Sentencia 2003-02823 de febrero 18 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Ref.: Expediente 150012331000200302823 01

Número interno: 1276-2009

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Nelly Clemencia Perilla de Gamba

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dieciocho de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Nelly Clemencia Perilla de Gamba, tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca la pensión de jubilación ordinaria, al cumplir los requisitos establecidos en la Ley 6ª de 1945.

Acto acusado

Resolución 1464 de 27 de agosto de 2003, expedida por el Ministerio de Educación Nacional - secretaría de educación de Boyacá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, que le negó a la actora el reconocimiento y pago de su pensión ordinaria de jubilación, por “no cumplir con el requisito de edad para dicha prestación de acuerdo a lo exigido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985...” (fls. 2-3).

De lo probado en el proceso

A folio 61 del plenario obra copia del registro civil de nacimiento de la actora, en el que consta que nació el 2 de diciembre de 1952.

Según certificación expedida por la secretaría de educación de la gobernación de Boyacá, la demandante presta sus servicios como docente del departamento de Boyacá desde el 2 de agosto de 1971 (fl. 62).

Mediante Resolución 1464 de 27 de agosto de 2003 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales en Boyacá (fls. 2-3), negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación elevado por la actora, pues “con su ingreso al servicio del Estado el 02-08-71, no cumple con el mínimo de 15 años de labores para la fecha de promulgación de la Ley 33 de 1985 y en consecuencia le es aplicable lo dispuesto en el artículo 1º de la mencionada ley que establece la edad de 55 años y 20 años de servicio para tener derecho a la pensión de jubilación”.

Normatividad aplicable

La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal:

“Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

... b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”.

Mediante el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos:

“Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.

El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, con el siguiente tenor literal:

ART. 4º—A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 preceptúa:

“Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer.

PAR.—Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas”.

Por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no solo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. Su tenor literal es el siguiente:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el gobierno.

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”.

La Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal:

“Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.

El artículo 1º, parágrafo 2º, ibídem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6ª de 1945. El tenor literal de parágrafo es el siguiente:

“Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley...”.

Régimen docente

El artículo 5º del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. A su vez el Decreto 2277 de 1979 o estatuto docente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales.

En el artículo 70 ibídem(1) dispuso que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32.

La Ley 60 de 1993 en su artículo 6º —inciso 3º—, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración sin que ello signifique un tratamiento especial en esta materia (pensiones).

En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario; de tal forma que la pensión ordinaria puede ser compatible con otra, como la gracia, o con el salario inclusive, pero no más.

Los docentes que prestan sus servicios en entidades del Estado, en sus diferentes órdenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (D. 2277/79, art. 3º) pero no regula lo relativo a régimen pensional.

Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales.

Para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, estaba vigente la Ley 33 de 1985 que establecía en el parágrafo 2º del artículo 1º la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio a la fecha en que entró en vigencia la ley, esto es el 13 de febrero de 1985, fecha en que fue promulgada.

La demandante presta sus servicios como docente desde el 2 de agosto de 1971 (fl. 62), por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con 13 años, 6 meses y 11 días de servicio.

En consecuencia, la demandante no está cobijada por el régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, que le permitía pensionarse a los 50 años de edad, razón por la cual su reconocimiento pensional debe hacerse a los 55 años de edad, ello es el 2 de diciembre de 2007 (fl. 61).

El apoderado de la demandante en el recurso de apelación afirma que con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, los docentes gozan de un régimen especial de pensiones.

Al respecto se observa que mediante Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 el Congreso de la República adicionó el artículo 48 de la Constitución Política que consagra el derecho a la seguridad social “como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.

El parágrafo transitorio 1º del artículo en mención establece:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

A su vez, la Ley 812 de 26 de junio de 2003, por la cual se aprobó el plan nacional de desarrollo para los años 2003-2006, en su artículo 81, reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales con el siguiente tenor literal:

“El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone:

“A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(...).

2. Pensiones:

(...).

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional.

Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional.

Tampoco es cierto que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tengan un régimen especial de pensiones pues la Ley 91 de 1989 solo se refirió al régimen prestacional que venían disfrutando en cada ente territorial pero en ningún momento estableció requisitos pensionales diferentes a los consagrados en las normas de carácter general vigentes que, en este caso, es la Ley 33 de 1985 dado que la actora no se encontraba dentro del régimen de transición previsto por dicha normatividad para acceder al derecho conforme a lo dispuesto en la norma anterior, ello es la Ley 6ª de 1945.

En estas condiciones el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

Confírmase la sentencia de 13 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Nelly Clemencia Perilla de Gamba.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Artículo declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 20 de febrero de 1981.