Sentencia 2003-02994/40590 de mayo 11 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso: 05001123310002003299401 (40.590)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Gladys Elena Agudelo Agudelo y otros

Demandado: Municipio de Santa Rosa de Osos

Acción:Reparación directa

Temas: Culpa exclusiva o concausa de los padres del menor de edad en accidente de tránsito.

Bogotá D.C., once de mayo de dos mil diecisiete.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 7 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 304 a 322, cdno. ppal. 2).

SÍNTESIS

Se demanda la responsabilidad extracontractual del municipio de Santa Rosa de Osos como consecuencia del accidente ocurrido el 7 de septiembre de 2001, en donde murió la menor Alejandra Rojas Agudelo al ser arrollada por un vehículo oficial de propiedad del referido municipio y conducido por una persona que laboraba para dicha entidad.

I. Antecedentes

1. Demanda.

El 27 de agosto de 2003 (fl. 27, cdno. ppal.), los señores Lubin Antonio Rojas Agudelo, Gladys Elena Agudelo Agudelo, quien obra en nombre propio y en representación de sus hijas menores Diana Maritza y Erika Johana Rojas Agudelo, y Elsy del Socorro Agudelo Buitrago, en su condición de padres los dos primeros, de hermanas las dos siguientes y la última como abuela de la menor Alejandra Rojas Agudelo, presentaron demanda en contra del municipio de Santa Rosas de Osos, en ejercicio de la acción de reparación directa (fls. 13 a 27, cdno. ppal.).

1.1. Los hechos.

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fls. 14 a 16, cdno. ppal.):

El 7 de septiembre de 2001, en la calle “Arenales” de la zona urbana de Santa Rosa de Osos, la niña de tres años de edad Alejandra Rojas Agudelo en momentos en que atravesó la referida vía fue atropellada por el vehículo tipo camión de placas OKK-030, dedicado a la recolección de basuras, de propiedad del municipio de Santa Rosas de Osos y conducido por unos de sus empleados, quien reportaba otros accidentes similares, incluso, con otra persona fallecida.

1.2. Las pretensiones.

Con fundamento en la situación fáctica antes relacionada, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 35 a 38, cdno. ppal.):

1. Declarar responsable al municipio de Santa Rosa de Osos, representada legamente por la señora Blanca Cecilia Rojas Álvarez, de los hechos en que perdió la vida la menor impúber Alejandra Rojas Agudelo ocurridos el día (sic) de septiembre de 2001 y en consecuencia,

2. Condenar al municipio de Santa Rosa de Osos a pagar a los demandantes Gladys Elena Agudelo Agudelo, quien demanda en nombre propio y en el de sus jijas menores Diana Maritza y Erika Johana, Lubin Antonio Rojas Agudelo y Elsy del Socorro Agudelo Buitrago, la totalidad de los perjuicios morales (pretium doloris) por el fallecimiento de la menor Alejandra Rojas Agudelo, hija, hermana y nieta de los mismos, a saber:

2.1. Mil (1000) salarios mínimos legales para los padres, Gladys Elena Agudelo Agudelo y Lubin Antonio Rojas Agudelo.

2.2. Quinientos (500) salarios mínimos legales para las hermanas Diana Maritza y Erika Johana.

2.3. Quinientos (500) salarios mínimos legales para la abuela Elsy del Socorro Agudelo Buitrago.

3. Condenar al pago de la totalidad de las costas, inclusive en la lógica de los gastos en que se ha incurrido con ocasión del proceso judicial. Para el efecto, el apoderado ha suscrito un acuerdo de honorarios equivalente al 30% del valor del total recaudado en el proceso judicial, lo que se acredita con un ejemplar del respectivo contrato.

2. Contestación de la demanda.

El municipio de Santa Rosa de los Osos (fls. 36 - 51, cdno. ppal.) se opuso a las pretensiones de la demanda, en tanto estimó que la responsabilidad fue de los padres que descuidaron a la menor y permitieron que irrumpiera súbitamente en la vía pública sin que el conductor del vehículo pudiera evitar el accidente. Igualmente, aseguró que tanto el vehículo como su conductor prestaban sus servicios a la sociedad mejoras públicas de Santa Rosa de Osos, encargada de la recolección de basuras en el municipio.

Afirmó que la víctima fue movida del lugar del accidente por sus familiares, razón por la cual se ignora el sitio donde ocurrió su muerte; sostuvo que las huellas de frenado indican que el conductor estuvo atento en la conducción e intentó evitar el accidente. Sostuvo que la velocidad del vehículo fue la permitida, sin que fuera físicamente posible que alcanzara altas velocidades por sus características. Advirtió que es peligroso sostener que anteriores accidentes puedan impactar en la presente responsabilidad del conductor y, por consiguiente, de la demandada, con mayor razón si en los anteriores episodios tampoco hay evidencias de un comportamiento culposo.

Propuso como excepciones la (i) falta de jurisdicción, en tanto el vehículo y quien lo conducía estaban al servicio de la sociedad Mejoras Públicas de Santa Rosas de Osos, empresa de servicios públicos domiciliarios cuya responsabilidad debe definirse por la jurisdicción ordinaria, y (ii) la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto la conducta de la menor fue imprevisible e irresistible, toda vez que no se espera que una menor de tres años cruce la vía en la forma que lo hizo y sin ninguna vigilancia por parte de un adulto responsable, además a pesar de que el conductor intentó evitar el impacto este se produjo.

3. Los alegatos.

Las partes no se presentaron alegaciones finales.

II. La sentencia apelada

Mediante sentencia del 7 de octubre de 2010 (fls. 304 a 322, cdno. ppal. 2), el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto sostuvo:

“1. Excepciones

Dado que en la contestación a la demanda, la apoderada de la entidad propone como excepción “la falta de jurisdicción”, como quiera que se trata de una causal de nulidad insubsanable, previa al estudio del caso concreto, se procederá a realizar un análisis al respecto.

Pues bien, teniendo en cuenta que la excepción de falta de jurisdicción, tiene como fundamento que la responsabilidad del hecho es de una sociedad prestadora del servicio de aseo y no del municipio, razón por la cual considera que le corresponde el caso a la jurisdicción ordinaria; advierte la Sala que los fundamentos expuestos apuntan más, a que lo que pretende realmente, es una falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que la que debe ser demandada es la sociedad prestadora del servicio de aseo y no el municipio.

En consecuencia, comoquiera que las excepciones si están dirigidas a controvertir la prosperidad de las pretensiones, la Sala se ocupará de las mismas, si es pertinente, al decidir sobre el fondo del presente asunto. (…)

4. Culpa exclusiva de la víctima (…)

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que de las pruebas que reposan en el expediente, se puede concluir que la aparición repentina de la menor Alejandra Rojas Agudelo fue un hecho imprevisible e irresistible para el conductor, pues su muerte se presentó en accidente de tránsito cuando al cruzar la calle, ella se lanzó de improviso para el lado derecho, impactando con el camión de basura del municipio de Santa Rosa de Osos, vehículo que transitaba en forma normal por su lado derecho, situación que se corrobora con los múltiples testimonios y los análisis hechos en la Secretaría de Transporte y Tránsito de Santa Rosa de Osos y la Fiscalía General de la Nación antes citados; además, que desde la elaboración del croquis por parte de las autoridades administrativas aparece clara la declaración del conductor cuando dijo que:

“(…) cuando en la calle de arenales de repente salió la niña de la casa corriendo y se atravesó la calle y cuando iba a frenar era tarde, (…), yo la alcancé a ver a una distancia de cinco a seis metros aproximadamente, (…) Ese día iba con 8 toneladas, viaje lleno (…) pisé el freno al carro pero no paró inmediatamente, porque ya no estaba muy cerquita de la niña, dejé huella de frenado pero yo no supe de cuánto (…)” (fl. 23).

También ofrece claridad los argumentos de la Secretaría de Tránsito cuando dice en la resolución 045 del 11 de abril de 2002, que:

Cabe resaltar, en este análisis probatorio, que aunque los testimonios decretados y practicados por el despacho, fueron en su mayoría hechos por las personas que trabajan en ese momento en el camión de basura, que coinciden en sus afirmaciones con el relato de los hechos; los demás no fueron presenciales, excepto la señora Esmeralda de Jesús Sánchez Agudelo, quien en su testimonio hace un exagerado énfasis en la excesiva velocidad del camión de basura, manifestaciones que quedan desvirtuadas con lo resuelto por las entidades administrativas.

Así las cosas, se tiene que el hecho se desarrolló en buenas condiciones de visibilidad; el conductor se encontraba en buen estado anímico, el vehículo no se desplazaba a velocidad excesiva y se frenó inmediatamente cuando se pudo observar que la niña, tratando de esquivarla.

De manera pues, que la Sala considera que el accidente ocurrió por el hecho exclusivo de la víctima como factor determinante el resultado dañoso, que exime de responsabilidad a la administración. En consecuencia se negarán las súplicas de la demanda”.

III. Segunda instancia

1. De la apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpone y sustenta recurso de apelación (fls. 324 - 333, cdno. ppal. 2, presentado el 17 de noviembre de 2010).

Los argumentos de la apelación son: (i) el manejo descuidado de los padres es insuficiente para configurar un hecho exclusivo de la víctima, en tanto no es la causa eficiente del accidente; (ii) para determinar la ocurrencia del hecho exclusiva de la víctima, el a quo se valió de los testimonios de los compañeros del conductor del vehículo comprometido, pruebas que resultaban sospechosas por los vínculos laborales que generan solidaridad y encubrimiento; (iii) la muerte de la menor se debió a la violación del deber mínimo de cuidado por parte del conductor del vehículo oficial, quien se probó conducía a exceso de velocidad y, de no ser así, vio a la niña a más de seis metros de distancia y a una velocidad mínima sin que evitara el desafortunado desenlace, (iv) las lesiones de la menor fueron de tal gravedad que hacen poco probable que sean el resultado de un vehículo que transitaba a 15 kilómetros por hora y con una visual de seis metros respecto de la víctimas; (v) el proceso de ponderación del conductor resulta por completo desafortunado, en tanto todo indica que prefirió atropellar a la menor que dañar una casa. Los mismos reparos se reprodujeron frente a los demás testimonios, y, finalmente, (vi) la marcada tendencia del a quo de adecuar la posición de las partes, con el ánimo de favorecer a unas de ellas, como sucedió con el estudio de la excepción de falta de jurisdicción, en donde simplemente se consideró la configuración de una falta de legitimación, en una interpretación favorable de la contestación de la demanda.

2. Los alegatos.

La parte actora insistió en los argumentos de su alzada (fls. 343 a 345, cdno. ppal. 2).

El Ministerio Público (fls. 346 a 353, cdno. ppal. 2) estimó que estaba plenamente demostrada una concurrencia de culpas, en tanto el desarrollo de la actividad peligrosa y la negligencia de los padres fueron determinantes en la causación del daño. En efecto, la muerte de la menor fue consecuencia del impacto con el vehículo oficial, pero ese resultado estuvo mediado por el descuido de los padres que permitieron un escenario como el analizado.

IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

Como dentro de la controversia está una entidad pública, el municipio de Santa Rosa de Osos, el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción. Igualmente, esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, toda vez que tiene vocación de doble instancia(1).

De otro lado, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual del municipio de Santa Rosas de Osos como consecuencia de los hechos descritos en la demanda.

1.2. La legitimación en la causa

Las partes se encuentran legitimadas.

La parte actora, en tanto demostró los vínculos con la menor Alejandra Rojas Agudelo a través de los respectivos certificados civiles de nacimiento, así: el padre es el señor Lubin Antonio Rojas Agudelo y la madre la señora Gladys Elena Agudelo Agudelo (fl. 4, cdno. ppal.); las hermanas Diana Maritza y Erika Johana Rojas Agudelo (fls. 6 y 7, cdno. ppal.), y la abuela materna la señora Elsy del Socorro Agudelo Buitrago.

La parte demandada por cuanto el señor Jhon Alberto Mesa, que conducía el vehículo oficial comprometido en los hechos (fl. 92, cdno. ppal., informe de accidente 00-000089, del 7 de septiembre de 2001), estaba vinculado para el municipio demandado desde el 1 de junio de 1992 hasta el 7 de septiembre de 2001, fecha última cuando ocurrió el accidente (fl. 12, cdno. ppal., certificación de la Alcaldesa del municipio de Santa Rosa de Osos). Igualmente, el vehículo oficial es de propiedad de la demandada (fl. 92, cdno. ppal., informe de accidente n.º 00-000089, del 7 de septiembre de 2001).

1.3. La caducidad.

El accidente que dio lugar a la presente acción ocurrió el 7 de septiembre de 2001 (fl. 92, cdno. ppal.) y la demanda se presentó el 27 de agosto de 2003 (fl. 27, cdno. ppal.), por lo tanto es claro que el bienio para interponer la acción de reparación directa no estaba vencido.

2. Excepciones.

Toda vez que en la alzada se cuestionó la forma en que se decidió la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el municipio demandado, la Sala procederá a revisar esa cuestión. En ese orden, precisa recordar que la demandada afirmó que el presente asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria, por cuanto la responsable de la prestación del servicio de aseo en el municipio era la empresa sociedad de Mejoras Públicas de Santa Rosa. En tal sentido, la Sala comparte la solución dada por el a quo, si se tiene en cuenta una cuestión elemental y es que la susodicha sociedad no fue demandada. En esos términos, se trata, como bien se dijo en la sentencia de primera instancia, de una excepción que se adecua más técnicamente a una falta de legitimación en la causa por pasiva, que como quedó visto en el acápite correspondiente no está llamada a prosperar. En los términos expuestos, la decisión del a quo sobre el particular se debe confirmar. Ahora, como esa cuestión no se incorporó en la parte resolutiva la Sala procederá en tal sentido, con el fin de negar expresamente la prosperidad de las excepciones propuestas.

En cuanto a las demás pretensiones, relativas a la ocurrencia de un hecho de la víctima, se resolverán al desatar el fondo del presente asunto.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico del presente asunto se concreta en determinar la responsabilidad extracontractual del municipio de Santa Rosa de Osos como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 7 de septiembre de 2001, en el que perdió la vida la menor Alejandra Rojas Agudelo.

4. Los elementos de la responsabilidad extracontractual.

4.1. Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(2), de manera que, resuelto este tema, se entrará a estudiar la imputación.

4.2. Igualmente, precisa referir que los documentos allegados por la parte actora lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, en copia auténtica y simple.

Ahora, frente a las pruebas provenientes del proceso penal adelantado en contra de Jhon Alberto Mesa Lopera, conductor del vehículo oficial (fls. 85 a 140, cdno. ppal., copias simples y 146 a 198, cdno. ppal., copias auténticas), debe señalarse que fueron pedidas en la demanda y aportadas por la demandada en su contestación de la demanda (fls. 25 y 49, cdno. ppal.), sin que en momento alguno las partes solicitaran ratificación de las mismas. En consecuencia, teniendo en cuenta que las partes tuvieron pleno conocimiento de esas actuaciones, se valieron de ellas en este proceso y no formularon reparos frente a las mismas, se valorarán en esta instancia sin otra consideración, claro está, con las limitaciones que la Sección ha establecido para este tipo de pruebas(3).

Las mismas apreciaciones son extensivas para las actuaciones adelantadas por la Secretaría de Transporte y Tránsito de Santa Rosa de Osos.

4.3. El daño.

En el sub lite, el daño consiste en la muerte de la menor Alejandra Rojas Agudelo. Ese hecho se encuentra demostrado con el respectivo certificación de defunción, según el cual la menor murió el 7 de septiembre de 2001, sin más anotaciones (fl. 5, cdno. ppal.). En el informe de necropsia se dejó consignado que el deceso fue consecuencia “natural y directa a: Shock traumático secundario a: Estallido visceral total, fractura con minuta de vértebras dorsales secundario a aplastamiento en accidente de tránsito” (fl. 104, cdno. ppal.).

4.4. La imputación.

4.4.1. En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(4):

“En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tengan que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

4.4.2. En ese orden, frente a la imputación del daño producido a los actores, de las pruebas allegadas al plenario, se tiene:

4.4.2.1. Del informe del accidente.

El 7 de septiembre de 2001, a las 12 y 15 p.m., en el municipio de Santa Rosa de Osos, en el sitio conocido como El Camellón, ocurrió el accidente de tránsito en el que perdió la vida la menor Alejandra Rojas Agudelo (fls. 92 y 93, cdno. ppal., informe de accidente 000089).

En este hecho estuvo involucrado el vehículo oficial tipo camión de placas OKK-030, marca Kodiac, de propiedad del municipio de Santa Rosa de Osos (fl. 167 rev., cdno. ppal., tarjeta de propiedad) y conducido por el señor Jhon Alberto Mesa Lopera; frente a las condiciones de la vía se consignó: urbana, residencial, recta, doble sentido, carriles uno (sic), asfalto y buen estado; en relación con las condiciones climáticas se anotó normal, y, finalmente, en el croquis levantado se observa que la huella de frenado fue de 14.60 metros en la llanta derecha y de 13.30 metros en la llanta izquierda.

El conductor ante la autoridad de tránsito manifestó “la niña, cuando yo la ví, donde empieza la huella de frenado, luego freno no alcance a parar el carro a una velocidad de 20 km/h antes de llegar al desalto, la cogí con el bomper primero y luego con la llanta izquierda delantera” (fl. 93, cdno. ppal.).

En el informe se dejó constancia de que no se inmovilizó el vehículo, por disposición del Fiscal de conocimiento.

4.4.2.2. Del proceso penal.

4.4.2.2.1. A las 12 y 20 p.m. del mismo día, la Fiscalía Seccional de Santa Rosas de Osos llevó a cabo la inspección de cadáver. En ella se consignó que “la menor iba a comprar una crema a la tienda cuando la atropelló el carro de la basura” y que “al momento de la diligencia del cadáver fue movido” (fl. 86, cdno. ppal.).

4.4.2.2.2. A las 13:50 del mismo día, se le practicó el examen de embriaguez al señor Jhon Alberto Mesa Lopera, conductor del vehículo oficial implicado, por parte del médico de la autoridad de tránsito de Santa Rosa de Osos. Después de un examen clínico, el mismo resultó negativo. No se refiere examen de sangre, sino un interrogatorio y unas pruebas como dedo de nariz, base de sustentación, mustagmus horizontal, incondición motora, aumento de polígono de sustentación y sentido de orientación (fl. 110, cdno. ppal.).

4.4.2.2.3. En el acta n.º 037 del 7 de septiembre de 2001, el C.T.I., grupo de topografía, levantó el croquis del accidente y en él se consignó que la huella de frenado era de 11.93 metros (fl. 115, cdno. ppal.).

4.4.2.2.4. El 11 de septiembre de 2001, miembros del C.T.I. rindieron su informe sobre la diligencia de inspección del cadáver de la menor Alejandra Rojas Agudelo (fls. 89 a 91, cdno. ppal.). En ese documento se consignó:

“Metodología

En compañía del señor Fiscal nos desplazamos al Barrio Arenales donde efectivamente encontramos un cadáver de sexo femenino, correspondiente al nombre Alejandra Rojas Agudelo, de 3 años de edad, natural de Santa Rosa de Osos, hija de Lubin y Gladis, quien fue atropellada por el camión de la basura.

En el momento de la diligencia el cuerpo de la menor había sido trasladado del lugar de los hechos por la señora Gladis Agudelo (madre de la niña) y se encontraba a la entrada de la casa donde residía la infanta (…).

Conclusión

De las averiguaciones inicialmente realizadas se logró identificar que quien iba conduciendo el vehículo tipo camión de placas OKK-030, recolector de la basura adscrito al municipio de Santa Rosa de Osos, comprometido en el accidente donde perdió la vida la menor Alejandra Rojas Agudelo, fue el señor John Alberto Mesa Lopera, identificado con cédula de ciudadanía 8.152.160 de Santa Rosas de Osos (…)”.

4.4.2.2.5. Obra a folios 95 a 99 álbum fotográfico del día del accidente.

4.4.2.2.6. El 12 de septiembre de 2001, el Técnico Judicial I, código 2561 del C.T.I. rindió su informe sobre la inspección que realizó el 8 (sic) de septiembre del mismo año al vehículo oficial comprometido. En ese documento se consignó que los frenos, el embrague, el acelerador, las luces, el pito y las cornetas estaban en buen estado y que las condiciones climatológicas eran buenas, tiempo seco y soleado (fls. 100 y 101, cdno. ppal.).

4.4.2.2.7. El 19 de septiembre de 2001, el señor Jhon Alberto Mesa Lopera rindió versión libre ante la Fiscalía Seccional de Santa Rosa de Osos, así (fls. 111 - 113, cdno. ppal.):

“Preguntado: Sírvase hacernos un relato detallado del accidente que mencionada. Contestó: Yo iba hacia el relleno sanitario a descargar el carro, el carro es el recolector de la basura marca Kodiac, de placas OKK-030. Cuando yo iba en marcha de repente apareció la niña y ya n (sic) tiempo de frenar porque ya era tarde. La niña salió de la casa sin mirar para ningún lado, salió del lado izquierdo hacia el lado derecho cuando ya le pegué con el bomper y ya no alcance a ver más. De ahí le pasó la llanta delantera del lado izquierdo por la cintura y ahí fue donde la estripó (sic) y murió instantáneamente. Preguntado: Díganos libremente cómo es la vía en el sitio del accidente. Contestó: Es más bien angosta o estrecha. Es una recta y plana. Está en buen estado el pavimento a esa hora estaba seco. Preguntado: Cuándo tiempo llevaba usted conduciendo ese vehículo. Contestó: Llevaba cuatro meses. Preguntado: A usted qué personas lo acompañaban. Contestó: Cuatro personas que se llaman Arley Mira, que iba al lado izquierdo en el estribo. Iba a Israel Pérez, dentro de la cabina, Jairo Pérez dentro de la cabina y Walter González en el estribo del lado derecho (…). Preguntado: En el sector donde ocurrió el accidente usted iba todavía recolectando basura o ya iba derecho para el relleno. Contestó: Yo iba derecho para el relleno. Ya iba a descargar el viaje. Iba más o menos a veinte o veinticinco kilómetros por hora, el carro llevaba con el viaje dieciocho toneladas, vacío pesa diez. Preguntado: Díganos usted está conforme con el croquis que levantó el agente de tránsito. Contestó. Sí señor. Preguntado: Cómo explica que en dicho croquis aparezca la huella de frenada de la calzada izquierda hacia la calzada derecha. Contestó: Porque esquivé, yo traté de esquivarle, sino le hubiera esquivado me hubiera ido contra una casa y había matado cuatro o cinco”.

4.4.2.2.8. El 3 de octubre de 2001, el señor Dany Arley Mira, ocupante del vehículo oficial comprometido, ante la Fiscalía Seccional arriba mencionada, declaró (fls. 116 - 118, cdno. ppal.):

“Preguntado: Díganos todo lo que usted sepa con relación al accidente de tránsito ocurrido el pasado 7 de septiembre en las horas del mediodía, en el sector arenales de este municipio. Contestó: Nosotros íbamos en el carro, Israel Pérez, Jhon Jairo Pérez, Walter no sé el apellido, John Fredy, tampoco sé el apellido. Y ya el chofer Jhon Mesa. Íbamos por arenales, íbamos en el carro de la basura, íbamos por ahí a quince kilómetros cuando la niña se metió de una, el man frenó y no le dio tiempo, la niña se le metió. Ya. Preguntado: Díganos usted que parte del carro iba. Contestó: En el lado izquierdo en el estribo, en la parte de atrás. (…) Preguntado: Díganos desde el sitio donde usted viajaba alcanzó a ver a la niña antes de ser atropellada. Contestó: Yo iba en el estribo cuando la niña salió de una se le metió al carro de una. Preguntado: La niña de qué lado salió. Contestó: Del lado izquierdo. Al lado contrario donde iba el carro. (…) Preguntado: Díganos por el conocimiento que usted tiene de Jhon Alberto Mesa, cómo es él como conductor. Contestó: Ese hombre es muy buen chofer. Es muy piloso, de para atrás anda muy bien, en reversa, es una belleza. (…) Preguntado: Según lo que percibió piensa usted que el accidente era inevitable. Contestó. No, porque al salir la niña de una el chofer frenó pero de todas maneras la cogió (…)”.

4.4.2.2.9. El 3 de octubre de 2001, el señor Israel Alirio Pérez, otro de los acompañantes, declaró ante la Fiscalía (fls. 119 a 121, cdno. ppal.):

“Preguntado: Díganos todo lo que usted sepa con relación al accidente de tránsito ocurrido el pasado 7 de septiembre en las horas del mediodía, en el sector de arenales de este municipio. Contestó: Nosotros íbamos normal para el relleno a vaciar el viaje. Ya cuando menos pensamos fue que vimos la niña que se atravesó, él la esquivó, yo iba en la cabina. Ya la muchachita estaba debajo, donde él le hubiera esquivado más se hubiera ido contra una casa que había ahí, ya él apagó el carro, nos bajamos y yo me vine a avisar a la alcaldía. Ya la niña estaba muerta. Preguntado: Díganos usted en qué parte del carro iba. Contestó: En la cabina, iba también Jhon Jairo Pérez, en la cabina íbamos tres. Yo iba en el lado de la puerta. Preguntado: Díganos en qué dirección viajaban ustedes. Contestó: Hacia el relleno, íbamos despacio, ligero no íbamos. Íbamos en el lado derecho. En la vía no hay obstáculos. Pregunta: Díganos desde el sitio donde usted viajaba alcanzó a ver la niña antes de ser atropellada. Contestó: No, yo cuando la vi fue al pie del carro. Ella nos salió de improviso, el hombre le esquivó y ya frenó pero ya la niña estaba debajo. Estábamos trabajando desde las siete de la mañana. Preguntado. La niña de qué lado salió. Contestó: Yo no vi de qué lado, yo cuando la ví fue que iba a la carrera, ya la vi en la calzada de nosotros, en todo el borde del carro. (…) Preguntado: Usted recuerda en qué estado se encontraba la vía al momento del accidente. Contestó: Estaba normal, estaba seca, el pavimento estaba bien, no hay huecos, antes de llegar, por ahí a unos quince hay un policía, un resalto. Ya íbamos a llegar a la curvita que hay (…). Preguntado: Díganos por el conocimiento que usted tiene de Jhon Alberto Mesa, como es él como conductor. Contestó: En el tiempo que estuve trabajando con él muy bien (sic) conductor, se mantiene pendiente de las cosas, en todos los sentidos de ser conductor. No sé si ha tenido otros accidentes, me contaron después que había matado otros dos”.

4.4.2.2.10. El 3 de octubre de 2001, el señor Walter Jaiver González Ramírez, otra de las personas que iba en el vehículo, en la Fiscalía declaró sobre lo ocurrido, así (fls. 122 a 124, cdno. ppal.):

“Yo lo único que vi fue a la niña que salió de la casa, nosotros íbamos pasando y ella se le metió. El trató de esquivarle, el tiro más para la derecha un poquito, iba por la derecha, tiró más para la derecha, tratando de esquivarle, pero la niña se le metió, la niña salió del otro lado de la calle, o sea de la izquierda. Eso es todo lo que yo vi, yo venía en el estribo de atrás, al lado izquierdo. Uno del susto no hicimos nada. Nos quedamos hasta que podíamos mover el carro, nosotros íbamos a llevar el viaje al relleno. Estábamos trabajando desde las siete la mañana. Preguntado. Díganos en qué dirección viajaban ustedes. Contestó: Íbamos hacia el relleno por la carretera que sale para Entrerríos. Con el primer viaje hacia el relleno sanitario, íbamos a unos quince kilómetros. El carro iba cargado con unas (sic) ya lleno, no le podía con más puede con unas ocho toneladas o algo así. No estoy seguro. Preguntado: Díganos desde el sitio donde usted viajaba alcanzó a ver a la niña antes de ser atropellada. Contestó: Sí yo la alcancé a ver. Sinceramente ella sería que no vio el carro. Ella salió rápido, una pequeñita no es que corra mucho. (…) Preguntado: Usted recuerda en qué estado se encontraba la vía al momento del accidente. Contestó: Estaba en perfectas condiciones, seca, es una recta. Preguntado: Díganos si el presente croquis está de acuerdo con la forma cómo ocurrieron los hechos. Contestó: Sí fue así, estábamos ya cerquita al policía pero no le sé decir la distancia (…)”.

4.4.2.2.11. En la misma fecha, el señor Jhon Jairo Pérez Mira declaró ante la Fiscalía. Sobre lo sucedido, manifestó (fls. 125 a 127, cdno. ppal.):

“Yo solamente sentí el golpe, íbamos pasando y sentí el golpe y el conductor frenó. Yo solamente la vi cuando me bajé, yo viajaba en la cabina, en la parte de la puerta. Nosotros íbamos a llevar el primer viaje, íbamos despacio. Ya nos quedamos esperando el levantamiento. Preguntado: Díganos usted en qué parte del carro iba. Contestó: En la cabina, iba con otro compañero que se llama Israel Pérez, yo iba en la mitad. Preguntado: Díganos en qué dirección viajaban ustedes. Contestó: Íbamos a unos quince o veinte kilómetros. El carro iba cargado con unas seis toneladas más o menos. (…) Preguntado: Díganos si el presente croquis está de acuerdo con la forma como ocurrieron los hechos. Contestó: Sí fue así, lo que hay adelante es un policía, estaba a una distancia más o menos de veinte metros del accidente (…). Preguntado: Díganos por el conocimiento que usted tiene de Jhon Alberto Mesa, como es él como conductor. Contestó: Buen chofer. Un accidente siempre le pasa a cualquiera, en la forma que maneja, es cuidadoso y anda suave, por carretera si anda rápido pero por acá en el pueblo si es más suave. Yo me he dado cuenta que él ha tenido otros accidentes, mató a Garabato y a otro muchacho de patio de brujas (…)”.

4.4.2.2.12. El 24 de septiembre de 2002, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados del Circuito de Santa Rosa de Osos se abstuvo de iniciar proceso penal en contra del señor Jhon Alberto Mesa Lopera, conductor del vehículo comprometido (fls. 132 a 139, cdno. ppal.). De esa providencia se destaca:

“La prueba: (…)

(…) Yolanda Jaramillo Sánchez dice que no vio el accidente pero que cuando el carro de la basura pasa para el botadero lo hace muy rápido. (…)

Ahora bien, en el presente caso no podemos decir que el conocido resultado fuera el producto de la infracción al deber objetivo de cuidado ya que la totalidad de la prueba apunta a señalar que Jhon Alberto Mesa conducía observando la totalidad de normas que regulan dicha actividad: lo hacía a la velocidad permitida, ocupaba el carril que le correspondía, se encontraba en pleno goce de sus facultades físicas y síquicas, por lo que no puede predicarse que el resultado hubiere sido producto de un descuido de su parte o que se hubiere producido porque el conductor corría un riesgo innecesario.

No se sabe hasta qué punto la salida intempestiva de una acera a la calzada de la menor Rojas Agudelo pueda considerarse como previsible, pero lo cierto es que si así lo fuera el conductor observaba todas las normas de tránsito precisamente para evitar que la imprudencia de peatones y o de otros conductores pudiera ocasionar un resultado lamentable”.

4.4.2.3. De la actuación adelantada por las autoridades de tránsito.

4.4.2.3.1. El 19 de septiembre de 2001, el señor Jhon Alberto Mesa Lopera rindió declaración ante la Secretaría de Transportes y Tránsito del municipio de Santa Rosa de Osos. En esa oportunidad, manifestó:

“Eso fue un viernes 7 de septiembre de este año, a las 12:15 del día, iba por la calle de Arenales hacia el relleno a descargar el viaje de basura, cuando en la calle de Arenales de repente salió la niña de la casa corriendo y se atravesó la calle y ya cuando iba a frenar era tarde, porque ya no alcancé a frenar a tiempo, estaba haciendo sol, la niña se atraviesa del lado izquierdo al lado derecho, ella sale de la casa, ella no miró, salió en línea recta hacia el frente de la casa, yo la alcanzo a ver a una distancia de cinco o seis metros aproximadamente, yo iba en el carro recolector de basura que es un Kodiac, camión grande, un 600, capacidad de tonelaje son 10 toneladas con el viaje completo pesa 18 toneladas y vacío pesa 10 toneladas, pero ese día iba con 8 toneladas, viaje lleno. Esa vía es muy congestionada por la gente porque se la pasan jugando futbol, es muy transitada por vehículos y por la gente, por vehículos porque es la vía e Entrerríos y a San Pedro y también hacia Medellín porque es una vía principal, la carretera es en pavimento, más bien angosta en el punto del accidente, 10 metros más o menos antes del policía acostado o resalto fue el punto del accidente, 10 metros más o menos antes del policía acostado o resalto fue que ocurrió el accidente. Preguntado. Manifiéstele al despacho cuál era la visibilidad, el estado mecánico del vehículo y las señales de tránsito que hubiese percibido en esa zona. Contestó: Visibilidad despejada, porque en ese punto es un plan, una recta, plano, sin lluvia, horas del día, en ese punto no hay salida de niños de escuela. El vehículo estaba en perfecto estado, la última revisión había sido hacía un mes, pero se revisa antes de salir el aceite, las llantas, los frenos, todo y ese día lo revisé yo antes de salir. En ese trayecto hay desde la virgen hacia donde ocurrió el accidente hay seis policías o resaltos, pero señales visibles laterales no hay. Sólo desde aquí hasta la virgen que es mucho más acá hay límite de velocidad de hasta 30 k/h. Preguntado: Manifiéstele al despacho a qué velocidad se dirigía Usted. Contestó. Más o menos a 20 k/h. Ahí no da para caminar más pero en ese momento antes del resalto no se puede andar más porque ya iba a llegar al resalto. (…) Preguntado. Qué distancia hay entre un resalto y otro. Contestó: Pueden haber dos cuadras y media más o menos. Preguntado: Entre el momento del golpe y el momento en que usted paró la última vez cuánto hay aproximadamente en distancia. Contestó: Dos cuadras o más porque faltaba poco para llegar al resalto”.

4.4.2.3.2. El 23 de octubre de 2001, ante la misma autoridad, el señor Israel Alirio Pérez depuso sobre los hechos en los mismos términos que en el proceso penal. Aclaró que “[m]uy atrás si hay otro policía acostado [se refiere en relación con el sitio del accidente], el carro queda con ese torcidito, porque aquí, es decir al lado derecho hay otra casa y casi nos vamos a esa casa por esquivarle a la niña” (fl. 218, cdno. ppal.).

4.4.2.3.3. En la misma fecha y ante la misma autoridad, el señor Jhon Jairo Pérez Mira reiteró su declaración sobre los hechos en términos similares a los expuestos dentro de la investigación penal (fls. 219 a 220, cdno. ppal.).

4.4.2.3.4. El 17 de octubre de 2001, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Noroccidental de Medellín, en respuesta a la solicitud de la Directora de la Secretaría de Transportes y Tránsito de Santa Rosa de Osos, determinó que no se encontró alcohol etílico en la muestra de sangre del señor Jhon Alberto Mesa. Igualmente, advirtió que la muestra era insuficiente para realizar una rutina analítica forense completa y confiable en la búsqueda de alucinógenos (fls. 231 y 232, cdno. ppal.).

4.4.2.3.5. El 31 de diciembre de 2001, el mismo Instituto, en cumplimiento de lo ordenado por la autoridad de tránsito municipal, rindió el dictamen para determinar, en otros aspectos, la velocidad del vehículo implicado, así (fls. 240 a 242, cdno. ppal.):

“Se puede realizar un cálculo estimativo de la velocidad del vehículo al inicio de la huella de frenado, teniendo en cuenta la longitud de la misma y aplicando la ley de conservación de la energía; se considera que la energía cinética del vehículo se disipa cuando se bloquean las llantas al aplicar el freno, de modo que las llantas dejan de rodar para deslizar sobre la vía, lo que deja marcada la huella; asumiendo que actúa una fuerza de fricción constante e igual para todas las llantas, la expresión a utilizar es:

m v2 / 2 = u m g d

Donde m es la masa del vehículo y su carga, v, es su velocidad al inicio de la huella de frenada, u es el coeficiente de fricción de deslizamiento entre llantas y la vía, g es la aceleración de la gravedad (9.8 cm-2) y de es la longitud de la huella de frenado. Tomando para el coeficiente de fricción u valores entre 0.6 y 0.7 correspondientes a pavimento seco y con d= 14.60 metros, se obtiene para la velocidad del vehículo un valor estimado entre cuarenta y siete (47) y cincuenta y uno (51) kilómetros por hora al inicio de la huella de frenado.

La existencia de la huella de frenado dirigida hacia la derecha indica que hubo reacción por parte del conductor del vehículo. Como no quedó marcado el punto de impacto sobre la vía, no es posible analizar donde estaba el camión cuando la peatona inició el cruce de la vía por lo tanto si el hecho era evitable o no para el conductor del vehículo. Teniendo en cuenta los valores para la velocidad del vehículo estimados anteriormente se puede estimar la distancia recorrida por el vehículo mientras su conductor reaccionaba, dr, tomando tiempos de reacción tr entre 0.75 y 1 segundo, a partir de la expresión dr = v tr, con lo que se obtienen valores límites entre 9.8 y 14.2 metros, es decir que entre la percepción del peligro y la acción de las medidas tomadas para evitarlo el vehículo avanzó entre 9.8 y 14.2 metros. De la misma se puede estimar que el tiempo de frenada tf a partir de la expresión tf = v/ u g con lo que en el recorrido de 14.60 metros frenando el camión recolector de basura empleó entre 2.06 y 2.23 segundos.

Conclusiones

En la colisión entre el camión recolector de basura de servicio oficial marca Chevrolet, línea Kodiac 600, modelo 95 de placas OKK-033, conducido por Jhon Alberto Mesa Lopera, que iba cargado y la menor Alejandra Rojas Agudelo en calidad de peatona se tiene que el hecho sucedió cuando el camión recolector de basura se desplazaba normalmente por la vía y la peatona inició el cruce de la misma, sin que se reporte en qué dirección, y ante lo cual el conductor reaccionó virando la dirección hacia la derecho y aplicando fuertemente el pedal del freno; la zona frontal del vehículo hizo contacto con el cuerpo de la peatona y la lanzó hacia adelante, de modo que cayó a la vía para ser arrollada posteriormente por la llanta delantera izquierda del vehículo y quedar bajo su zona media, lo que es coherente con la narración de los hechos que hace el conductor del vehículo, que no contiene elementos físicamente imposibles. No está determinado el punto sobre la vía donde ocurrió el impacto entre el camión y la peatona, por lo que no es posible analizar distancias y en particular donde estaba el camión cuando la peatona inició el cruce de la vía. La huella de frenado permite estimar que el vehículo se desplazaba al inicio de la misma a una velocidad entre cuarenta y siete (47) y cincuenta y un (51) kilómetros por hora.

Observaciones: Todos los datos aquí consignados son, por su naturaleza, aproximados o estimativos, y se deben tomar como tales”.

4.4.2.3.6. El 19 de febrero de 2002, la Secretaría de Transportes y Tránsito de Santa Rosa de Osos sancionó al señor Jhon Alberto Mesa Lopera con la suma de $103.030, por exceder el límite de velocidad establecido en el perímetro urbano (fls. 244 a 248, cdno. ppal.). De esa decisión se destaca:

“En cuanto al exceso de velocidad está estimado por medio del dictamen rendido por el físico forense y que no fue controvertido, ni se solicitó adición, ampliación ni complementación del mismo, ya que allí el experto manifiesta que la velocidad aproximada de desplazamiento del vehículo momentos antes de la ocurrencia de la colisión, estaba entre 47 y 51 k/h con lo que llegamos a lo estipulado en el artículo 48 del CNT el cual fija un límite de velocidad de 60 k/h en las vías urbanas y 80 k/h en las carreteras, a menos que la autoridad competente indique por medio de señales velocidades diferentes.

La zona del accidente, se encuentra en el área URBANA en donde la velocidad máxima de desplazamiento permitida según el Decreto n.º 015 del 5 de febrero de 2001, emanado de la alcaldía municipal de Santa Rosa de Osos en su artículo tercero (el cual se anexa), debe hacerse a 30 k/h, velocidad que ha debido ser conservada por el conductor del vehículo Camión de placas OKK 030. De otro lado el artículo 179 del CNT en su numeral 22 establece sanción para quien conduzca un vehículo a velocidad superior a la máxima permitida o inferior a la mínima establecida”.

4.4.2.3.7. El 11 de abril de 2002, la referida Secretaría, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el señor Mesa Lopera, conductor del vehículo oficial, revocó la sanción impuesta (fls. 260 a 262, cdno. ppal.). Para el efecto, sostuvo:

“Por lo anterior [se refiere a los argumentos de la reposición que sostenían que la velocidad del automotor no podía alcanzar los 47 o 51 k/h], el despacho procedió a llevar a cabo en el lugar de los hechos inspección ocular, al sitio conocido como Arenales, y allí se realizan las siguientes observaciones:

• Medida entre ambos reductores de velocidad 150 metros

• El camión es facilitado y lleva una carga de 8 toneladas más su propio peso.

• Se analiza la velocidad máxima que puede alcanzar dicho vehículo, con la carga completa al punto en donde se inicia la huella de frenada y en los dos primeros intentos se llega a la velocidad máxima de 30 k/h, habiendo señalado con anterioridad el punto de inicio de la huella de frenada mayor de 14.60 metros.

• En el tercer intento da una velocidad de 30 k/h.

• Se toma una velocidad promedio desde el primer reductor de velocidad hasta el segundo, teniendo en cuenta la parada en el segundo, velocidad que oscila entre 20 y 50 k/h.

• Se observó además que la capacidad de visibilidad era buena con día soleado.

Flujo vehicular esporádico el día de la inspección ocular.

• Se ubicó el punto de encuentro entre peatona y vehículo según las anotaciones del croquis.

• Velocidad máxima posible con el vehículo cumpliendo las mismas características del día del accidente, al inicio de la huella de frenada de 30 k/h y al segundo reductor de 50 k/h.

• Señales de tránsito en el sitio: ninguna solamente los resaltos a 150 metros el uno del otro.

• Demarcación en la vía: ninguna.

• La huella de frenada ya se borró, no permaneció en el sitio.

• Se trata de una vía en donde caben dos vehículos circulando muy cerca el uno del otro, casi llegando a la curva, en donde está ubicado el segundo reductor o resalto vía a Entrerríos. (…)

Análisis del recurso: (…)

La sanción del fallo aunque es sólida en cuanto a la responsabilidad que le corresponde a la menor, sancionaba al conductor por superar la velocidad estipulada para la zona, velocidad que es reglamentada según el Decreto 015 de febrero de 2001, pero ello se hizo basados en el dictamen realizado por el experto físico forense quien no viajaba con él en el vehículo, y bien es cierto que, según lo anota el mismo Físico en el acápite de observaciones, “Estos datos por su naturaleza son aproximados o estimativos y se deben tomar como tales”, y las declaraciones de los testigos que no son estimativas ni aproximadas, se ajustan a la realidad comprobada en la diligencia de inspección ocular en donde en reiterados simulacros se comprobó que la velocidad máxima que se puede alcanzar en el punto del siniestro es de 30 k/h, por la conformación geométrica de la vía, el peso del vehículo y su carga, y además por la proximidad de las viviendas y del segundo reductor de velocidad, por lo tanto se tendrán por ciertos al haber sido comprobados.

4.4.2.4. Las pruebas del presente proceso contencioso.

4.4.2.4.1. El 24 de agosto de 2004, la señora Esmeralda de Jesús Sánchez Agudelo, quien manifestó no tener vínculos con la menor, declaró ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Rosa de Osos, comisionado por el a quo, así (fls. 268 - 271, cdno. ppal.):

“Eso fue un viernes siete de septiembre del 2001, era al mediodía, yo iba para donde una hermana mía que vive en Arenales y en ese momento yo iba así y pasó un vehículo basurero con mucha velocidad, yo vi la niña cuando la niña iba subiendo a la cerita y ella cruzó, entonces al ver que ese vehículo iba con tanta velocidad, grité yo la mató y ya, yo (sic) en ese momento llegó mucha gente y yo iba de afán y no me arrimé, yo eché para abajo, de arenales para abajo y cuando regresé ya la niña estaba en el hospital, yo no averigüé qué pasó en ese momento, ya después hablé con la mamá de la niña y me dijo que a la niña de ella la había matado el carro basurero y yo le conté el hecho que yo había visto y ya en ese momento se puso a llorar y no me comentó más nada, no sé qué personas más habían allí (…). Yo estaba como a unos veinte metros más o menos del sitio del accidente, yo iba sola. Preguntada: Sírvase decir al despacho siempre bajo la gravedad de juramento que tiene prestado, a qué velocidad se desplazaba el automotor que causó la muerte de la menor Alejandra Rojas Agudelo y quién conducía. Respondió: El carro iba a mucha velocidad y hasta levantó polvo de la velocidad que llevaba, ese carro era conducido por un señor que llama John, no sé el apellido, trabaja con el municipio de Santa Rosa de Osos. (…) Preguntado: Sabe usted si el conductor del vehículo recolector de basura propiedad del municipio de Santa Rosa de Soso, ha tenido accidentes en los cuales hayan fallecido otras personas, caso cierto cuántos, quiénes. Respondió: Sí, he oído comentarios de que él ha matado a varias personas con el mismo vehículo”.

4.4.2.4.2. El 24 de agosto de 2004, ante el mismo Juzgado compareció la señora Yolanda del Socorro Jaramillo Sánchez, vecina del sector donde ocurrieron los hechos, se limitó a señalar que ella no vio el momento en el que ocurrió el accidente, pero su hija sí. Por lo anterior, simplemente manifestó su desconocimiento sobre lo ocurrido (fls. 274 a 276, cdno. ppal.). Vale llamar la atención que lo mismo se refirió dentro de la decisión de la Fiscalía con respecto a la citada testigo, pero en esa oportunidad, la señora señaló que el carro de la basura siempre pasaba muy rápido; sin embargo, esta aseveración no se reiteró en esta sede.

4.4.2.4.3. El 31 de agosto de 2004, ante la mismo Juzgado, el señor Dany Arley Mira, uno de los ocupantes del vehículo oficial, reiteró en términos generales lo dicho en su declaración ante las autoridades de la Fiscalía (fls. 277 a 280, cdno. ppal.). Con todo, es preciso llamar la atención de que en su primera versión dentro del investigativo penal dijo que el vehículo iba a unos 15 kilómetros por hora, mientras que en la versión aquí rendida se limitó a decir que no sabía a qué velocidad. Después, cuando se le puso de presente esa contradicción, dijo que lo cierto era que el carro iba despacio y que no sabía si a unos 15 o 20 kilómetros por hora.

4.4.2.4.4. El mismo 31 de agosto de 2004, el señor Israel Alirio Pérez, otro de los ocupantes del vehículo oficial, reiteró lo dicho en la investigación penal. Reiteró que en esa declaración manifestó que el conductor del vehículo tuvo otros incidentes con personas comprometidas, pero que se enteró por oídas; sin embargo, agregó que ese día el vehículo se encontraba demorado para reportarse al relleno y que él bajo a buscarlo porque pensó que se habían varado. Después los encontró y se regresó con ellos con dirección a donde ocurrió el accidente (fls. 280 a 283, cdno. ppal.).

4.4.2.4.5. El 1º de octubre de 2004, el señor Jhon Jairo Pérez Mira, también ocupante del vehículo, declaró ante el mismo Juzgado en el mismo sentido que en la investigación penal (fls. 284 a a 287, cdno. ppal.).

4.4.2.4.6. El 7 de septiembre de 2004, ante el mismo Juzgado, el señor Gabriel Jaime Restrepo Mesa, el conductor que reemplazó al señor Jhon Alberto Mesa Lopera, manifestó que por ese sector y por cualquier él transita a 20 kilómetros por hora. Precisó que empezó a trabajar el 13 de septiembre de 2001 y que cuando recibió el vehículo estaba en buenas condiciones, pero que los frenos, según sus palabras, se iban muy largo, es decir, que no es muy efectivo. Precisó que ese era un defecto de fábrica de los camiones Kodiac y que él lo hizo arreglar y que quedó mucho mejor. Igualmente, señaló que en la zona del accidente no sabía que velocidad máxima se podía, pero que él creía que no eran más de 30 kilómetros por hora, en atención a la cercanía del resalto sobre la vía (fls. 289 a 291, cdno. ppal.).

4.4.2.4.7. En la misma fecha y ante la misma autoridad judicial, el señor Jhon Sergio Serna Medina, quien para ese entonces trabajaba como guarda de tránsito de la Secretaría de Transporte y Tránsito de Santa Rosa de Osos, precisó que la velocidad máxima en el sector en que ocurrió el accidente era de 30 kilómetros por hora. Refirió dos accidentes donde estuvo involucrado el conductor del vehículo oficial. Al respecto, dijo: “él tuvo un accidente en la calle el palo con un joven que venía en la volqueta y se arremangó contra un palo y él se murió. No sé en qué terminó esa investigación. También me di cuenta de un señor Garavato, que el señor se le metió a la volqueta y lo mató, fue un accidente, pero no sé si antes o después de la niña” (fl. 293, cdno. ppal.). También informó que participó de la reconstrucción del accidente adelantada por la Secretaría de Tránsito del municipio demandado. En tal sentido, declaró (fls. 293 y 294, cdno. ppal.):

“Sí, yo estuve allá, hicimos pruebas del estado del carro, subiéndonos al carro, de arrancar del lugar antes de los hechos, hasta el lugar de los hechos con la velocidad del carro y no despertaba (sic) mayor velocidad del accidente, es decir la velocidad no superaba más de 40 kilómetros por hora, la conclusión de una no la dije sino que hicimos varias pruebas y la directora debe haber concluido las características del accidente. Preguntado: Con relación a la velocidad que traía el vehículo al momento del accidente, esta era inferior a 30 kilómetros, superior o desconoce el resultado de dicha investigación. Respondió: Desconozco la velocidad que él anotó en el accidente. Preguntado: Teniendo en cuenta su experiencia personal y las circunstancias en que se presentó dicho accidente, usted cree que es posible que el carro rebasara los 30 kilómetros por hora. Respondió: Pues no creo que la velocidad sea superior o a no ser de que sea una persona muy afiebrada o las condiciones del carro que tampoco da para extenderse a la velocidad. Preguntado: El vehículo se encontraba con su peso a full en el momento del accidente, es decir, se encontraba con toda su capacidad a tope. Respondió: No, no sé en qué condiciones se encontraba”.

Frente a la posibilidad de evitar el accidente por parte del conductor se limitó a decir que no sabía y sobre la causa de los anteriores accidentes del conductor involucrado refirió que fueron en parte por culpa de este último y de los peatones, debido a la falta de precaución de ambos (fls. 293 y 294, cdno. ppal.).

4.4.3. Del análisis conjunto de las pruebas arriba citadas se tiene que: 

(i) El 7 de septiembre de 2001, a las 12 y 15 p.m., en el trayecto conocido como El Camellón, vía ubicada dentro del perímetro urbano del municipio de Santa Rosa de Osos, perdió la vida la menor Alejandra Rojas Agudelo al ser arrollada por un vehículo 

(ii) El vehículo que arrolló a la menor era oficial, tipo camión, de placas OKK-030, marca Kodiac, de propiedad del municipio de Santa Rosas de Osos y conducido por Jhon Alberto Mesa Lopera, quien laboraba a órdenes de la referida entidad territorial. 

(iii) En el momento del accidente, el vehículo oficial se encontraba destinado a la prestación del servicio de aseo. En efecto, cuando atropelló a la menor iba en dirección al relleno de basuras a descargar los desechos. 

Lo expuesto resulta suficiente para estructurar la imputación objetiva en contra de la demandada. Efectivamente, se probó que en el ejercicio de una actividad peligrosa, destinada a la prestación de un servicio público, un vehículo de su propiedad y conducido por una persona que laboraba bajo su cargo causó la muerte de una menor de edad. De suerte que los daños alegados por los actores le resultan imputables a la parte demandada; sin embargo, la Sala considera necesario revisar si también se configuró una falla del servicio. En tal dirección, del plenario se desprende:

(i) El conductor y los ocupantes del vehículo son coincidentes en afirmar que la velocidad del vehículo no superaba los 20 kilómetros por hora; que la aparición de la niña en la vía fue intempestiva, además que se atravesó sin compañía de ningún adulto; la mayoría de los ocupantes dieron cuenta de oídas de otros incidentes en el que estuvo involucrado el conductor del vehículo oficial y en los que perdieron la vida otras personas.

De entrada precisa aclarar que debido a las relaciones laborales y los lazos de amistad y compañerismo que normalmente surgen de ese tipo de vínculos, los testimonios de los compañeros del conductor del vehículo resultan, en principio, sospechosos (artículo 217 del Código de Procedimiento Civil); sin embargo, de ello no se sigue su automática desestimación como pruebas, sino que deberán valorarse como mucho más rigor al momento de hacer la valoración conjunta con todos los medios probatorios.

Frente al dicho del conductor, llama la atención de la Sala que quien conducía pudo ver a la menor a unos cinco o seis metros, según su dicho ante la autoridad de tránsito (fl. 211, cdno. ppal.). Distancia que resultaba significativa para reaccionar, si se tiene en cuenta que el Código Nacional de Tránsito de la época(5) señalaba que en las zonas urbanas, como en la que ocurrió el accidente en estudio, esa era la distancia que debían conservar los vehículos cuando transitaban en un mismo sentido vial y uno detrás de otro(6). Lo anterior resulta significativo, porque al menos para el legislador esa distancia resultaba suficiente para asegurar una reacción; sin embargo, esa circunstancia por sí misma no constituye una falla del servicio. Es necesario analizar las demás circunstancias que rodearon el accidente.

En tal sentido, no puede perderse de vista que la versión de los acompañantes del vehículo oficial sobre la velocidad del automotor al momento del accidente, son meramente apreciativas. En efecto, todos coindicen en que iban a muy baja velocidad. Igualmente, encuentran un aparente respaldo en la inspección realizada por la autoridad de tránsito municipal (fl. 261, cdno. ppal.). En esa actuación administrativa se concluyó que al reproducir las mismas condiciones en que se produjo el accidente, el vehículo no podía desarrollar una velocidad mayor a los 30 kilómetros por hora. Con ese argumento, la autoridad de tránsito repuso la sanción que le impuso al conductor del vehículo.

Sin embargo, la Sala considera que las conclusiones de la inspección efectuada por la autoridad de tránsito contienen unas inconsistencias que desdicen su fuerza probatoria. Por ejemplo, el peso del vehículo nunca se pudo determinar con exactitud. La Fiscalía no dejó en custodia el vehículo ni tampoco determinó en su momento ese aspecto. Los ocupantes del vehículo, incluido, claro está, su conductor, señalan que llevaban entre 6 a 8 toneladas. Esa falencia se vuelve más palpable en la declaración del agente de tránsito que participó en la reconstrucción de los hechos, quien al ser interrogado sobre el peso del vehículo al momento del accidente, señaló que lo desconocía (fl. 293, cdno. ppal.). La cuestión que se sigue es con qué peso se efectuaron las pruebas por parte de la autoridad de tránsito. Se desconoce ese extremo.

Efectivamente, ni el agente de tránsito que participó en las prueba[s] ni el acto administrativo que absolvió al conductor dan cuenta de ese aspecto. La decisión administrativa se limitó a decir que se reprodujeron las mismas condiciones. La Sala se cuestiona si se hicieron pruebas con 6, 7 u 8 toneladas, que son los cálculos de los testigos. Se desconoce si fue así. Además, no puede perderse de vista que, según da cuenta la fórmula utilizada por el perito de Medicina Legal (fl. 242, cdno. ppal.), el peso resultaba determinante para obtener el aproximado de la velocidad.

Otra irregularidad que llama la atención de la Sala es que en la inspección se ubicó la zona de impacto entre la menor y el vehículo (fl. 261, cdno. ppal.), cuando al revisar los croquis de la autoridad de tránsito y de la Fiscalía (fls. 93 y 115, cdno. ppal.), este aspecto no fue determinado, tal como lo advirtió el perito de Medicina Legal (fl. 243, cdno. ppal.). Igualmente, para el momento en que se realizaron las pruebas en el lugar del accidente, ya no existía la huella de frenado debido al tiempo transcurrido y su exposición a las condiciones atmosféricas y de tránsito de la vía. Tampoco se explicaron los cálculos o los ejercicios para determinar con exactitud la ubicación de la huella de frenada desaparecida, que fue uno de los extremos para calcular la velocidad con la que venía el vehículo al momento de frenar.

En esa misma dirección, la inspección realizada por la autoridad de tránsito, según lo pone de presente el propio agente de tránsito, descartó en esas reconstrucciones la posibilidad de una conducción imprudente. En efecto, el agente de tránsito que participó en esos ejercicios refirió que para superar ese límite de velocidad, 30 kilómetros por hora, se debía ser “una persona muy afiebrada” (fl. 293, cdno. ppal.). Circunstancia que no es del todo improbable en el presente asunto, si se tienen en cuenta los antecedentes del conductor involucrado. Incluso, el agente de policía afirmó que en otros accidentes hubo imprudencias por parte del conductor (fl. 294, cdno. ppal.). Además, en esa dirección es preciso poner de presente lo referido por el testigo Israel Alirio Pérez, ante esta jurisdicción, al señalar que el día del accidente fue en búsqueda de los ocupantes del vehículo recolector de basura, por cuanto estaban demorados para reportarse al relleno y que una vez los encontró, fue en el camino de regreso que ocurrió el accidente (fl. 282, cdno. ppal.). En el mismo sentido, la señora Esmeralda de Jesús Sánchez Agudelo declaró que vio que el vehículo comprometido iba a una gran velocidad (fls. 268 y 269, cdno. ppal.). Ese marco admite como probable el hecho de una conducción imprudente.

En este punto, precisa la Sala que no es que se pretenda trasladar las consecuencias de otros accidentes al presente, ni darle mayor credibilidad a las apreciaciones de velocidad de otros testigos, sino que simplemente dentro de los hipotéticos que se debieron observar para los simulacros estaba la forma de conducción del involucrado en los hechos, que bien pudo ser imprudente según da cuenta el análisis conjunto de las pruebas o, al menos, no es posible descartarlo con base en ellas.

Además y en sentido contrario, la prueba técnica realizada por un perito físico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses determinó con base en la huella de la frenada que la velocidad osciló entre los 47 y 51 kilómetros por hora (fl. 243, cdno. ppal.). Ese cálculo se apoyó en las anotaciones hechas en el informe de tránsito que consignó que las huellas de frenada fueron de 14.60 metros en la llanta derecha y de 13.30 metros en la llanta izquierda.

La anterior prueba técnica fue desestimada por la autoridad de tránsito. Para tal fin, se limitó a decir que el perito no iba al interior del vehículo, mientras que los acompañantes sí. Con fundamento en esa afirmación y la coincidencia de lo dicho por los testigos con los resultados de sus pruebas determinó que la velocidad del automotor fue inferior a 30 kilómetros por hora. Sin cuestionar la decisión administrativa, juicio que escapa a la órbita que ocupa a la Sala, si se observa que sus argumentos no pueden acogerse en esta sede. El entendimiento de la autoridad de tránsito raya con la imposibilidad absoluta de valorar las pruebas técnicas, en tanto ninguna cumpliría con la exigencia de presencia del experto al momento de los hechos. Además, como quedó visto, la coincidencia con las pruebas efectuadas sobre el terreno, también se muestra insuficiente, dado que las irregularidades en su práctica impiden darles plenos efectos probatorios.

Sin embargo, la Sala considera que la prueba técnica de Medicina Legal tampoco es suficiente para erigir probada una falla del servicio. Esa prueba fue practicada con base en la información del croquis contenido en el informe de la autoridad de tránsito; sin embargo, en el proceso también obra el croquis digital de la Fiscalía. Este contiene una distancia diferente en la huella de frenada, de 11.93 metros (fl. 115, cdno. ppal.). Mientras que en el primer croquis fueron de 14.60 metros en la llanta derecha y de 13.30 metros en la llanta izquierda (fl. 93, cdno. ppal.). Como se observa, se tratan de mediciones que se alejan por lo menos en un metro. En ese orden, tampoco se cuentan con elementos que permitan establecer cuál de las dos mediciones es la correcta. Ni mucho menos se conoce las consecuencias de esas diferencias al momento de realizar los cálculos, que el juez tampoco puede suplir, en tanto corresponden a conocimientos especializados.

Lo anterior impide tomar como determinantes las conclusiones del dictamen de Medicina Legal. Si se toman las medidas de la huella de frenada que utilizó el perito se podría concluir sin asomo de dudas que hubo un exceso de velocidad, en tanto las autoridades de tránsito en sus decisiones y el agente de tránsito municipal confirmaron que la velocidad máxima permitida en la zona del accidente era de 30 kilómetros por hora; sin embargo, ante la imposibilidad de determinar cuál de las mediciones es la correcta, las conclusiones del perito descansan en el mundo de las probabilidades.

En conclusión, las falencias de las autoridades penales y de tránsito impiden determinar con precisión cuál era la velocidad del automotor al momento que arrolló a la menor. Se tienen unos testigos que acompañaban al conductor que afirma que iban despacio. Otra testigo refiere que el vehículo se dirigía a alta velocidad. Todas se reducen a meras apreciaciones. La prueba técnica de la autoridad del tránsito no reprodujo las condiciones del accidente. La pericia de Medicina Legal se apoyó en unas mediciones de la autoridad de tránsito que distan de las de la Fiscalía. En ese orden, mal haría la Sala en declarar que hubo un exceso de velocidad, cuando ese extremo no se puede aseverar con las pruebas obrantes.

Sin embargo, por todo lo expuesto, la Sala exhortará a las autoridades administrativas y judiciales encargadas de la investigación y sanción de estos hechos para que adelanten con estricto rigor sus funciones, con mayor razón cuando la vida está involucrada y, sobre todo, en tratándose de menores de edad.

(ii) El estado del vehículo era bueno, según las inspecciones de la Fiscalía de conocimiento (fls. 100 y 101, cdno. ppal.); el nuevo conductor del vehículo confirmó la conclusión del ente investigador, pero advirtió que cuando lo recibió, el 13 de septiembre de 2001, seis días después del accidente, los frenos se iban de largo, es decir, que no eran muy efectivos. Señaló que ese es un defecto de fábrica de ese tipo de vehículos (fl. 290, cdno. ppal.). Esto último, descarta que el estado de los frenos se hubiera producido como consecuencia del accidente. Lo anterior llama la atención de la Sala, en tanto los frenos del vehículo no daban plenas garantías, tanto así que el nuevo conductor debió arreglarlos.

En ese estado, hasta lo aquí expuesto se tiene que el conductor del vehículo advirtió la presencia de la menor en la vía a unos 5 a 6 metros, según su propio dicho; no se pudo establecer la velocidad del vehículo; los frenos del vehículo no eran efectivos, y la huella de frenado es de por lo menos 11 metros. Esos antecedentes llevarían a pensar que efectivamente los frenos no funcionaron de forma correcta; sin embargo, el hecho de que se desconozca la velocidad del vehículo impide concluir el real desempeño de los frenos al momento del accidente.

En otras palabras, si estuviera demostrado que el vehículo iba a una velocidad permitida y, aun así, los frenos dejaron la evidencia conocida, podría pensarse que el estado de los frenos se erigiría como un claro defecto del vehículo, que debía ser asumido por el responsable de la actividad peligrosa, en tanto es una cuestión interna y propia del elemento peligroso. Por el contrario, el tipo de frenada encontrado parecería ser directamente proporcional a la velocidad que calculó Medicina Legal, pero no es posible acoger esta conclusión por los defectos en la medición de la huella de frenada y, además, porque el perito tampoco consideró el correcto funcionamiento de los frenos, simplemente se limitó a calcular la velocidad con la evidencia de la escena del accidente. De suerte que determinar si el estado de los frenos fue decisivo para el accidente, pasa por analizar otros escenarios, como la velocidad y la efectividad tolerable de los frenos en esas condiciones, que las pruebas obrantes no dan cuenta.

En ese orden, la Sala vuelve y cae en el campo de las probabilidades. En efecto, la huella de frenado podría ser el resultado de la velocidad del vehículo, que las pruebas obrantes no son concluyentes para decir si fue excesiva o no. También puede ser la consecuencia del defecto de fábrica de los frenos. Cualquiera de esos dos escenarios es probable. Esas probabilidades son insuficientes para tener probada una falla del servicio, sin que se descarte, sino que es una de tantas posibilidades.

4.4.5. De conformidad con lo expuesto, el régimen jurídico en el presente asunto debe corresponder al objetivo, toda vez que es el propio de las actividades peligrosas, como lo es la conducción de un vehículo(7). Tampoco quedó demostrada la materialización de una falla del servicio, que desplace ese régimen de imputación, razón por la cual es suficiente con la comprobación del hecho dañoso, el accidente, el daño, la muerte de la menor, y la causalidad entre ambos, que se deriva del hecho innegable que uno causó el otro y viceversa.

4.5. El hecho de la víctima. 

De entrada debe precisarse que la causa extraña es la única eximente de responsabilidad que se admite cuando el daño es causado en el ejercicio de actividades peligrosas. Esa causal exonerativa es aquella ajena o externa al funcionamiento mismo del elemento peligroso (fuerza mayor, hecho de la víctima o de un tercero). 

Entre esas causas extrañas, está la otrora denominada culpa de la víctima, en la actualidad hecho de la víctima(8). Ese cambio de denominación obedece a la falta de relevancia jurídica de la calificación de la conducta de la víctima, por cuanto lo importante es que lo que haga la víctima, con independencia de su calificación, dolosa o culposa, sea determinante y exclusivo para la causación del daño, en tanto resulte imprevisible o irresistible(9)

Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la jurisprudencia frente al hecho de la víctima, en tratándose de menores de edad. Efectivamente, se ha señalado la improcedencia de la aplicación del artículo 2346 del Código Civil, que refiere a la imposibilidad de predicar culpa o delito de los menores de 10 años y de los dementes. En efecto, la jurisprudencia enseña que esa disposición se aplica para aquellos eventos en los que los menores producen daños a terceros, pero no así cuando estos se concretan en ellos mismos. La corporación así lo ha explicado: 

“Sobre tal proceder debe tenerse en cuenta, en primer término, que los menores de edad están bajo la guarda nata de sus padres; que si bien el Código Civil dice que los menores de diez años no cometen culpa, tal indicación tiene relación sólo para cuando ellos son agentes dañinos frente a terceros, caso en el cual la acción de responsabilidad debe dirigirse a las personas a cuyo cargo estén dichos menores. En tal sentido el artículo 2.346 dispone: 

Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudiera imputárseles negligencia” (subrayado por fuera del texto original). (…) 

Además cabe resaltar que aún bajo el entendimiento de que el artículo 2.346 del Código Civil negara la incursión en culpa por los menores de diez años de edad y por los dementes, tanto cuando son agentes del daño frente a otros o frente a sí mismos, lo cierto es que para efectos del rompimiento del nexo causal basta que el hecho de la víctima, sin cualificación, sea eficiente o determinante, pues si no fuera así porque ¿debería imputársele el daño a la conducta del demandado cuando ésta no fue la eficiente y determinante del hecho dañino? 

Específicamente se observa que las víctimas del hecho no sólo fueron las directas (quienes fallecieron), el niño de más de diez años y la niña menor de estos años, sino también algunos de los demandantes como son los padres (víctimas indirectas). Aún bajo el supuesto entendimiento de que el artículo 2.346 del C. C se extiende a los menores de diez años cuando son causantes de su propio daño, se advierte que la conducta de los padres, víctimas indirectas, fue negligente cuando permitieron que sus hijos menores tomaran un bus a sabiendas de que la vía en la que quedaba la escuela era de tránsito de automotores. Por consiguiente la causa eficiente y determinante en la producción de las muertes demandadas es imputable directamente a los menores fallecidos e indirectamente a sus padres, quienes son los guardadores naturales legales de los mismos, como ya se explicó. Lo anterior permite deducir que si bien la ubicación de la escuela, y las omisiones en señalización de la vía y la zona escolar son hechos comprobados, ellos no fueron la causa directa y determinante del daño, cuya indemnización se reclama”. 

Ese mismo entendimiento se reiteró así(10):

“A más de advertirse, conforme a lo ya dicho, la insuficiencia del argumento para efectos de construir un nexo de causalidad entre la conducta de la madre del niño y el daño causado, encuentra la Sala otra inconsistencia en el planteamiento del a quo, fundada en la interpretación equivocada del artículo 2.346 del Código Civil. En efecto, es claro que, dado el carácter objetivo del nexo causal, como elemento de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima que da lugar a la producción del daño sea culposo o no. Por la misma razón, es claro que la norma citada se refiere a hechos ilícitos considerados fuentes de obligaciones, por lo cual se aplica al menor que causa daño, mas no al que lo sufre. Al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia”(11)

Recientemente, la Subsección precisó que el artículo 2346 del Código Civil sí impide predicar dolo o culpa de los menores de 10 años y dementes en cualquiera de los escenarios de responsabilidad. Lo anterior, en tanto es imposible extender tales juicios a quienes carecen del desarrollo psicológico y físico necesario para el efecto. En todo caso, insistió en la irrelevancia de calificar la conducta para efectos de determinar el hecho de la víctima, en tanto lo importante de este es su imprevisibilidad e irresistibibilidad. Al respecto, se dijo(12):

“130. Al respecto, advierte la Sala que, efectivamente, el artículo 2346 del Código Civil ha dispuesto que ‘Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudiera imputárseles negligencia’.

131. Si bien es cierto que dicha norma se refiere únicamente a la responsabilidad que tienen los menores frente a terceros, no lo es menos que dicha lógica es aplicable en otros ámbitos de la responsabilidad, pues no se le puede exigir a una persona que aún no ha completado su desarrollo psicológico y fisiológico conocer las normas y actuar de conformidad con lo que ellas señalan.

132. Por ello, resulta impropio calificar la conducta del menor como dolosa o culposa, puesto que hacerlo implica realizar un juicio de valor sobre su comportamiento, sin tener en cuenta que, por su edad, aún se encuentra en una etapa formativa con miras a asumir las cargas, deberes y responsabilidades que implica vivir en sociedad, siendo mientras tanto objeto de especial protección constitucional. En el mismo sentido, es improcedente hacer un juicio de su comportamiento en materia de responsabilidad civil, en la medida en que no es posible comparar su actuación con los estándares de conducta que prevé el Código Civil, por cuanto estos son propios de un adulto.

Sin embargo, esa circunstancia no significa que la conducta que el menor hubiere desplegado en el acaecimiento del daño sea insignificante, puesto que fenomenológicamente hablando esta puede ser la causa material que llevó a la producción del resultado dañino”. 

De suerte que en los casos donde se analiza el hecho de la víctima de un menor de 10 años no es determinante la calificación de su conducta, sino simplemente la verificación de que ese comportamiento fue imprevisible e irresistible, de tal manera que se convierte en la causa exclusiva y determinante del daño causado.

En tal sentido, lo esperado en la vía pública es que los peatones las crucen con total prudencia(13) y, en esa medida, resulta imprevisible que una niña con tan solo tres años(14) lo haga sin la compañía de un adulto(15)

Ahora, precisa determinar si la conducta de la menor fue irresistible. En tal sentido, la Sala considera necesario remitir al desarrollo sobre la verificación de una falla del servicio en el sub lite, con el fin de evitar repeticiones innecesarias. Para lo que aquí interesa, las mismas conclusiones son extensivas, toda vez que no es posible determinar con las pruebas obrantes que la única causa y exclusiva del daño fue el hecho de la víctima. En el mundo de las probabilidades bien pudo contribuir la velocidad del vehículo, la forma de conducir o el estado de los frenos, circunstancias que no fueron esclarecidas por completo, como quedó expuesto y que impiden sostener que el hecho de la víctima fue irresistible.

En ese orden, como a la parte demandada es a quién le corresponde probar el extremo de la existencia de una causal excluyente, que en este evento se exige que sea exclusiva, habrá que concluirse que no se logró demostrar que el hecho de la víctima fue la única causa que determinó el fatal desenlace; sin embargo, tampoco se puede pasar por alto que el comportamiento de los padres concurrió de manera efectiva en la causación del daño y, por consiguiente, habrá que reducir las condenas al 50%.

En consecuencia, se impone revocar la sentencia de primera instancia y declarar la responsabilidad de la demandada.

4.6. La indemnización de perjuicios.

En la demanda se solicitó únicamente el reconocimiento de los perjuicios morales. En tal sentido, el testimonio de la señora Esmeralda de Jesús Sánchez Agudelo da cuenta de que la menor vivía con la madre, su hermana y la abuela. Identifica al padre, pero no sabe si vivía con la menor (fls. 268 - 271, cdno. ppal.). Ahora, el hecho de que se encuentren demostrados los parentescos es indicativo del perjuicio que se reclama.

En ese orden, la Sala recuerda que el criterio jurisprudencial vigente para su reconocimiento, en tratándose de muertes, fue fijado en salarios mínimos legales mensuales vigentes por la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2014(16), así:

Reparación del daño moral en caso de muerte
NivelTipo de relaciónMonto
1Relaciones afectivas conyugales y paternofiliales.100
2Parientes en el 2º de consanguinidad.50
3Parientes en el 3º de consanguinidad.35
4Parientes en el 4º de consanguinidad.25
5Terceros damnificados.15

En observancia de lo anterior, para cada uno de los padres de la víctima se reconocerá el equivalente a 100 SMLMV, al tiempo que a las hermanas y a su abuela 50 SMLMV, para cada una de ellas; sin embargo, esas condenas se reducirán a la mitad, debido a la concurrencia de culpas estudiada en el acápite del hecho de la víctima.

4.7. Finalmente, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, sino el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. Revocar la sentencia del 7 de octubre de 2010 del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Primera, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

2. En su lugar, declarar no probadas las excepciones propuestas por el municipio de Santa Rosa de Osos.

3. Declarar extracontractualmente responsable al municipio de Santa Rosa de Osos por el daño antijurídico ocasionado a la señora Gladys Elena Agudelo Agudelo y a su grupo familiar demandante, en los términos de la parte resolutiva de esta sentencia.

4. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al municipio de Santa Rosa de Osos a pagar a los actores las siguientes sumas:

Por concepto de perjuicios morales:

A los señores Gladys Elena Agudelo Agudelo y Lubin Antonio Rojas Agudelo la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos.

A Diana Maritza y Erika Johana Rojas Agudelo, y Elsy del Socorro Agudelo Buitrago la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia, para cada una de ellas.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Exhortar a las autoridades administrativas y judiciales encargadas de la investigación y sanción de los accidentes de tránsito para que adelanten con estricto rigor sus funciones, con mayor razón cuando la vida está involucrada y, sobre todo, en tratándose de menores de edad.

7. Sin condena en costas en esta instancia, en tanto no están probadas.

8. En firme esta providencia, devuélvase la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Ramiro Pazos Guerrero—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth.

1 En efecto, se pidieron como perjuicios morales la suma de 1000 salarios mínimos para los padres. Además, estos perjuicios son los únicos que se piden.

2 HENAO, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 37.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20.601, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, del mismo ponente.

5 Vale precisar que el accidente ocurrió el 7 de septiembre de 2001, es decir, cuando aún no entraba en vigencia en el nuevo Código de Tránsito y Transporte contenido en la Ley 769 de 2002.

6 D. 1344/1971, art. 149 disponía: “Cuando dos o más vehículos transiten en la misma dirección; uno tras el otro, los posteriores deben guardar distancias prudenciales con un mínimo de diez metros en las carreteras y de cinco metros en las vías urbanas”.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de junio de 2013, exp. (25712), M.P. Enrique Gil Botero, En esta providencia se dijo: “Es menester destacar que, en los casos de daños ocasionados por la materialización de los riesgos propios de la actividad peligrosa, en la que sufre un menoscabo quien no tiene la guarda material sobre una actividad, la reparación debe ser adoptada bajo el régimen de responsabilidad objetivo, cuando no está probada la falla en el servicio”. Más recientemente, la Subsección precisó: “Así, queda claro que, el daño causado como consecuencia de una actividad peligrosa, como lo es la conducción de cualquier medio de transporte, es imputable al Estado, salvo cuando se trata del conductor o de la tripulación… porque el riesgo creado por tales actividades es una carga que excede las que de ordinario deben asumir las personas ajenas al servicio. Así, bastará con demostrar (i) la existencia del daño, (ii) la ejecución de la actividad por el Estado y (iii) la relación de causalidad entre el daño y la actividad, para declarar la responsabilidad del Estado y, por tanto, acceder a las pretensiones de reparación. A su turno, para exonerarse de responsabilidad, la administración deberá acreditar la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor”. En: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 21205, M .P. Stella Conto Díaz del Castillo. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de agosto de 2016, exp. 35.803, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

8 Sobre el particular ver: PATIÑO, Héctor, Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración. Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano, Revista de Derecho Privado n.º 14, 2008. En: file:///D:/Users/ejojoab/Downloads/555-1806-1-PB%20(1).pdf.

9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 27 de noviembre de 2003, exp. 14.118, M.P. Alier Hernández Enríquez y del 29 de junio de 2005, exp. 15.260, M.P. María Helena Giraldo Gómez.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2005, exp. 14.681, M.P. Alier Hernández Enríquez. Reiteración de la sentencia de la misma Sección del 25 de mayo de 2000, expediente 11.253, del mismo ponente.

11 Cita original: “Ver, entre otras, sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 15 de marzo de 1941, G.J. L, p. 787; 29 de noviembre de 1946, G.J. LXI, p. 677; 8 de septiembre de 1950, G.J. LXVIII, p. 901”.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de noviembre de 2016, exp. 34.639, M.P. Danilo Rojas Betancourt. En el mismo sentido y de la misma Subsección, ver: sentencias del 30 de octubre de 2013, exp. 28.796 y del 20 de febrero de 2014, exp. 29.723, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

13 D. 1344/1971, art. 121 del disponía: “El peatón al atravesar una vía lo hará por la línea más corta. Respetando las señales de tránsito y cerciorándose de que no viene ningún vehículo que ofrezca peligro para el cruzamiento. // Dentro del perímetro urbano el cruce deberá hacerse en las bocacalles, y por las zonas demarcadas, si las hubiere”. En esa misma dirección, el numeral 1º del artículo 123 ejusdem prohibía a los peatones invadir la zona destinada al tránsito de automotores.

14 La niña nació el 3 de junio de 1998 (fl. 4, cdno. ppal., registro civil de nacimiento) y el accidente ocurrió el 7 de septiembre de 2001.

15 En efecto, el artículo 3 del 2737 de 1989 disponía: “Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepción”. El artículo 6º imponía: “Son deberes de los padres, velar porque los hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo físico, intelectual, moral y social”.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 26251, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.