Sentencia 2003-02790 de marzo 30 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 080012331000200302790-01

Nº interno: 0614-2010

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: departamento del Atlántico

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos por medio de los cuales se efectuó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandado, así como los reajustes a las mesadas pensionales resultan ser contrarios a derecho o están convalidados con fundamento en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

2. Marco jurídico de las pensiones de los servidores del orden territorial bajo la anterior constitución política.

La Constitución Política de 1886, previó en el inciso segundo del artículo 62:

“ART. 62. (...) El Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida al Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación retiro o despido (plebiscito de dic. 1º/57, art. 5º)”.

Y en el artículo 76 determinó que “Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

(…).

9) Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de prestaciones sociales;

10) Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y además preceptos constitucionales; expedir los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta, de las empresas industriales o comerciales del Estado, y dictar las normas correspondientes a las carreras administrativa, judicial y militar…”.

En el artículo 187Corresponde a las asambleas, por medio de ordenanzas:

(...).

5º) Determinar, a iniciativa del gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo”.

Posteriormente la Ley 6ª de 1945 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo”, regló en relación con el asunto de autos:

“ART. 17.—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

(…).

“b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.

(…).

ART. 22.El gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos departamentos, intendencias, comisarías y municipios, señalará por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes.

La Ley 65 de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, previó:

“ART. 3º—La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”.

Al año siguiente la Ley 24 de 1947 “Por la cual se adiciona el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 y se dictan otras disposiciones de carácter social”, dispuso:

“ART. 1º—El artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, quedará así:

ART. 29.—Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo, en relación con la jubilación y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas. Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales con aporte a varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que estas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial.

(…).

PAR. 2º—Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año” (destacado fuera de texto).

La Ley 77 de 1959, por la cual se aumentan las pensiones de jubilación y de invalidez, dispuso:

“ART. 1º—A partir del primero (1º) de enero e mil novecientos sesenta (1960), las pensiones de jubilación oficiales, semioficiales y particulares, y las de invalidez, tanto oficiales como semioficiales, que se hayan causado con anterioridad a la vigencia de esta ley, y que sean inferior a mil trescientos setenta y cinco pesos ($ 1375) mensuales, quedarán aumentadas en la proporción que se indica en la siguiente tabla...”.

“ART. 9º.—Las disposiciones de esta ley no se aplicarán al personal militar de las fuerzas armadas y de la policía, ni a los servidores del ramo docente” (destacado fuera de texto).

La Ley 171 de 1961, que reforma la Ley 77 de 1959 y dicta otras disposiciones en materia pensional, fijó el aumento de las pensiones de jubilación anteriores, que en otras leyes se ha denominado “reajuste pensional” y que en su artículo 3º calificó de “reliquidación pensional”, así:

“ART. 1º.—Los aumentos previstos en el artículo primero de la Ley 77 de 1959 se aplicarán también a las pensiones inferiores a mil trescientos setenta y cinco pesos ($ 1375) mensuales, causadas con posterioridad a la sanción de la misma, cuando el año utilizado como base para la liquidación de la respectiva pensión sea alguno de los contemplados en la tabla de aumentos”.

Ahora, como en el artículo 9º de la Ley 77 de 1959 se dispuso que ese aumento pensional no se aplicaba, entre otros, a los servidores del ramo docente y la Ley 171 de 1961 se funda en la citada ley que previó dicha prohibición, se infiere que la misma también se aplica en este caso.

La Ley 1ª de febrero 1º de 1963, “por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones”, en lo pertinente previó:

“ART. 1º—Con retroactividad al primero de enero de 1963, el gobierno procederá a decretar un reajuste de sueldos y salarios tanto en el personal civil de la administración pública como en el de los establecimientos públicos descentralizados y en sector privado, en la siguiente cuantía:

Para las regiones y ciudades donde el salario mínimo vigente sea de trescientos pesos ($ 300) mensuales, estos mínimos y los demás salarios se aumentarán en ciento veinte pesos ($ 120) por mes, hasta sueldos de tres mil pesos ($ 3000) mensuales.

A los otros salarios mínimos urbanos a industriales de zonas diferentes a las señaladas anteriormente, se aumentarán en un cuarenta por ciento (40%). Los demás salarios superiores a los mínimos actuales se aumentarán en la suma que resulte al liquidar el cuarenta por ciento (40%) sobre los salarios mínimos mensuales de cada región...”.

La Ley 4 de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 4º reguló las pensiones de jubilación y de invalidez de los servidores de las entidades de derecho público en cuanto ordenó que a partir de su vigencia “... se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. Se entiende que las pensiones liquidadas como ordena este artículo 4º no tienen derecho a los “antiguos” reajustes pensionales porque ellos fueron establecidos para pensiones reconocidas antiguamente y bajo otros parámetros que con el tiempo perdieron su poder adquisitivo.

Y en su artículo 5º consagró la nivelación a 1966 de las antiguas pensiones reconocidas, al 75 % de la asignación actual del cargo o cargos que sirvieron de base para la liquidación o su equivalente, en su momento; dicha nivelación buscó que las antiguas pensiones se volvieran a liquidar con el 75 % del salario actual del empleo que en su momento se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la antigua pensión. Este procedimiento se hizo por una vez para la época (1966) que señaló la ley.

El Decreto-Ley 435 de 1971 en su artículo 1º estableció un reajuste pensional en las condiciones que allí determinó para quien tenga el status de pensionado a diciembre 31 de 1970; entonces, los titulares de este reajuste pensional son los allí claramente señalados y de ese reajuste, conforme a su artículo 4º, excluyó expresamente a los maestros respecto de la pensión de jubilación territorial “complementaria” (departamental, etc.) lo que se entiende para distinguirla de la pensión de jubilación gracia que ellos pueden recibir.

El Decreto-Ley 1221 de junio 20 de 1975, publicado en el Diario Oficial Nº 34357 de julio 15 de 1975 (a que hace referencia la Ordenanza 03/75 del departamento del Atlántico), “Por medio del cual se reajustan en el sector público las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez”, dictado en ejercicio de las facultades del Decreto-Ley 435 de 1971, dispuso:

“ART. 1º—Reajústanse las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez y las sustituciones pensionales del sector público en un treinta y tres por ciento a partir del 1º de julio de 1975.

“ART. 2º—Deberán efectuar el reajuste de que trata el artículo anterior las entidades oficiales y semioficiales de previsión social de carácter nacional, obligadas a pagar las referidas prestaciones.

“ART. 3º—El reajuste aquí decretado no comprende las prestaciones del personal a que se refiere el artículo 4º del Decreto-Ley 435 de 1971”.

El reajuste pensional consagrado en el Decreto 1221 de 1975, a partir de julio 1º de 1975, en desarrollo de facultades del Decreto-Ley 435 de 1971, conforme a su artículo 3º no comprende a quienes en el artículo 4º fueron excluidos del reajuste en esa disposición de 1971, entre los cuales aparecen los maestros respecto de la pensión de jubilación territorial (departamental, etc.) que tuvieren, que calificó de complementaria, lo que se entiende para distinguirla de la pensión de jubilación gracia que ellos pueden recibir.

La Ley 4ª de 1976, que empezó a regir a partir de enero 1º de 1976, en su artículo 1º estableció el nuevo sistema de reajuste de pensiones oficiales, de oficio y anual, por lo cual, dejó sin efectos al futuro los antiguos sistemas de reajustes pensionales que se aplicaban y existieran en su momento, más cuando en su artículo 12 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, con lo cual resalta que a partir de su vigencia es este y no otro el sistema de reajuste pensional a aplicar. Exigió, para aplicar el reajuste, que el pensionado tuviere el status con un año de anterioridad al reajuste que obtendría, por lo que un tiempo inferior no da derecho al reajuste (art. 1º, par. 2º). Esta ley consagró un sistema de reajuste pensional que se aplicó durante el tiempo que estuvo vigente.

3. Las ordenanzas departamentales del departamento del Atlántico reguladoras de materias pensionales aplicadas en el sub lite.

La Constitución Nacional de 1886 con sus reformas no autorizó a las autoridades territoriales para regular las pensiones de sus servidores salvo un caso de la Ley 4ª de 1913, pero a partir de 1945 el legislador asumió la reglamentación en esa materia y más aún, desde 1957 —en el plebiscito— señaló expresamente que los reconocimientos pensionales solo podrían hacerse conforme a las normas expedidas en la materia por el Congreso. En la Constitución Política de 1991 no se confiere atribución alguna en esa materia a autoridades diferentes a las señaladas en su art. 150.

Ya esta Subsección en providencia del 7 de octubre de 2004(1) efectuó una relación de las ordenanzas proferidas por el departamento del Atlántico bajo la vigencia de la anterior Carta Política que ahora la Sala sintetiza de la siguiente manera:

La Ordenanza 101 de diciembre 7 de 1960 de la Asamblea Departamental del Atlántico, “por la cual se aumentan las pensiones de jubilación”, entre otras normas de relevancia pensional, consagró un aumento pensional proporcional según los aumentos salariales de los docentes en servicio, así:

“ART. 3º.—Cada vez que se decreten aumentos de sueldos a los institutores departamentales en ejercicio, ifso-facto (sic) se aumentarán las pensiones jubilatorias y las de invalidez en una cuantía equivalente a las dos terceras partes del aumento que se decreta para la respectiva categoría a que pertenece el jubilado o pensionado que se establezca en forma de porcentaje.

PAR.—Para las jubilaciones y demás pensiones de los institutores no escalafonados, la liquidación del aumento se hará por el que corresponda a la categoría cuya remuneración esté más cercana a la cuantía del sueldo de que disfrute el maestro escalafonado”.

La Ordenanza 12 de noviembre 5 de 1971 de la Asamblea Departamental del Atlántico, fuera de otras disposiciones señaló reglas en materia pensional, una de las cuales manda:

“ART. 11.—A partir de la promulgación de la presente ordenanza, ninguna pensión de jubilación e invalidez será inferior al 75 por ciento del valor de su último sueldo devengado. Pero, si el empleado ha laborado o prestado sus servicios consecutivamente en el departamento por veinte o más años, entonces el valor de su pensión será igual al valor de su último sueldo devengado” (destaca la Sala).

La Ordenanza 3 de octubre de 1975 de la Asamblea Departamental del Atlántico, sancionada por el gobernador del departamento, “Sobre reajuste de pensiones departamentales concordantes con el Decreto 1221 del mismo año y se dictan otras disposiciones sustitucionales y se dictan otras disposiciones” en cuanto al reajuste pensional especial del 33% dispuso:

“ART. 1º—A partir del presente mes reajústanse las pensiones departamentales por concepto de jubilación e invalidez en un 33% sobre el valor mensual de cada una, de conformidad con el Decreto-Ley 1221 del presente año. En consecuencia, la Caja de Previsión Social del Departamento, Fábrica de Licores y Beneficencia del Atlántico, procederán, de oficio, al reconocimiento, liquidación y pago de dichas pensiones a favor de sus afiliados”.

4. El caso en estudio.

4.1 Hechos probados.

— Mediante Resolución 059 del 22 de julio de 1980, expedida por el presidente de la junta y el gerente de la Caja de Previsión Social del Departamento del Atlántico, se reconoce y ordena pagar una pensión de jubilación vitalicia al señor Luis Aleman Gómez a partir del 1º de enero de 1976 a la edad de 50 años. La mesada pensional se reconoció sobre el 100% de la asignación mensual más 1/12 de la prima. En el mismo acto administrativo se dispuso el reajuste del 15% para cada uno de los años posteriores al reconocimiento (fls. 23-25).

— Por Resolución 115.0 del 5 de febrero de 1982 se efectuaron reajustes a la mesada pensional del señor Aleman Gómez en la forma dispuesta por la Ley 1ª de 1963, Decreto 1611 de 1962, Ley 4ª de 1976 y Ordenanza 101 de 1960 a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, quedando así (fls. 26-28):

AñoPensión inicialPensión reajustada
197616.163,3320.086,42
197720.086,4222.276,92
197822.276,9229.401,98
197929.401,9835.008,28
198035.008,2843.269,96
198143.269,9652.504,09

4.2. El fondo del asunto.

Alega el departamento del Atlántico que los reajustes pensionales solo pueden hacerse conforme a la ley según mandato constitucional y por tanto las autoridades territoriales no tienen facultad alguna para expedir normas sobre la materia, ni siquiera para repetir lo dispuesto por el legislador. Añade que con el “reajuste” a la pensión de jubilación de la parte demandada esta quedó liquidada en más de un 100%, cuando la normatividad la establecía en un 75%.

En el sentir de la Sala, las normas en que se fundamentaron tanto el reconocimiento pensional como los reajustes a favor del educador demandado, vale decir, la Ley 1ª de 1963, el Decreto 1611 de 1962, la Ley 4 de 1976 y la Ordenanza 101 de 1960, no excluyeron de su campo de aplicación de manera expresa a los docentes, como se explicó anteriormente.

A pesar de lo anterior y si bien las entidades territoriales y sus organismos descentralizados no podían adjudicarse la facultad de expedir actos administrativos que reconocieran, incrementaran o tuvieran relación con las prestaciones sociales de sus otrora empleados oficiales, aquellas situaciones jurídicas que se hubieran perfeccionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aunque resultaren ilegales, quedaron convalidadas.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, avaló dichas las situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes](2) los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley”.

Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente fue la protección de los derechos adquiridos, al señalar:

“De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (L. 100/93).

No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplandentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse —es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley— y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la Ley 100 de 1993”(3).

De acuerdo con el anterior pronunciamiento, se reitera lo dicho por esta corporación respecto de que la Ley 100 de 1993 convalidó los derechos adquiridos sin justo título, con fundamento en normas territoriales, tales como ordenanzas departamentales anteriores a su expedición y, por consiguiente, las pensiones así otorgadas deben mantenerse.

En ese orden, si bien el demandado obtuvo su estatus pensional el 1º de enero de 1976 con el 100% de su asignación básica, contrariando el porcentaje dispuesto por la ley del 75%, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento debe continuar vigente.

Con fundamento en los razonamientos anteriores, es del caso confirmar la sentencia objeto de la alzada que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de septiembre 23 de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el departamento del Atlántico contra Luis Aleman Gómez.

Cópiese y notifíquese. Ejecutoriada la anterior providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior decisión la estudió y la aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) Radicación 08001-23-31-000-2003-2655-01(1447-04), actor: departamento del Atlántico, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(2) Aparte declarado inexequible mediante Sentencia C-410 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(3) Sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.