Sentencia 2003-03074 de septiembre 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Ref.: Exp. 050012331000200303074-01

Número Interno: 0545-2013

Autoridades Nacionales

Actora: Israel Antonio Zapata Yepes

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Bogotá, D.C., dieciocho de septiembre de dos mil trece.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 25 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Israel Antonio Zapata Yepes contrala Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

La demanda.

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Comunicación Nº 374360 de 7 de mayo de 2003, por medio de la cual el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional le negó al actor el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que tiene derecho por sufrir una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% ocasionada por lesiones adquiridas durante la prestación del servicio militar.

Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a las entidades demandadas, de manera conjunta, al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 4 de diciembre de 2001, fecha en la que sufrió el accidente de tránsito que le ocasionó una disminución de la capacidad laboral del 69.06%, dictaminado por el Tribunal Médico Laboral. Pagarle los gastos médicos, hospitalarios y quirúrgicos en los que hubiere incurrido para tratar sus lesiones, los intereses moratorios dispuestos en la Ley 100 de 1993, los perjuicios morales y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177, 178 y 179 del Código Contencioso Administrativo.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El demandante ingresó al servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, el 5 de abril de 2001, en el Batallón Especial Energético y Vial Nº 4 de Medellín, perteneciente a la Cuarta Brigada (sic).

Luego de exámenes médicos y las valoraciones físicas, fue admitido en el Ejército Nacional en buen estado de salud.

El 4 de diciembre de 2001, mientras prestaba el servicio militar, sufrió un accidente de tránsito en el municipio de Río Negro Antioquia y fue atendido en el Hospital San Juan de Dios de ese municipio.

El accidente le ocasionó, las siguientes lesiones: "Trauma Facial Periorbitario derecho, trauma ocular derecho, fractura molar derecho, trauma cerrado de tórax con fractura de hueso frontal derecho, heridas faciales, fracturas costales posteriores, y otras lesiones

El 19 de abril de 2002 (sic), fue dado de baja del Ejército Nacional por no ser apto para la prestación del servicio militar.

El Tribunal Médico Laboral del Ejército, mediante Acta de 3 de enero de 2003 le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 69.06%

El 9 de abril de 2003, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez teniendo en cuenta que la pérdida de la capacidad laboral superaba el 50%y la devolución de los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios en los que incurrió para tratar sus lesiones, además: de los perjuicios morales sufridos.

Mediante Comunicación Nº 374360 de 7 de mayo de 2003, el Ejército Nacional le informó que solo pagaría la indemnización por incapacidad permanente o relativa derivada de la disminución de la capacidad laboral.

Posteriormente, mediante Comunicación Nº 2542 de 17 de junio de 2003, el Ejército Nacional le informó el valor de la indemnización y el lugar donde podía reclamar el dinero reconocido por ese concepto, previo cumplimiento de los requisitos.

Las lesiones sufridas en el accidente de tránsito le han ocasionado graves perjuicios morales que deben ser pagados por las entidades demandadas.

Normas violadas

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Artículos 2º, 13, 23, 25, y 29 de la Constitución Política; leyes 6ª de 1945, artículo 41, 27 de 1992 y 200 de 1995, artículos 5º, 6º, 8º, 14 y 18 (sic); decretos 797 de 1949, artículo 17, 3135 de 1968 modificado por el 3148 del mismo año y 1221 y 1223 de 1993.

Contestación de la demanda

La apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda porque el acto administrativo demandado no es el que define la situación jurídica del demandante (fls. 33 a 37).

En relación con la excepción afirmó que la comunicación demandada es un acto de trámite que no es susceptible de control judicial dado que no crea la situación jurídica objeto de inconformidad, solo le informa al demandante su situación prestacional y el procedimiento a seguir.

Admitió que la junta médico laboral de revisión militar, mediante Acta de 1 de abril de 2002, y el tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, en Acta de 3 de febrero de 2003, le dictaminaron al demandante una pérdida de la capacidad laboral del 69.06%, por incapacidad relativa permanente, siendo no apto para el servicio. Fue dado de baja del Ejército Nacional como consecuencia del dictamen de la junta médica.

Advirtió que el actor estaba sometido al régimen prestacional especial dispuesto en el Decreto 1796 de 2000 que, en el artículo 38, dispone que la pensión de invalidez es viable por una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75% y en este caso la dictaminada fue inferior, es decir, que no tiene derecho a la prestación reclamada.

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección de Descongestión, mediante sentencia de 25 de abril de 2012, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 133 a 145).

Respecto a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda afirmó que si bien es cierto el acto demandado informa que se continuará con el procedimiento de pago de la indemnización por la incapacidad relativa y permanente dictaminada por las entidades encargadas de la valoración médico laboral no contiene una decisión definitiva sino que se expidió como respuesta a la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez, pago de mesadas, gastos médicos y perjuicios morales.

Al confrontar la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez con la respuesta de la entidad, se deduce que la misma fue negada dado que la falta de manifestación expresa sobre lo pedido “de manera alguna puede beneficiar a la entidad omisiva, máxime si la reclamación es sobre una prestación periódica…”, que puede demandarse en cualquier tiempo.

Consideró que la norma aplicable al caso del demandante es el Decreto 1796 de 2000 que, en el artículo 39, establece el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez cuando la incapacidad adquirida en el servicio genere una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%.

A pesar de lo anterior, y luego de citar apartes de sentencias del Consejo de Estado sobre la aplicación del principio de favorabilidad en casos como el presente, concluyó que es viable la aplicación del precedente más reciente según el cual debe atenderse lo dispuesto en el régimen general de pensiones.

Luego de analizar la situación fáctica del demandante advirtió que en este caso la pérdida de la capacidad laboral dictaminada por las entidades competentes fue del 69.06%, por lo que no es viable acceder a la pretensión en la aplicación del régimen especial dispuesto en el Decreto 1976(sic) de 2000 sino que debe aplicarse el principio de favorabilidad para atender lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, dado que el primero impone requisitos más rigurosos que los fijados para la población en general.

Como el Consejo de Estado ha aplicado de manera excepcional al personal de la Fuerzas Militares y de la Policía, el régimen general de pensiones, es el caso aplicar dicho precedente y ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez siempre que el demandante cumpla con todos los requisitos dispuestos en los artículos 38 y 39 de dicha normativa. La prestación será efectiva a partir del 4 de abril de 2002, fecha del retiro del servicio del demandante y de estructuración de la invalidez según el dictamen de la entidad.

Aclaró que si en gracia de discusión se llegara a considerar que la invalidez se derivó de una incapacidad de origen profesional, las normas que rigen el tema también fijan una pérdida de la capacidad laboral del 50% para acceder a la pensión de invalidez, es decir, que por cualquier vía el demandante tendría el derecho pensional.

Concluyó que el demandante cumple con los requisitos dispuestos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez y por ello ordenó el pago a partir del 5 de abril de 2002, en cuantía equivalente a un salario mínimo.

Negó el pago de los gastos médicos y de los perjuicios morales por falta de prueba que los acredite, además, eso no se juzga en esta actuación dado que el perjuicio deriva del accidente y en este caso lo que se define es el reconocimiento de una prestación.

También negó el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata la Ley 100 de 1993 por el pago tardío de la prestación dado que tal pretensión no fue formulada en la vía gubernativa y, en tal sentido, se inhibió de hacer un pronunciamiento.

El recurso

1. El apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído con el fin de que se corrija la fecha a partir de la cual se reconocio la pensión de invalidez y se ordene el pago de los gastos médicos, los perjuicios morales y los intereses moratorios, bajo los siguientes argumentos (fl. 148).

Consideró que las pruebas allegadas al proceso demuestran que la invalidez se estructuró el 4 de diciembre de 2001 y así lo señaló la junta médica de revisión militar en el dictamen que obra en el expediente.

Sobre el pago de los intereses moratorios advirtió que en el agotamiento de la vía gubernativa no es necesario hacer dicha reclamación en razón a que la pretensión principal fue el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y al prosperar esta pretensión “cabe perfectamente el estudio consecuencial de los intereses”.

Solicitó además el estudio sobre el pago de los gastos médicos y perjuicios morales advirtiendo que en el expediente están las pruebas que los acreditan. Pidió condenar en costas a la parte demandada.

2. El apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído para que se revoque el fallo y en su lugar se nieguen las pretensiones porque el actor no acreditó los requisitos que exige el régimen especial (fl. 151).

La Corte Constitucional en Sentencia C-432 de 2004, advirtió que el régimen prestacional de la Fuerza Pública es especial y por tal razón, no puede aplicarse a los uniformados lo dispuesto en la Ley 100 de1993, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 279 de dicha normativa, los excluye desu aplicación.

Luego de transcribir apartes de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, concluyó que el régimen prestacional especial es un conjunto normativo que crea, establece y desarrolla las prestaciones de un grupo de personas determinado, lo cual implica la imposibilidad de que se les aplique el régimen general.

Para la aplicación del principio de favorabilidad, debe tenerse en cuenta, en casos como el presente, que el régimen especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pública es más benévolo que el régimen general en muchos aspectos y por ello resulta inviable acudir a las normas generales.

Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado al rendir Concepto visible a folio 212, solicitó confirmar el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Afirmó que el demandante tiene derecho a percibir una pensión por invalidez tal como lo dispuso el fallador de primera instancia en aplicación del principio de favorabilidad en razón al avance que sobre el tema ha tenido la jurisprudencia mas no porque la norma positiva lo determine.

Consideró que una persona que pone en peligro su vida en cumplimiento del deber legal no puede merecer un trato inferior al resto de los servidores del Estado y del común de la población, por tal razón es que resulta viable la aplicación del régimen general.

Si bien la demanda fue presentada en el año 2003, época para la cual la jurisprudencia no había aceptado la aplicación del principio de favorabilidad, el fallo de primera instancia se profirió en el 2012, fecha para la cual el precedente jurisprudencial permite la aplicación del régimen general en casos como el presente, es decir, que la decisión del a quo se ajustó a lo señalado por el máximo Tribunal Contencioso Administrativo.

Sobre el reconocimiento de perjuicios morales consideró que si bien el a quo por falta de prueba que los acreditara es viable su pago porque el informe que obra a folio 49 da cuenta de que el accidente de tránsito sufrido por el demandante ocurrió en servicio y en un vehículo de propiedad del Ejército Nacional por lo que se configura el nexo causal entre el daño y el hecho.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

Consideraciones

Problema jurídico.

Consiste en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que solicitó como consecuencia de las lesiones que sufrió en un accidente de tránsito ocurrido mientras prestaba el servicio militar.

Acto acusado

Oficio 374360 de 7 de mayo de 2003, por medio del cual el director de prestaciones sociales del Ejército respondió la petición de reconocimiento pensional radicada por el actor el 14 de abril de ese año, informándole que esa dependencia únicamente reconoce y ordena el pago de las prestaciones que se derivan de los dictámenes proferidos por la junta médico laboral y el tribunal médico, por tal razón, “continuará con el procedimiento de reconocimiento de la incapacidad relativa y permanente por la disminución del 69.06” (fl. 17).

De lo probado en el proceso

A folio 8 del expediente obra copia del Acta 905 de 4 de abril de 2002, por medio de la cual la junta médico laboral del Ejército Nacional, valoró el estado médico laboral del actor atendiendo el informe administrativo que da cuenta del accidente de tránsito que sufrió y le dejó las siguientes lesiones:

“En accidente de tránsito sufrió trauma facial periorbitario derecho, trauma ocular derecho, fractura molar derecho, trauma cerrado de tórax con fractura de hueso frontal derecho, heridas faciales, fracturas constales posteriores derecho de los arcos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7. Tratado que deja como secuela: A) cicatrices faciales en áreas descritas con defecto estético mínimo sin déficit funcional. B) Neuropatía óptica derecha agudeza visual: NPL ojo izquierdo 20/20. C) Dolor en reja costal posterior derecha. D) Asimetría facial derecha”.

Las lesiones y afecciones mencionadas le ocasionaron una incapacidad relativa y permanente, ocurrida en servicio por causa y razón del mismo, que le produce el 69.06%de pérdida de la capacidad laboral. El índice de lesión se fijó conforme a lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000.

La decisión anterior fue ratificada por el Tribunal Médico a través del Acta 21.82 de 3 de febrero de 2003, en razón aque las secuelas valoradas conforme al Decreto 94 de 1989 originan una pérdida de la capacidad laboral del 69.06%, siendo no apto para la actividad militar (fl. 4).

El actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a través de petición que obra a folio 2, enviada por correo certificado a la entidad demandada el 9 de abril de 2003. En la misma solicitó el pago de los gastos médicos en que incurrió y los perjuicios de orden moral por el accidente sufrido.

Según constancia de desacuartelamiento de 9 de abril de 2002, expedida por el Comandante del Batallón Plan Especial Energético Vial 04,Cuarta Brigada, el señor Israel Antonio Zapata Yepes fue incorporado al servicio el 5 de abril de 2001 por el Distrito Militar Nº 24 y dado de baja del servicio el 19 de abril de 2002, conforme a la junta médico laboral de 5 de abril de 2002 (fl. 14).

Por Resolución 25686 de 19 de febrero de 2003, el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, reconoció y ordenó el pago de $22.437.102, a favor del demandante, como exsoldado regular por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral y desfiguración facial, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 94 de 1989 en concordancia con el 1796 de 2000 (fl. 56).

A folio 18 obra copia del registro civil de nacimiento en el que consta que el demandante nació el 18 de septiembre de 1982.

Análisis de la Sala.

Normatividad aplicable a los soldados regulares.

El Decreto 1796 de 2000, por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, entre otros, establece en el artículo 39 la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los saldados profesionales, así:

“Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala:

a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1º del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).

b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1º del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1º del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa ycinco por ciento (95%).

PAR. 1º—La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PAR. 2º—Para los soldados profesionales, la base de liquidación, será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PAR. 3º—Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez”(1).

La calificación de la capacidad laboral de que trata el artículo anterior se rige por las directrices establecidas en el Decreto 94 de 1989, por medio del cual “se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares yde la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional”, en su artículo 89 dispone:

“ART. 89.—Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional yAgentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad el(sic) sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así:

a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica.

b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75%(sic) y no alcance 95%.

c) El 100% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

(…)”.

La normativa en cita, aplicable al personal que presta el servicio militar obligatorio como soldado regular, determinó la clasificación de incapacidades e invalideces y las tablas para la calificación de invalideces teniendo en cuenta los distintos índices de lesión y la edad de la persona.

Lo anterior con el fin de establecer la indemnización en meses de sueldo, según el momento en que ocurrieron los hechos y las circunstancias de los mismos, así como la época en que fue calificada la lesión, de conformidad con los haberes devengados por el afectado con la lesión y la incapacidad, según el concepto que para tal efecto fije sanidad militar.

En el caso del actor la valoración de su incapacidad fue realizada en primera instancia por la junta médico laboral que le fijó una pérdida de la capacidad laboral del 69.06% y en segunda instancia el tribunal Médico de revisión Militar que ratificó lo anterior (fls. 4 y 9).

Teniendo en cuenta los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral asignados al demandante podría afirmarse, en principio, como lo indicó la entidad apelante, que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez de que trata el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000 pues la misma no iguala o supera el 75% exigido.

Pese a lo anterior, es del caso determinar si es viable la aplicación del principio de favorabilidad en el sentido de acudir al régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993 para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, tal como lo hizo el a quo.

Régimen general

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 279 consagró a quienes excluye en forma expresa, con el siguiente tenor literal:

“El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

(…)”.

Los artículos 38 y 39 ibídem regulan lo relacionado con el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común con el siguiente tenor literal:

“ART. 38.—Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ART. 39.—Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.

La norma transcrita fue modificada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que no es aplicable al caso en estudio porque la invalidez se produjo antes de la entrada en vigencia de dicha normativa.

Principio de favorabilidad

De la comparación de los dos regímenes resulta evidente que la pensión de invalidez establecida en el régimen especial aplicable a los miembros de la Policía Nacional es menos favorable que la establecida en el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993. Sin embargo, esta última no resulta aplicable, en principio, a los miembros de la Fuerza Pública por expresa exclusión del artículo 279 ibídem, que establece lo siguiente:

“El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

(…)”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 1995, declaró la exequibilidad condicionada de un aparte de la norma en cita “siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta”, en razón a lo siguiente:

(…) la corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias(2) (negrilla fuera del texto).

No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones”.

Atendiendo la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en Sentencia de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se refirió a la aplicación del principio de favorabilidad en tratándose de los miembros de la Fuerza Pública y de Policía Nacional, en el siguiente sentido:

“4.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el Sistema de Seguridad Social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e)(3) y 217(4) de la Constitución Política, en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan(5).

(…).

4.2. En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “…en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…” (resalta la Sala).

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”.

Así, la aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.

En aplicación de los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.

Caso concreto.

En el sub lite resulta evidente que el régimen general que regula la pensión de invalidez es mucho más favorable que el especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional porque el primero solo exige una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, mientras que el segundo, requiere una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%.

Lo anterior en razón a que se trata de una prestación que no depende de otra contenida en el régimen especial y por tanto, es susceptible de un juicio de igualdad para establecer la discriminación dado que se cumplen los siguientes presupuestos: 1. La prestación es autónoma y separable del conjunto de beneficios contenidos al interior del ordenamiento especial, 2. Los requisitos exigidos para su otorgamiento son más rigurosos que los dispuestos en el régimen común, y 3. No está prevista una dádiva que compense el trato diferente(6).

Por lo anterior, se aplicará el principio de favorabilidad para proceder al reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del demandante con base en el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 dado que padece una disminución de la capacidad laboral del 69.06%, como consecuencia de una incapacidad relativa permanente adquirida en el servicio, por causa y razón del mismo.

El monto de la pensión de invalidez deberá calcularse conforme a lo establecido en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, que establece:

“El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a:

a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%.

b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual.

La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.

En este caso específico, como el demandante adquirió la incapacidad física en cumplimiento del servicio militar obligatorio como soldado regular del Ejército Nacional, la prestación pensional deberá ser reconocida en cuantía equivalente al salario mínimo mensual vigente.

Ahora bien, el demandante en el recurso de apelación afirmó que la prestación pensional debe pagarse a partir del 4 de diciembre de 2001 y no el 5 de abril de 2002, como lo ordenó el a quo.

Lo anterior, en razón a que se encuentra demostrado que el accidente de tránsito generó las lesiones y secuelas al demandante sucedió el 4 de diciembre de 2001, según informe administrativo rendido por el Comandante del batallón Plan Especial Energético Vial Nº 4, quien calificó las lesiones como ocurridas en el servicio, por causa y razón del mismo (fl. 49).

Sin embargo, según constancia expedida por el jefe de la sección de atención al cliente de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, el demandante prestó el servicio hasta el 4 de abril de 2002, fecha en que la junta médico laboral dictaminó la incapacidad relativa permanente que ocasionó el retiro por esa causal (fl. 51).

Así, resulta claro que la prestación pensional por la incapacidad física solo es efectiva a partir de la fecha en que la junta calificó el estado médico laboral del demandante, máxime si se tiene en cuenta que no dispuso una fecha anterior de estructuración de la lesión. Además, el retiro del servicio por incapacidad relativa permanente se determinó a partir de esa fecha, 4 de abril de 2002.

En relación con el pago de los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios objeto del recurso de apelación del demandante, es del caso advertir, como lo hizo el a quo, que en el expediente no obra prueba alguna que acredite erogaciones por esos conceptos. Solo fue allegada la historia clínica elaborada por el Hospital San Juan de Dios ESE de Rionegro, Antioquia, con motivo del accidente de tránsito que generó la incapacidad física (fls. 90 a 116).

Tampoco es viable el pago de los perjuicios morales solicitados porque no fueron demostrados en esta instancia y, por ello, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, en este caso específico tiene como única consecuencia el restablecimiento del derecho consistente en el pago de la prestación desde el día en que se hizo exigible, 5 de abril de 2002.

Sobre el tema es del caso advertir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está dispuesta para lograr la nulidad de un acto administrativo y, como consecuencia de ello, restablecer el derecho o reparar el daño, dependiendo del contenido del mismo, es decir, que el derecho lesionado o el daño sufrido debe tener origen en el acto y no en los hechos, omisiones u operaciones administrativas, porque estos se indemnizan a través de la acción de reparación directa(7).

Respecto del pago de los intereses moratorios, se advierte que la obligación de pago de la prestación pensional surge a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado y, por tal razón, no es viable su cancelación con anterioridad; lo que procede es la actualización de las sumas de condena, tal como lo hizo el a quo.

Por otra parte, es del caso reiterar que no hay lugar a la condena en costas porque la parte demandada no incurrió en actuaciones temerarias.

Por las razones expuestas, el fallo apelado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

Confírmase la sentencia de 25 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Israel Antonio Zapata Yepes contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve.

(1) Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 de 21 de octubre de 2003, Magistrado Ponente dr. Alfredo Beltrán Sierra, por haber operado la cosa juzgada material en relación con tales porcentajes de disminución de discapacidad laboral de los servidores públicos de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta el pronunciamiento efectuado mediante la Sentencia C-890-99, donde se consideró que no existía vulneración del derecho a la igualdad frente al tratamiento dado en la Ley 100 de 1993.

(2) Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia T-597 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara.

(3) El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”.

(4) El artículo 17 de la Constitución Política, consagra: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, La Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que les es propio”.

(5) Ver Sentencia C-432 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), reiterada recientemente en la Sentencia T-372 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(6) Sentencia C-890 de 1999, que declaró exequible el porcentaje de disminución de la capacidad laboral exigido en el régimen especial aplicable a los miembros de la fuerza pública y, de manera excepcional, admitió el juicio de igualdad en los casos en que se presentan tales presupuestos.

(7) Consejo de Estado, Auto de 25 de mayo de 2011, Exp. 2010-00231-01(39794), Actor: Ilse Milena Jaimes Silva. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.