Sentencia 2003-02831 de diciembre 2 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Expediente 15001233100020030283101

Nº interno: 0653-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades municipales

Actor: Néstor Piragua Lombana

Bogotá D.C., dos de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: « Consideraciones

El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión de la ESE Hospital José Cayetano Vásquez, de Puerto Boyacá, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante, lo que sucedió mediante la Resolución de 413 de 14 de julio de 2003, proferida por el gerente general de la entidad, que ha sido acusada.

Para decidir el presente asunto es menester abordar los siguientes aspectos: 1. El tipo de vinculación que ostentaba el demandante en la ESE Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá; 2. Si hubo falsa motivación o desviación de poder, 3. Si era menester adelantar un proceso disciplinario para desvincular al demandante y si ello impedía el uso de la facultad discrecional.

Para desatar la cuestión que exige la atención de la Sala, se encuentran probados los siguientes hechos:

— Copia auténtica de la Resolución 120 del 7 de mayo de 1987, por la cual se designa al demandante en el cargo de asistente administrativo, del Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá (fl. 2).

— Copia auténtica del acta de posesión 786 del 19 de mayo de 1987, mediante la cual Néstor Piragua Lombana toma posesión del cargo de asistente administrativo del Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá (fl. 3).

— Copia auténtica de la Resolución 413 de julio 14 del año 2003, por medio de la cual se declara insubsistente al subgerente administrativo de la ESE. Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, señor Néstor Piragua Lombana (Fl. 4 y 5).

— Copia autentica del diploma como contador público otorgado a Néstor Piragua Lombana por la Facultad de Contaduría de la Universidad Libre de Bogotá (Fl. 8).

— Copia auténtica del diploma como especialista en gerencia informática, concedido por la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia al demandante (fl. 10).

— Certificación expedida por el Ministerio de Salud, programa de desarrollo y consolidación del sistema nacional de salud, de participación en el taller metodológico contable (fl. 12).

— Certificación expedida por el Servicio Seccional de Salud de Boyacá, de asistencia al curso de “Metodología para el Cálculo de Costos en Salud” (fl. 13).

— Certificación expedida por consultora de economía y gerencia Ltda., de asistencia al seminario “El presupuesto del sector salud” (Fl. 14).

— Certificación expedida por Aseta de asistencia al seminario taller “el sistema presupuestal y nuevo régimen de endeudamiento de las entidades territoriales” (fl. 15).

— Certificación expedida por la escuela superior de administración pública, de asistencia al “seminario taller sobre desarrollo e implementación de un plan estratégico para una empresa social del Estado ESE” (fl.15).

— Constancia expedida por la subsecretaria de desarrollo operacional de la Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá, de asistencia y participación en el curso taller “gerencia de los recurso humanos en las organizaciones de salud” (fl. 17).

— Certificación expedida por la facultad nacional de salud pública de la Universidad de Antioquia, de la asistencia y participación en “el taller de desarrollo empresarial hospitalario” (Fl. 18).

— Certificación expedida por la escuela superior de administración pública de participación en el curso sobre “administración de personal y régimen disciplinario” (fl. 19).

— Constancia expedida por el servicio seccional de salud de Boyacá, de asistencia al “seminario identificación, formulación y evaluación social de proyectos” (fl. 20).

— Certificación expedida por el centro de educación en administración de salud de asistencia al “seminario de actualización para asistentes administrativos” (fl. 21).

— Certificación expedida por el centro de educación en administración en salud de asistencia al “taller de computación en salud” (fl. 22).

— Oficio de fecha 11 de julio de 2003, dirigido por el demandante al gerente de la ESE Hospital José Cayetano Vásquez, de Puerto Boyacá, y factura cambiaria de transporte 7 33794265 de “Servientrega”, mediante el cual se remite el oficio inicialmente señalado, a través de él se niega a presentar la renuncia al cargo (fl. 23 y 24)

— Certificación expedida por la coordinador (sic) de personal de la ESE.

Hospital José Cayetano Vásquez, de Puerto Boyacá, del tiempo de servicios del actor, último sueldo devengado, y cargo desempeñado (fl. 25).

— Memorando 1 de la gerencia de la ESE, de 9 de junio de 2003, dirigido al demandante (fl. 26).

— Oficio de fecha 10 de junio de 2003, mediante el cual el demandante da respuesta al memorando 01 del 9 de junio de 2003, emanado de la gerencia de la ESE (fl. 27).

— Oficio No. 056382 de la Contraloría General de Boyacá, dirigido a Néstor Piragua Lombana, indicándole se haga presente en la dirección operativa de responsabilidad fiscal de dicha contraloría para notificarle el auto de apertura 0019, proferido dentro del proceso fiscal 1162 contra el Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá (fl. 28).

— Se allegó un cuaderno contentivo de la hoja de vida del demandante.

— Copia simple del manual de funciones y requisitos, de la empresa social del Estado Hospital José Cayetano Vásquez, Puerto Boyacá del 15 de septiembre de 1997 (fl. 132 a 174).

— Se recibió Oficio 14627 del 5 de noviembre de 2008 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, por medio del cual comunica que “revisada la base de datos de la oficina de registro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no se encontró constancia de inscripción del señor Néstor Piragua Lombana (...) Por tal razón le sugiero solicitar dicha información a la Gobernación de Boyacá, entidad donde reposa el archivo de la extinta Comisión Seccional del Servicio Civil de ese departamento” (fl. 179).

— Obra la hoja de vida del señor Enrique Erwin Coradine García, del folio 89 al 129 del cuaderno principal, en la cual consta que obtuvo los títulos de “tecnólogo en administración pública regional y urbano”; “administrador público” otorgados por la Escuela Superior de Administración Pública “ESAP”. Al igual que los cursos sobre actualización laboral y de contratación realizados por la Cámara de Comercio de la Dorada, así como los certificados de asistencia a varios seminarios.

1. Sobre el tipo de vinculación laboral del demandante.

Cuando se produjo el retiro del empleado de la entidad demandada, el señor Néstor Piragua Lombana, desempeñaba el cargo de subgerente administrativo.

Se colige de lo anterior que el cargo desempeñado por el demandante, era de libre nombramiento y remoción, designación que tiene amparo normativo en el artículo 125 de la Constitución Política(7). Este precepto, establece como regla general que los servidores del Estado sean incorporados mediante el sistema de méritos y además que permanezcan en el cargo, mientras no hayan incurrido en las causales específicas de retiro previstas por el legislador. No obstante, la Constitución también prevé que los directores y responsables de las instituciones, pueden rodearse de personas de su entorno más próximo, es decir, de toda su confianza, quienes encarnan y materializan las políticas administrativas y las estrategias del director para el desarrollo de la misión institucional, por lo que el manejo de este grupo especial de personas de confianza debe ser flexible. Por lo que acaba de decirse, la Constitución y la ley han previsto que algunos cargos deban ser de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que su permanencia responda a la discrecionalidad del presidente, director, gerente o responsable de la entidad, todo con amparo en el citado artículo 125 de la Carta.

La Corte Constitucional, se ha pronunciado sobre la posibilidad de que haya empleos de libre nombramiento y remoción, cuyos titulares, por carecer del privilegio de estabilidad, y por no ser de carrera, pueden ser retirados del servicio mediante actos discrecionales no motivados. Así en la Sentencia C-734 de 2000, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, esa Corporación dejó sentado:

“En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador .

De otro lado, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, otorga al nominador la potestad discrecional de poner fin a la relación laboral; dispone la norma que:

“En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.

Entonces, esa facultad discrecional permite que los empleados de libre nombramiento y remoción puedan ser retirados de sus funciones, con el fin de garantizar el buen servicio público, es decir, ese vínculo no genera ningún tipo de estabilidad, a menos que exista una limitación de orden legal, la cual debe ser alegada y demostrada, cuando el asunto transita al examen de la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, el estudio de las pruebas señala nítidamente que el demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, que no pertenece a la carrera administrativa y por lo mismo carece del privilegio de estabilidad. En armonía con lo dicho, la protección que la ley brinda a los funcionarios de carrera no otorga estabilidad a los funcionarios que carecen de ella, como acontece con el demandante.

2. Sobre el cargo de desviación de poder del que se acusa a la administración.

Según expresa el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la causal denominada desviación de poder, como fuente de anulación de los actos administrativos, impone siempre indagar su propia finalidad para fijar su alcance. Al respecto, reitera ahora la Sección, lo dicho en la sentencia de 12 de febrero de 2009, consejera ponente doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 3009-2004, actor: Ángel Ovidio Buitrago Leguizamón, providencia en la que se dejó sentado lo siguiente:

“La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (C.P. art 2º, CCA, art, 2º), lo cual constituye la esencia de su ser”.

En términos generales, el fenómeno de la desviación de poder puede presentarse inclusive en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues esta prerrogativa, la discrecionalidad, no puede ejercerse de manera arbitraria o abusiva, ni exceder las directrices y principios previstos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro de un funcionario, que carece de estabilidad esté inspirado en genuinas razones del buen servicio(8) y no en motivaciones diferentes.

Entonces, la sanción de nulidad del acto, por estar inspirada su génesis en la desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, pues actos de esta naturaleza discrecional pueden encubrir un propósito ilegal, o exceder las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio(9).

Admitido lo anterior, también es sabido que para el logro de los fines y metas trazados por la dirección de las instituciones, es decir, para el logro cabal de sus cometidos, el ordenamiento prevé la posibilidad de que los responsables de cada entidad puedan rodearse de personas de su entera confianza. Lo excepcional de la situación de los empleados de libre nombramiento y remoción, reside en que estos no cumplen las exigencias que de modo general se aplican a quienes ingresan al servicio, esto es, superar los requerimientos del concurso de méritos y someterse a un régimen estricto y periódico de calificaciones. Los empleados de libre nombramiento y remoción, tienen entonces el privilegio de ingresar al servicio sin hacer oposición de sus méritos con otros aspirantes, es decir, sin someterse a los rigores de un concurso. Igualmente quedan eximidos de las evaluaciones periódicas que a los funcionarios del escalafón se aplican. Por supuesto que a cambio de todos esos privilegios, el empleado de libre nombramiento y remoción está expuesto a las vicisitudes y cambios institucionales necesarios para lograr las metas que se proponen las directivas de la administración. Por lo mismo, el manejo de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es un instrumento estratégico de la política de gobierno de las instituciones, y brinda a la administración la posibilidad de reclutar nuevos recursos humanos para la consecución de esos fines.

En el asunto que ahora transita por el Consejo de Estado, el acto administrativo, revestido de la presunción de legalidad, muestra que sí existieron motivos razonables para que el nominador hiciera uso de la facultad discrecional y dispusiera el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción. No hubo desviación de poder, si se toma en cuenta que el retiro del servicio no fue el crudo ejercicio del poder discrecional, sino que existieron motivos para disponer el cambio. Y sin que sea menester entrar a juzgar la fuerza de las razones esgrimidas por la administración, lo cierto es que el actor acusa persecución política, imputación que apenas queda en el plano de los enunciados.

En nada cambia la situación, el alegato de la parte demandante, conforme al cual las nuevas directivas forzaron su renuncia de manera verbal. No obstante, la única prueba aportada para acreditar ese hecho, es una nota que el propio demandante dirige a la administración, afirmando que se niega a renunciar, lo que no muestra por sí solo que le haya sido solicitada la renuncia. Es decir, el demandante no podía por sí procurarse la prueba de que fue presionado a renunciar del cargo, haciendo una manifestación unilateral de no acatar un pedido de renuncia hecho por la administración, el que no aparece demostrado.

De otro lado, ha planteado el actor que quien le sustituyó en el cargo no reunía las condiciones para el ejercicio de la función. No obstante, esa no es una deducción que resulta directamente de la normatividad, sino un juicio de valor del demandante, insuficiente para deducir de allí que el cambio no sirvió para mejorar el servicio. De modo general y sin acudir a alambicados razonamientos el sustituto sí cumple con los mínimos reglamentarios que se exigen para el desempeño del cargo.

Además, no hay prueba alguna de que la designación sobreviniente no hubiera producido una mejora del servicio, menos que se hubiera producido un deterioro de la función por el sólo retiro del demandante, es decir, todo se reduce a una simple opinión de este acerca de una supuesta persecución política y burocrática, que como hipótesis está huérfana de prueba en el proceso.

Sobre la carga de la prueba en situaciones semejantes a la presente, ha tenido ocasión de pronunciarse esta sección:

“Corresponde al demandante probar o demostrar que con la expedición de un acto administrativo se incurrió en desviación de poder o falsa motivación, tarea difícil por cierto, pues justamente la discrecionalidad viene fortalecida con la exoneración del deber de dar razones para el acto. Por lo mismo, el compromiso del demandante, reside en acreditar que hay una motivación implícita distinta al buen uso de la discrecionalidad, en suma que hay abuso, lo que al amparo del principio de que la mala fe debe probarse, impone acreditar de modo inequívoco que los motivos y finalidades no eran, ni el uso de la posibilidad, de mejorar el servicio, ni el ejercicio legítimo del poder discrecionalidad sino algún designio secreto y reprobable. Como se aprecia, mostrar la simple incoherencia del nominador, que con una mano otorga una distinción y con otra decide casi inmediatamente el retiro del distinguido, no sería suficiente para demostrar el desvío de poder, en especial porque la mención no fue otorgada por la misma autoridad que dispuso el retiro. Además de ello, ha de probarse que no hubo tal mejora en el servicio sino lo contrario, es decir que las expectativas se frustraron o que por sus antecedentes se pueda descartar objetivamente que el sustituto pueda desempeñar exitosamente la tarea, o que por sus resultados haya menoscabado la función”(10).

Puestas en esta dimensión las cosas la hipótesis de que hubo desviación de poder se quedó en los meros enunciados, pues nada evidencia un deterioro en el servicio con ocasión del retiro del demandante, tampoco aparece demostrado que fuera conminado a renunciar, y menos que el sustituto no reuniera las calidades estatutarias mínimas para el desempeño del cargo.

3. Si era menester adelantar un proceso disciplinario para desvincular al demandante y si ello impedía el uso de la facultad discrecional.

Ha debatido la parte demandante que, si se le acusaba de haber faltado a sus deberes, debió haberse tramitado un proceso disciplinario, por lo que la ausencia denota por sí un episodio de desviación de poder.

Para el Consejo de Estado, no puede confundirse la función que cumple la facultad discrecional que autoriza el retiro de funcionarios de libre designación, con la potestad correccional o disciplinaria porque son dos cosas esencialmente distintas, eso es, cada una de ellas responde a exigencias independientes.

Como es sabido, para el logro de los fines y metas trazados por la dirección de las instituciones, es decir, para el logro cabal de sus cometidos, el ordenamiento prevé la posibilidad de que los responsables de cada entidad puedan rodearse de personas de confianza. Por lo mismo, el manejo de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es un instrumento estratégico de la política de gobierno de las instituciones.

No obstante, esa potestad de retiro, que puede ser dispuesta con ocasión del uso de la discrecionalidad, no excluye ni interfiere el ejercicio de la responsabilidad disciplinaria, tampoco de la responsabilidad penal, pues ellas se desarrollan en planos diferentes.

En efecto, la responsabilidad por el fracaso de una gestión o la frustración de los resultados esperados, no se traduce necesariamente en responsabilidad disciplinaria o penal. Por supuesto que los bienes jurídicos protegidos por las acciones disciplinarias y penales, no son los mismos que inspiran la gestión administrativa. Por lo mismo, las normas que regulan la responsabilidad disciplinaria y los dictados de las ciencias administrativas no son idénticos, ni en su naturaleza, ni en sus efectos, tampoco en sus fuentes. Así, las normas correccionales, en cuanto tipifican conductas y prevén sanciones para ellas, no son de la misma estructura de los dictados de la técnica administrativa. De otro lado, la desatención de las directrices técnicas, lleva a consecuencias enteramente distintas de las secuelas disciplinarias, pues en aquel caso se trata del fracaso de una función, o la imposibilidad de alcanzar las metas y fines institucionales, mientras que la trasgresión de los tipos disciplinarios genera verdaderos castigos individuales.

Por lo que acaba de decirse, quien dirige una institución puede optar por hacer uso de la facultad discrecional, sin que sea menester que en todo caso y fatalmente, haya de iniciarse un proceso disciplinario por los mismos hechos.

Así las cosas, la ausencia del sitio de trabajo, puede ser suficiente motivo para justificar el uso de la potestad discrecional, aunque no alcance a erigirse en una hipótesis que sea objeto de investigación disciplinaria. Igualmente, la mala práctica de las reglas y consejos técnicos que reposan en los manuales operativos de las instituciones, no podrían ser por sí mismos, fundamento para la apertura de un proceso disciplinario, pero sí para que se produjera el retiro del funcionario de libre nombramiento y remoción, como herramienta administrativa para lograr la eficiencia y en general el logro de los cometidos que se propone la entidad, buscando que nuevos recursos humanos interpreten cabalmente la misión institucional.

Además de lo dicho, cuando la conducta cometida por el funcionario es de tal intensidad que compromete, no sólo su papel misional y las metas de su gestión administrativa, sino que pasa los linderos de la responsabilidad penal o el compromiso disciplinario, de modo que se abre alguno de esos procesos en contra del funcionario por desatención de sus deberes y responsabilidades, ello no impediría hacer uso de la discrecionalidad. En suma, la apertura de un proceso disciplinario o penal no puede inhibir el uso de la potestad discrecional que lleve al retiro del funcionario. Resulta sí intolerable, exigir, como aquí se hace, que por haberse iniciado un proceso disciplinario contra un funcionario de libre nombramiento y remoción, esa circunstancia, que le debiera ser adversa, se convierta en fuente de estabilidad mientras se tomen las determinaciones propias del proceso correccional. La estabilidad propia de los empleados de carrera y excluida expresamente para los empleos de libre nombramiento, no puede ser ganada por estos a la espera de las resultas de un proceso disciplinario.

No es cierto entonces, como se plantea en el recurso de apelación, que hubo desviación de poder, por el solo hecho de no haber adelantado un proceso disciplinario previo para juzgar la conducta del empleado, en verdad, así no se procedió y si se hubiera dispuesto de tal modo, ello no impedía que la Administración hiciera uso del poder discrecional, con prescindencia de la responsabilidad disciplinaria que reclama la parte demandada.

Puestas así las cosas, las pretensiones de la demanda estaban llamadas al fracaso, y por lo mismo acertó el Tribunal al desechar las pretensiones de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por Néstor Piragua Lombana contra la ESE Hospital José Cayetano Vásquez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

(7) “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (...)”.

(8) Al respecto, dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

(9) Al respecto, dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub sección “B”, sentencia de 4 de febrero de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 63001233100020030066801, Nº interno 1348- 2008, autoridades nacionales, actor: Gustavo Mora Roa.