Sentencia 2003-02682 de febrero 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 05001-23-31-000-2003-02682-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 1º de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Actora: Empresa Antioqueña de Energía S.A. ESP.

Tesis: Las empresas de servicios públicos domiciliarios que son sujeto de control fiscal lo son también del pago de cuota de auditaje a favor de la respectiva contraloría.

Las contralorías tienen competencia dentro de su jurisdicción para ejercer jurisdicción coactiva de conformidad con el artículo 71 de la Ley 42 de 1993, siempre y cuando exista título ejecutivo, lo que no ocurre en este caso.

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

Sea lo primero advertir que, contrario a lo expresado por la sociedad actora en la demanda, las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, como lo es la actora, sí están obligadas al pago de una cuota de fiscalización, como lo explicó la sentencia apelada.

En relación con el tema referente al control fiscal de las Contralorías y al pago de las cuotas de fiscalización por dicho concepto, al cual se encuentran sometidas las empresas de servicios públicos domiciliarios, existe abundante jurisprudencia, por lo que la Sala prohíja la sentencia de 6 de diciembre de 2007 (Actor Electrificadora del Tolima S.A. ESP, expediente 2002-00291-01, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), en la cual se expuso:

“En sentencia de 7 de junio de 2001 (expediente 6508, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), esta corporación precisó, y ahora lo reitera, que la Ley 142 de 1994 en su artículo 27.4, dispone que los aportes oficiales en las empresas de servicios públicos, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles, son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, y por ello a tales bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría respectiva.

(…) .

La Corte Constitucional en Sentencia C-1191 de 2000, en la cual declaró inexequible el artículo 37 del Decreto 266 de 2000, precisó:

“(…) Esta corporación en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre los alcances del control fiscal y, ha dicho: “El control fiscal es una función pública autónoma que ejercen los órganos instituidos en la Constitución con ese preciso objeto. Dicho control se extiende a las actividades, operaciones, resultados y demás acciones relacionadas con el manejo de fondos o bienes del Estado, que lleven a cabo sujetos públicos o particulares, y su objeto es el de verificar —mediante la aplicación de sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de cuentas y evaluación del control interno— que las mismas se ajusten a los dictados y objetivos previstos en la Constitución y la ley” (sent. C-586 de 1995. Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández Galindo).

Resulta pues incuestionable, que el objetivo principal del control fiscal es la protección del patrimonio de la Nación, el cual se encuentra constituido por los bienes y recursos de propiedad del Estado Colombiano, independientemente de que se encuentren recaudados o administrados por entidades públicas o, por particulares, de ahí que el elemento que permite establecer si un organismo o entidad se encuentra sujeta o no al control fiscal de las contralorías, es el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación.

Así lo entendió el legislador al expedir la Ley 42 de 1993, al establecer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, es decir, que el control fiscal recae sobre una entidad, ya sea que pertenezca o no a la administración, cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos con el objeto de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política.

Por otra parte, el Congreso de la República al expedir la Ley 142 de 1994, que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, determinó en su artículo 27.4, que en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales, son bienes de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellas confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que les puedan corresponder. Así mismo, consagró en el precepto normativo citado, que a esos bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General y de las Contralorías departamentales y municipales, lo cual significa, que los recursos públicos no se sustraen del control fiscal por el solo hecho de integrar el patrimonio social de una empresa de servicios públicos.

Siendo ello así, el control en los términos precisos que señala el artículo 267 de la Constitución Política, se debe realizar en forma integral, esto es, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado ha de incluir un control financiero, de gestión y de resultados, con el fin de que se cumplan los objetivos a los cuales están destinados. De manera pues, que no puede concebirse, una separación entre las órbitas pública y privada en relación con las actividades que interesan y afectan a la sociedad en general, de ahí, que si los particulares se encuentran asumiendo la prestación de los servicios públicos, están sujetos a los controles y, además a las responsabilidades propias del desempeño de las funciones públicas”.

Ahora bien, en este caso, la actora consideró que las empresas de servicios públicos domiciliarios no eran sujeto del pago de la cuota de auditaje o fiscalización a la respectiva Contraloría, sobre lo cual el Tribunal a quo señaló que sí lo eran, mismo criterio que la Sala expuso en la sentencia de 6 de diciembre mencionada, que se apoyó en el Concepto de la Sala de Consulta de esta corporación del año 2006.

Al efecto, sostuvo la referida sentencia:

“Ahora, lo que constituye objeto de controversia en este caso es si la actora está obligada al pago de la cuota de auditaje fijada en los actos acusados.

El Tribunal, se fundamentó en dos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en los que se concluyó que las empresas de servicios públicos no están obligadas a pagar la cuota de auditaje de que trata la Ley 330 de 1996.

Sin embargo, la Sala de Consulta en Concepto radicado bajo el núm. 1709 de 6 de abril de 2006, precisó:

“Al respecto la Sala destaca los términos del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, que de forma imperativa establecen el deber legal a cargo de las entidades descentralizadas de sufragarla al emplear la locución ‘deberán pagar una cuota de fiscalización’, mandato que descarta que se esté en presencia de una simple autorización susceptible de ser reglamentada por los concejos municipales, máxime cuando se está en presencia de normas orgánicas de presupuesto del nivel nacional.

(…) .

De esta manera, si bien las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar la modalidad de empresas industriales y comerciales del Estado conforme a la Ley 489, independientemente de esta forma de constitución, ellas conforme a este mismo estatuto constituyen un tipo específico de entidad descentralizada.

De forma paralela, y dentro del mismo orden de ideas, tanto las empresas industriales y comerciales como las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos son modalidades de las empresas estatales, destinadas al cumplimiento de actividades económicas para la producción o distribución de bienes o la prestación de servicios.

Por su parte, el artículo 365 de la Constitución establece que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico fijado en la ley y el inciso final del artículo 68 de la Ley 489, dispone que las entidades descentralizadas sujetas a regímenes especiales por mandato de la Carta, se someten a las disposiciones que para ellas establezca el legislador.

Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios se regulan por las normas especiales contenidas en la Ley 142 de 1994 y por la Ley 489 en los aspectos no regulados por aquella, así como por las normas que la complementen, sustituyan o adicionen (art. 84).

La Ley 142 de 1994, que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, dispone:

“ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)

14.5 Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes” [12].

Según oficio 20061300019341 de la Jefatura de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fechado el 20 de Enero de 2006, el Municipio de Santiago de Cali es el propietario de las Empresas Municipales de Cali EICE, ESP – EMCALI —Acuerdo Municipal 34 de 1999— circunstancia que implica que su patrimonio está constituido en su totalidad por capital público. La modalidad de organización de la misma es la de empresa industrial y comercial del Estado.

De la normatividad citada y atendiendo la composición del capital, las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP tienen el carácter de empresa de servicios públicos oficial que pertenecen al sector descentralizado por servicios del ente territorial mencionado.

Ahora bien, a términos del artículo 272 de la C. P. la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejerce en forma posterior y selectiva respecto de los fondos, bienes y valores públicos. El Municipio de Santiago de Cali cuenta con Contraloría Municipal.

Conforme a lo antes expuesto por la Sala, las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP están obligadas a pagar la cuota de fiscalización establecida en la Ley 617 de 2000” (negrilla fuera de texto).

La Sala concluyó en esa oportunidad que “si las empresas de servicios públicos domiciliarios son sujeto pasivo del control fiscal, no existe razón lógica valedera que impida considerar que también lo son del pago de la cuota de auditaje”.

Sobre la tarifa de control fiscal a cargo de las entidades de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos públicos, que son fiscalizadas por la Contraloría General de la República, el artículo 4º de la Ley 106 de 1993(3), prevé que será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República, teniendo en cuenta que el valor total del recaudo por este concepto no puede superar el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República.

De otro lado, la Ley 330 de 1996, “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales”, en su artículo 13 extendió la cuota de control fiscal a los departamentos, entidades descentralizadas y en general a los sujetos de control fiscal por parte de las Contralorías Departamentales.

Finalmente, también es oportuno destacar que el parágrafo del artículo 9º de la Ley 617 de 2000, impone a las entidades descentralizadas del orden departamental el deber de pagar una «cuota de fiscalización» a la respectiva Contraloría, como lo había previsto el artículo 11 de la Ley 330 de 1996, amén de que el artículo 13, ibídem, fijó el plazo para el pago de la cuota, de cinco días siguientes a la aprobación del PAC (Programa Anual Mensualizado de Caja).

En conclusión, la Empresa Antioqueña de Energía S.A. ESP, al manejar fondos o bienes cuya titularidad le corresponde a varios Municipios del Departamento, la Corporación Forestal, la Nación, Departamento de Antioquia (19.73%) y a las Empresas Públicas de Medellín (63.90%)(4), es objeto de control fiscal por parte de la Contraloría Departamental de Antioquía y, en consecuencia, está sujeta a la cuota de fiscalización o auditaje, como lo consideró el Tribunal.

Ahora bien, la Sección Cuarta de esta corporación mediante sentencias de 16 de agosto de 2007 (expediente 2000-04108-02 núm. interno 15235, Consejera ponente doctora Ligia López Díaz) y de 14 de octubre de 2010 (Expediente núm. 2000-03596-01 núm. interno 16986, Consejera ponente doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez), procesos en los cuales la actora es la misma Empresa Antioqueña de Energía S.A. ESP, señalaron que es objeto de control fiscal y le corresponde el pago de la cuota de vigilancia fiscal.

La sentencia de 14 de octubre de 2010 expuso, que las Contralorías pueden ejercer directamente la jurisdicción coactiva, en los siguientes términos:

“De otra parte, sobre la competencia de las Contralorías Departamentales en materia de jurisdicción coactiva, el artículo 71 de la Ley 42 de 1993 indica que “Las contralorías departamentales, distritales y municipales ejercerán la jurisdicción coactiva de acuerdo con lo previsto en la presente ley dentro de su jurisdicción”.

Como puede observarse, es una atribución legal conferida a las Contralorías para ejercer directamente la jurisdicción coactiva, con el fin de garantizar el resarcimiento efectivo a favor de ella, mediante un acto administrativo ejecutoriado.

Por tanto, la Contraloría Departamental de Antioquia tiene la potestad de hacer efectiva mediante el cobro coactivo las cuotas de vigilancia fiscal a cargo de la Empresa Antioqueña de Energía S.A. ESP por el año 2000”.

Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el motivo de inconformidad que la parte apelante formula contra la sentencia, es que considera que, contrario a lo expresado por el Tribunal a quo, la “factura de venta sí se considera un título ejecutivo para hacer efectivo el cobro coactivo, porque contiene una obligación clara, expresa y exigible.

La Sala observa que la factura de venta núm. 05045 de 11 de septiembre de 2000(5), que sirvió de base al mandamiento de pago núm. 075 de 11 de octubre de 2000(6), que la apelante considera que presta mérito ejecutivo, fue expedida por el Departamento de Antioquia. En ella se lee:

“Descripción: Valor que adeuda al departamento de Antioquia, por concepto de cuotas de auditaje, correspondiente a los meses de enero, febrero y catorce (14) días de marzo del 2000.

Ley 330 de 1996, Reglamentaria del funcionamiento de las Contralorías Departamentales, la Resolución 123 el 14 de marzo del 2000 y el Contrato Administrativo 9807479.

Valor total: $ 304.408.500” (resalta la Sala).

Se observa entonces que la factura de venta, es un acto administrativo expedido por el departamento de Antioquia, que además figura como el acreedor y no la Contraloría Departamental de Antioquia; de ella no se puede predicar que se trate de un documento que preste mérito ejecutivo, en los términos de los artículos 68 del CCA(7) y 488(8) del CPC; y por tal razón no tiene el carácter de título ejecutivo en favor de la Contraloría General de la Antioquia.

En este sentido, la Sala prohíja la sentencia de 16 de agosto de 2007 antes mencionada, que se pronunció en un proceso similar, en el cual la misma empresa actora alegó iguales cargos de violación, entre ellos, que las facturas de venta señalan que “la Empresa le adeuda al departamento de Antioquia” y, por lo tanto, la Contraloría Departamental no es la entidad acreedora y “no tiene competencia para pretender su cobro, como sí la podría tener, en gracia de discusión, el departamento”.

En aquella oportunidad, el pretendido cobro tenía por título una fotocopia de la denominada “Facturas de Venta”, en las cuales se leía que la Empresa adeudaba unas sumas al departamento de Antioquia, por concepto de la cuota de auditaje por los años 1997 a 1999. Dijo entonces la Sección Cuarta:

“Las facturas que sirvieron de base para el mandamiento de pago, obran a folios 278 y ss., del cuaderno 2 y en ellas se puede observar que todas fueron expedidas por el departamento de Antioquia a nombre de la Empresa Antioqueña de Energía y tienen como descripción lo siguiente:

“Valor que adeuda al departamento de Antioquia, por concepto de Aportes por Fiscalización, correspondientes a los meses de: Enero y febrero del presente año —1997—, a razón de $ 66.666.667 mensual” (facturas 00885 y 00903 correspondiente al mes de marzo de 1997).

Las correspondientes a los meses de abril (00927), mayo (00965), junio (01017), julio (01038), agosto (01065), septiembre, octubre, noviembre y diciembre (01357) de 1997 y enero de 1998 (01397) corresponden al “Valor que adeuda al departamento de Antioquia, por concepto de cuotas de auditaje, correspondiente al mes (...)”.

El restante número de facturas por los meses de febrero de 1998 a diciembre de 1999, agregan a la descripción anterior lo siguiente: “Ley 330 de 1996. Reglamentaria del funcionamiento de las Contralorías Departamentales”.

Del texto de las facturas descritas, observa la Sala que su naturaleza corresponde a la de un acto administrativo, que aunque se llame “factura de venta” contiene una manifestación de voluntad administrativa con una decisión que produce efectos en derecho, se encuentra suscrita por el Tesorero General del Departamento y es susceptible de control jurisdiccional(9).

Sin embargo, y como se señaló anteriormente, si bien se trata de un acto administrativo, para que dicho documento preste mérito ejecutivo, debe contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible, debe gozar también de carácter ejecutivo y ejecutorio, para que la administración pueda cobrarlo por la vía coactiva.

A juicio de la Sala no puede considerarse que las facturas mencionadas contengan una obligación clara, expresa y exigible a favor de la Contraloría General de Antioquia para que pueda predicarse su carácter ejecutivo y ejecutorio, en atención a las siguientes circunstancias evidentes:

— La entidad que expide la factura es el departamento de Antioquia, quien figura además como el acreedor y aunque en algunas facturas se cita la Ley 330 de 1996, no se establece con claridad la fuente de la obligación a favor del acreedor. En esos términos, la obligación no es clara ni expresa a favor de la Contraloría.

— No se encuentran en original y aunque la Sala ha considerado que es procedente el cobro con copias proferidas por la administración cuando los originales reposan en sus archivos(10), en el presente caso, la Contraloría al decidir las excepciones, se limita a señalar que de conformidad con el Decreto 266 de 2000 se suprimieron las autenticaciones y reconocimientos y que conforme al artículo 12 de la Ley 446 de 1998, se presumen auténticos los documentos que reúnan los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo. De acuerdo con lo anterior, no afirma la administración que tenga en su poder los originales, y justifica su proceder en normas posteriores a la fecha de la constitución de los supuestos títulos ejecutivos.

— Finalmente, el departamento al contestar la demanda señaló que sirve de mediador de la Contraloría frente a los que le adeudan y que la factura se elabora por la suma determinada por esa entidad. Quiere decir lo anterior, que si la Contraloría determina las sumas correspondientes a esa cuota, ese será el documento en el que se constituye la obligación a cargo de las entidades controladas y no la factura que se expiden a título de mediador, como lo afirma el departamento. Así las cosas, no pueden servir como títulos ejecutivos.

El departamento y la Contraloría son personas jurídicas diferentes, con autonomía presupuestal, por lo que no es posible que un documento emanado de una entidad territorial, se constituya en un título ejecutivo contentivo de una obligación en favor de otra entidad diferente que la hace efectiva (resalta la Sala fuera de texto).

Documentos que no determinen el origen de la obligación, ni los sujetos de dicha obligación, o su exigibilidad, no puede prestar mérito ejecutivo, en los términos previstos en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo.

Todo lo anterior desvirtúa el carácter de título ejecutivo de las facturas relacionadas en el mandamiento de pago, pues conforme al artículo 68 del Código Contencioso Administrativo no reúnen los requisitos de un acto administrativo ejecutoriado, en el que conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, ni tampoco se encuentra dentro de los previstos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, precisamente por no tratarse de documentos donde consten esta clase de obligaciones (resalta la Sala en esta oportunidad).

Los anteriores razonamientos, que la Sala prohíja en esta oportunidad, conllevan a confirmar el fallo apelado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

Falla:

CONFÍRMASE la sentencia apelada que declaró la nulidad de los actos acusados.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de febrero de 2017».

3 Norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1148 de 31 de octubre de 2001.

4 Folio 76 del cuaderno principal.

5 Folio 230 del cuaderno principal.

6 Folios 43 y 44 ídem.

7 El mérito ejecutivo de ciertos actos y sentencias. Definición de las obligaciones a favor del estado que prestan mérito ejecutivo
ART. 68.—Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:
1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.
2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero.
3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria.
4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso.
5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.
6. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor.

8 ART. 488.—
Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.

9 En similar sentido, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 27 de mayo de 2004, exp. 14235, M.P. Ligia López Díaz.

10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 14107 de 13 de abril de 2005, M.P. Ligia López Díaz.