General de la Nación lo desvinculó mediante un acto sin motivación y sin permitirle contradecir y probar en contra de la decisión, sin que para el efecto interese que la designación lo hubiere sido en propiedad y sin que resulte necesario entrar a considerar la situación como el señor Johny Romero Cardona, estando en similares condiciones que el actor en cuanto a condiciones de ingreso y retiro con violación del debido proceso, fue reintegrado a su cargo previa decisión de la jurisdicción contencioso administrativa, dado que para conceder la protección que el actor demanda basta considerar las disposiciones constitucionales que rigen el retiro con sujeción al debido proceso en los cargos y entidades del Estado en general y en la Fiscalía General de la Nación en particular —C.P., arts. 2º, 6º, 13, 29, 125 y 253 (...)—”.

(17) Se reitera, que a la Fiscalía le fueron solicitados los documentos pertinentes para probar estos hechos, pero contestó que únicamente se encontró fotocopia informal de la convocatoria correspondiente al procese de selección realizado en el año 1994 (fl. 222, cdno. ppal.).

(18) Reiterado mediante sentencia de 19 de abril de 2001, Expediente 2845-00, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.