Sentencia 2003-03118 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 15001233100020030311801

Número interno: 23572011

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Martha Nelssy López Camargo

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de Oficio D.J. 1884 de 28 de septiembre de 2001 expedido por el Secretario de Educación de Boyacá, por el cual negó el reconocimiento y pago de los valores por concepto de horas extras y recargos por trabajo nocturno.

Para efectos de decidir se tiene lo siguiente:

De la variación jurisprudencial en materia de jornada laboral

La jornada laboral de trabajo es el tiempo pactado entre el trabajador y su empleador para la realización del trabajo diario, a falta de acuerdo o convenio, rige la máxima legal. Salvo las excepciones legales, la duración máxima fijada por la ley es una jornada ordinaria de 8 horas al día y de 48 a la semana.

La legislación estableció excepciones en las jornadas laborales para determinadas personas, por ejemplo, las de menores, pilotos, copilotos, radioperadores y auxiliares de vuelo, las de los servidores públicos; o la jornada especial de 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales para trabajadores de empresas, factorías o actividades establecidas con posterioridad a la Ley 50 de 1990, según el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo.

El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, disponía:

“Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales(1). (Sin embargo, la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio del trabajo). El gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en las labores que sean especialmente peligrosas o insalubres, de acuerdo con dictámenes técnicos al respecto, y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores”.

El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1093-2000, por considerar que dicho aparte regulaba de manera diferente y más gravosa la jornada de laboral de las personas que ejercen las labores de vigilancia en el sector público, respecto de los que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo.

Dicha diferencia no tiene una razón suficiente para propiciar el trato discriminatorio, además implica que haya modernización de la legislación para unos trabajadores pero no para otros, pese a que desarrollan el mismo tipo de función.

Visto lo anterior, se tiene que la Sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, contempló una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales; sin embargo, en dicha providencia la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaba únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal, razón por la cual dicha norma no se aplica en el caso sub judice.

Por su parte, el Decreto 1042 de 1978, aplicable por regla general a los empleados públicos en la rama ejecutiva del orden nacional(2), dispone en su artículo 33 lo siguiente:

“De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” (resaltado fuera de texto).

El artículo 1º del Decreto 85 de 1986 modificó la anterior disposición respecto de la jornada laboral de los empleados que desempeñan funciones de vigilancia, así:

“A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales”.

Posteriormente la Ley 27 de 1992, por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, en el artículo 2º estableció que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presten sus servicios a la rama ejecutiva, contenidas en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados de las entidades del nivel nacional, departamental, distrital y municipal.

La Ley 443 de 1998 que se encontraba vigente para el momento en que el actor reclamó los derechos en cuestión, señaló lo siguiente:

“Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley”.

El artículo 3º ibídem por su parte, establece que sus normas serían aplicables a los empleados que presten sus servicios a la rama ejecutiva del sector municipal, entre otros(3).

El régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo, art. 6º) derechos y prohibiciones (tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º), el régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, siendo así es posible afirmar que la jornada de trabajo es parte de la materia de administración de personal.

En esas condiciones, la regulación de la jornada de trabajo establecida por el Decreto 1042 de 1978, constituye una adición a las previsiones de los decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden se viene afirmando que, en lo relacionado con la jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación por analogía de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, pues la jornada de trabajo a la que debían someterse las partes, es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados.

Conforme a lo expuesto, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso de las 44 horas semanales debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978.

De la situación particular de los docentes

La situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza respecto de la jornada laboral no resulta igual. Respecto de ellos, tales exigencias deben observarse en forma más flexible. La anterior afirmación se sustenta en la existencia de diferentes normas y criterios jurisprudenciales que se mencionan a continuación.

El artículo 2º del Decreto 2277 de 1979 definió la labor docente aplicable a todos los maestros, en los siguientes términos:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Tal definición fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos....”, los cuales están sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que son el Ministerio de Educación y las secretarías de educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si requieren una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc. necesitan la autorización de las autoridades locales, que son las que administran la educación conforme el Estatuto Docente y la Ley 60 de 1993, a través de su respectiva Secretaría de Educación (L. 115/94, arts. 106, 153 y 171).

De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar.

No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.

El artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente señala que a los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, y en el artículo 44, se encuentran dentro de sus deberes:

“a) Cumplir la Constitución y las leyes de Colombia;

b) Inculcar en los educandos el amor por los valores históricos de la Nación y el respeto a los símbolos patrios;

c) Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo;

d) Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos;

e) Cumplir un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito;

f) Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo;

g) Velar por la conservación de útiles, equipos, muebles y bienes que le sean confiados;

h) Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo;

i) Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos”.

Por su parte el artículo 3º del Decreto 179 del 22 de enero de 1982, por el cual se determinan y definen los cargos docentes directivos, se dictan normas sobre jornada laboral, asignación académica y otras disposiciones relacionadas con el trabajo de los funcionarios docentes directivos y docentes, en los establecimientos oficiales de educación preescolar, básica y media vocacional en cuanto a la jornada de trabajo señaló:

“Jornada laboral. La jornada laboral de los docentes directivos y docentes de los establecimientos oficiales de educación preescolar, básica (primaria y secundaria) y media vocacional es el tiempo que deben dedicar a las labores especificas de administración, al cumplimiento del calendario y desarrollo del currículo escolar, a la atención y preparación de su asignación académica, a la investigación de asuntos pedagógicos, a las labores de orientación, disciplina y formación de los alumnos, todo de acuerdo con los reglamentos y órdenes de las autoridades educativas competentes.

Los docentes directivos y docentes deberán permanecer en la institución durante toda la jornada diaria de trabajo, la cual estará determinada por los planes de estudio vigentes.

Los supervisores de educación, jefes de distrito, directores de núcleo y docentes en comisión cumplirán la jornada de trabajo establecida en la dependencia administrativa a la cual se hallaren vinculados.

PAR.—Los directivos docentes bajo cuya responsabilidad se encuentre la atención de dos jornadas escolares en un mismo establecimiento, distribuirán racionalmente su permanencia dentro de tales jornadas, en tal forma que dediquen a la correcta y eficiente administración del mismo un tiempo mínimo de ocho (8) horas diarias.

De conformidad con el artículo 4º ibídem al rector de cada establecimiento educativo le compete distribuir el personal bajo su dirección, de acuerdo con las características, necesidades, funciones propias de sus cargos y disposiciones legales pertinentes.

El numeral f) del artículo 5º ibídem estableció como una obligación académica para el personal directivo y docente de los establecimientos oficiales educativos la siguiente:

“los docentes que desempeñen funciones de coordinación de internos atenderá ocho (8) horas de clase semanales además del desempeño de sus funciones específicas.

Los profesores de tiempo completo que disfruten del beneficio de interno en el plantel, reemplazarán por turnos preestablecidos al coordinador de internos, en los días no festivos de la semana, a fin de que dicho coordinador atienda a los alumnos internos preferentemente los sábados, domingos y feriados;

El artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994, establece que el calendario académico de todos los establecimientos educativos estatales y privados tendrá una sola jornada diurna, y que la semana lectiva tendrá una duración promedio mínima de 25 horas efectivas de trabajo en educación básica primaria y de 30 horas en educación básica secundaria y en el nivel de educación media, sin embargo, debe recordarse que esta Sección ha concluido(1)(sic) que el horario normal de trabajo de los maestros es el que corresponde a la jornada de los planteles educativos de enseñanza donde laboran “a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria”.

Del asunto concreto

Se encuentra probado que la actora fue nombrada mediante Decreto 1537 de 23 de septiembre de 1993 como docente de tiempo completo con especialidad en administración del Internado en la Normal Femenina Leonor Álvarez Pinzón de la ciudad de Tunja.

De acuerdo con el Oficio D.J. 1884 expedido por el Secretario de Educación de Boyacá, la jornada de trabajo era de la siguiente manera.

“…La jornada ordinaria de trabajo de la funcionaria Martha Nelssy López Camargo es de lunes a viernes de 1:30 p.m. a 7:00 a.m., funciones que desempeña como administradora del internado, cargo para el cual fue nombrada mediante Decreto 1537 de 23 de septiembre de 1993, además de las 6 horas semanales de clase…”.

Mediante Oficio DR-148 del 5 de octubre de 2007, la rectora de la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Rincón (fls. 94 a 98) certificó el tiempo laborado por la actora, con la respectiva carga académica de la siguiente manera:

“…En el año 1994, labora cumpliendo sus funciones de administración del internado. Se le asignan 8 horas semanales de clase.

En el año 1995, continúa con las funciones de su nombramiento con 8 horas de clase.

En el año 1996, labora cumpliendo sus funciones de administración de internado con 8 horas semanales de clase.

En el año 1997, labora cumpliendo sus funciones de administración de internado con 8 horas semanales de clase.

En el año 1998, continúa cumpliendo con sus funciones de administración de internado, en este año se trabajó un plan de estudios de períodos de 60 minutos, trabajo con 6 horas.

En el año 1999, continúa cumpliendo con sus funciones de administración de internado y 6 horas de clase.

En el año 2000, continúa cumpliendo con sus funciones de administración de internado y 6 horas de clase.

En el año 2001, continúa cumpliendo con sus funciones de administración de internado y 6 horas de clase.

En el año 2002, continúa cumpliendo con sus funciones de administración de internado y 8 horas de clase de 45 minutos.

En el 2003, laboró hasta el 6 de febrero.

Se aclara que la asignación académica se le distribuía en dos días de la semana, las otras mañanas las tenía libres; en estos dos días solamente venía a dictar sus horas de clase.

La vigilancia de las alumnas internas se le distribuían con las demás compañeras, por turnos los días de la semana y los fines de semana, además siempre ha existido una salida obligatoria cada mes para el alumnado interno, por lo tanto las docentes no tenían turno de vigilancia en este fin de semana…”.

En el mismo oficio se certificó año por año la distribución de las funciones de administración del internado (fls. 9 a 25, exp.). Dichas funciones de conformidad con el manual de funciones de las profesoras encargadas de la administración del internado eran las siguientes (fl. 27):

1. Recibir las niñas internas los días determinados en el calendario, al iniciar el año, después de los recesos y de las salidas obligatorias y semanales. Para el efecto se fijará un horario en cada caso.

2. Tener bajo su responsabilidad a las estudiantes, durante la semana a partir de la 1:30 p.m. luego de terminado el período académico, hasta las 7:00 a.m. del día siguiente los fines de semana y los días festivos, según horario estipulado para cada día.

3. Cumplir y hacer cumplir los horarios para las diferentes actividades propias del internado, entradas, levantadas, aseo personal, acostada, estudio, recreación, visitas, salidas, servicio de economato (desayuno, almuerzo y comida).

4. Organizar, vigilar y acompañar a las estudiantes a las horas de servicio del economato y velar por la disciplina, el buen comportamiento y las buenas maneras que correspondan al sitio.

5. Organizar, vigilar y orientar las actividades desarrolladas en las horas dedicadas a estudio y crear un ambiente propicio para la formación de hábitos y valores.

6. Planear actividades de carácter social, académico, religioso, deportivo, de integración y otras para el buen uso del tiempo libre dentro del cual las niñas pueden adquirir una formación integral, sana y responsable.

7. Revisar al iniciar el año y durante este, el equipo exigido por la institución en aras del desarrollo eficiente de las actividades académicas, sociales de convivencia y demás.

8. Revisar y controlar permanentemente el aseo, orden y uso de los elementos y equipos puestos al servicio de las niñas.

9. Propiciar en todas las actividades del internado un ambiente afectivo, de respeto y ayuda, que fomente los principios y los valores para una convivencia social.

10. Mantener permanente comunicación con las directoras de grupo de las niñas a su cargo para llevar seguimiento de su comportamiento y rendimiento académico.

11. Informar a la rectora y/o coordinadora de disciplina y académica sobre el funcionamiento y desempeño de las niñas en forma periódica.

12. Mantener permanente comunicación con los padres de familia para dar informes relacionados con el desempeño académico y disciplinario de sus hijas.

13. Registrar los comportamientos disciplinarios y académicos de cada una de las niñas en los respectivos controles.

14. Actualizar el reglamento del internado y presentarlo a la rectoría para su visto bueno anualmente o cuando lo crean conveniente.

15. Presentar trimestralmente ante la rectoría un informe escrito sobre el funcionamiento del internado, y cuando se solicite.

16. Cumplir con la asignación académica que le corresponda según lo determinado en el Decreto 179 de 1982 y con las demás obligaciones que le asistan como profesor de tiempo completo”.

De lo anterior se colige, que la jornada laboral de la señora Martha Nelssy López Camargo quien se desempeñaba como docente de tiempo completo con especialidad en administración del internado en la Normal Femenina Leonor Álvarez Pinzón de la ciudad de Tunja, se encuentra dentro de los límites fijados en el Decreto 179 del 22 de enero de 1982.

Lo anterior, por cuanto del material probatorio obrante en el expediente se desprende que la rectora de la Escuela Normal Superior Leonor Álvarez Rincón al momento de distribuir la jornada laboral de la actora no excedió el límite de 8 horas de clase semanales señalados en el Decreto 179, por el contrario, en varios períodos su jornada laboral se redujo a 6 horas semanales distribuidos en 2 días, lo cual no fue desvirtuado por la parte demandante.

No le asiste razón a la parte actora al afirmar que ante la carencia de docentes de tiempo completo que disfruten del beneficio de interno en el plantel debe asumir en horas de la noche dicha función en los días no festivos de la semana, comoquiera que está probado que la rectora de la Normal Femenina Leonor Álvarez Pinzón de la ciudad de Tunja en ejercicio de sus potestades distribuyó el personal bajo su dirección, de acuerdo con las características y necesidades en turnos preestablecidos desarrollando las funciones de administradora del internado con diferentes docentes, correspondiendo a la jornada laboral del plantel educativo con el fin de cumplir con el pénsum señalado a este nivel de educación y con el manual de funciones de la institución, motivo por el cual, no se observa vulneración alguna a la normativa señalada.

En consecuencia se confirmará la sentencia de 22 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 22 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Martha Nelssy López Camargo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) Aparte resaltado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1063 de 2000.

(2) “ART. 1º—Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante”.

(3) Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados (…).

(1)(sic) Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 5 de agosto de 1993, expediente 6199, M.P. Clara Forero de Castro.