Sentencia 2003-03128 de marzo 30 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 050012331000200303128 (011714-2010)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades municipales

Actor: Jairo Alonso Pabón Ramírez

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de transporte y manutención establecida en los acuerdos 19 y 57 de 1975, proferidos por el Concejo Municipal de Medellín.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— El artículo 6º del Acuerdo 19 de 9 de mayo de 1975 del Concejo Municipal de Medellín, “por el cual se crea el Liceo Municipal Manuel J. Betancur y se dictan otras disposiciones” preceptuó (fls. 15 a 16):

“ART. 6º—El personal que preste servicio al Liceo Municipal Manuel J. Betancur, gozará de una prima especial de $ 300 mensuales para transporte y manutención, la cual se incrementará en el mismo porcentaje en que lo fueren las asignaciones”.

— El artículo 4º del Acuerdo 57 de 4 de diciembre de 1975 del Concejo Municipal de Medellín, dispuso (fls. 17 a 18):

“ART. 4º—El beneficio consagrado en el Artículo 6º del Acuerdo Nº. 19 de 1975, se extiende al personal de la Secretaría de Salud Pública y Bienestar Social en servicio en las siguientes instituciones:

Centro de salud Nº. 6 San Antonio de Prado.

Centro de salud Nº. 7 San Cristóbal.

Centro de readaptación escolar.

Centro Integrado Perpetuo Socorro.

Centro Psiquiátrico Municipal”.

— El 17 de mayo de 1993, el jefe de bodega, bienestar social, Municipio de Medellín se dirigió al accionante informándole que “a partir de la fecha, Usted pasará a desempeñar las funciones propias de su cargo en el vehículo Bus, Placa OMG 744, control BS 13, en el Centro Integrado ubicado en el Kilómetro 4, Corregimiento San Cristóbal, adscrito a la Secretaría de Bienestar Social” (fl. 10).

— El 2 de julio de 2003, el actor elevó petición ante la entidad demandada en orden a obtener el reconocimiento y pago de la prima de transporte y manutención (fls. 12 a 13).

— El 13 de agosto de 2003, mediante el Oficio UP Nº 3202 mem, la jefe de unidad de personal, secretaría de servicios administrativos, de la Alcaldía de Medellín le negó al demandante el reconocimiento de la prima de transporte y alimentación reclamada argumentando que la jefe de la unidad de tercera edad y discapacidad de la secretaría de solidaridad informó que él “no desempeñaba sus labores propiamente en la unidad de atención al menor con retardo ya que en razón de sus funciones como conductor del bus se desplazaba entre Medellín y San Cristóbal, sin permanecer laborando en dicho lugar” (fl. 7).

— El 26 de mayo de 2004, el jefe de unidad técnica y análisis social, Secretaría de Solidaridad, certificó que el actor “estuvo asignado al Centro de Atención al Menor con Retardo (el integrado) desde mayo de 1.993 hasta agosto de 2002.

Es de anotar que siempre se desplazaba en vehículo oficial asignado (bus de placa OMG-744 Control SD-013) al Corregimiento de San Cristóbal y regresaba a la ciudad de Medellín en el mismo, en cual era guardado en el Centro Juvenil adscrito a esta Secretaría, ubicado en la calle 57 52-99; lo que aclara que no se hacía necesario el uso de otro transporte para que el funcionario se desplazara al sitio de trabajo y además se le reportaba el tiempo extra que se generaba por el comienzo de su jornada antes del horario habitual (6:30 a.m. a 7:30 a.m.)” (fl. 39).

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso concreto y las directrices jurisprudenciales trazadas en la materia.

(i) De la prima especial para transporte y manutención.

En consonancia con las pruebas aportadas al expediente, se encuentra acreditado que el Concejo Municipal de Medellín, mediante el artículo 6º del Acuerdo 19 de 9 de mayo de 1975 creó una prima especial de transporte y manutención para el personal que prestara sus servicios en el Liceo Municipal Manuel J. Betancur.

Entre tanto, mediante el artículo 4º del Acuerdo 57 de 4 de diciembre de 1975, proferido por el mencionado Concejo Municipal, se extendió la prima de transporte y manutención al personal de la Secretaría de Salud Pública y Bienestar Social que prestara sus servicios en las siguientes instituciones:

— Centro de Salud Nº 6 San Antonio de Prado.

— Centro de Salud Nº 7 San Cristóbal.

— Centro de Readaptación Escolar.

— Centro Integrado Perpetuo Socorro.

— Centro Psiquiátrico Municipal.

En este orden de ideas, el fundamento jurídico de las pretensiones del actor se encuentra contenido en normas proferidas por el Concejo Municipal de Medellín, expedidas en el año de 1975, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, por lo cual, resulta imperioso establecer, para esa época, cuál era la competencia del mencionado organismo colegiado en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Municipio, pues la legalidad de dichas normas deviene en requisito indispensable a efectos de determinar si el actor puede ser beneficiario del derecho reclamado.

Ahora bien, la Constitución de 1886, reformada por los Actos Legislativos 3 de 1910 y 1 de 1945, en su artículo 76 le confirió al Congreso la función de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones”, y, asimismo, autorizó a esa Corporación Legislativa para “conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales”, situación que fue reproducida en el artículo 187 ibídem, señalando que “las asambleas departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso”.

A su turno, el citado Acto Legislativo de 1910, facultó directamente a las Asambleas para fijar “el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad que fue ratificada por la Ley 4ª de 1913.

Por su parte, el referido acto legislativo de 1945, reiteró tanto la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las asambleas departamentales, como la facultad conferida por el acto legislativo de 1910, para que estas fijaran el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos.

Posteriormente, el acto legislativo 1 de 1968, introdujo el concepto de escalas de remuneración, que debían ser establecidas por el Presidente de la República para el nivel Nacional, por las asambleas para la administración departamental y por los concejos en el orden municipal.

El anterior recuento normativo fue objeto de análisis por parte de la

Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, arribando a las siguientes conclusiones(1):

“De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características:

a) De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (art. 76.7). Con el Acto Legislativo No. 3 de 1910, se facultó a las Asambleas para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos (art. 54.5). El artículo 22 de la ley 6ª de 1945 facultó al gobierno para señalar por decreto las prestaciones a pagar a los empleados territoriales. No existía norma, como tampoco ahora, que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales.

b) A partir del Acto Legislativo 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (art. 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles nacional, seccional o local tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido - acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas(2).

c) El Acto Legislativo 1 de 1968, clarificó que las Asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (artículo 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (art. 194-9 ibíd.). Tales atribuciones fueron conferidas al concejo distrital y al alcalde mayor de Bogotá, por el artículo 2º del decreto 3133 de 1968. El artículo 92.3 del Decreto 1333 de 1986, estableció como atribución de los concejos municipales, a iniciativa del alcalde respectivo, la de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, funciones que, respecto a las entidades descentralizadas municipales, se otorgaron a las autoridades señaladas en los actos de creación o en sus estatutos orgánicos (art. 290 ibíd.)”.

De acuerdo con el anterior concepto, es válido afirmar que en virtud del Acto Legislativo 1 de 1968, el Concejo Municipal de Medellín en el año 1975 no tenía competencia para crear salarios ni prestaciones, pues tal facultad estaba atribuida exclusivamente al legislador.

Entre tanto, la Constitución de 1991, retomó estos mismos lineamientos, atribuyendo a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y Distritales, la facultad de establecer las escalas de remuneración dentro de los lineamientos generales fijados en la Ley, esto es: nivel, grado y remuneración básica(3).

En efecto, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales, en términos de la Corte Constitucional(4), quedó de forma concurrente, así: “Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar solo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.”

Así las cosas, la Carta de 1991 reservó la facultad de fijar el régimen salarial de los empleados públicos en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional, sin perjuicio de la competencia asignada a las asambleas departamentales y a los concejos municipales para determinar las escalas salariales.

Esta corporación ha sostenido(5) que la facultad atribuida a las asambleas y concejos para fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales.

Entonces, se advierte que hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del año de 1968, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

En este orden de ideas, las normas expedidas por el Concejo Municipal de Medellín no son aplicables para efectos del reconocimiento de la prima especial de transporte y manutención solicitada en el sub lite, pues fueron expedidas contradiciendo las competencias establecidas tanto en la Constitución de 1886 como en la actual.

Asimismo, esta Sala, mediante sentencia de 4 de julio de 1991, Radicado 4301, Consejera Ponente: Clara Forero de Castro, reiteró que la Constitución de 1886 no le otorgaba la competencia a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y Distritales para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados de estos órdenes, pues los artículos 76, numeral 9º, y 120, numeral 21, consagraron la facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República, de fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, incluido el de los del nivel territorial. Esta tesis se expuso en los siguientes términos:

“Es cierto que de acuerdo al artículo 192 de la Constitución Nacional, las ordenanzas de las asambleas y los acuerdos de los concejos municipales son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo - Pero también lo es que esa obligatoriedad desaparece si tales ordenanzas o acuerdos pugnan con la Constitución, caso en el cual se impone su inaplicación por quien tenga competencia para ello y con efectos particulares.

(...).

La tesis de la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad respecto de asambleas departamentales y acuerdos municipales, derivada del artículo 192 de la Constitución llevaría a aceptar que mientras una ley puede dejar de aplicarse por ser contraria a la Carta Fundamental, una ordenanza o un acuerdo que no solamente infringen la Constitución sino también la ley que está por encima en el orden jurídico, deben cumplirse inexorablemente hasta tanto por vía de acción no se consiga su nulidad o suspensión.

Razonando de esta manera se estaría, en últimas, dando preferencia a normas de inferior jerarquía, olvidando que la Constitución es la ley de leyes y debe ser respetada no solo por el legislador sino también por las Asambleas Departamentales y los concejo municipales, los cuales obviamente tampoco pueden desconocer o contrariar la ley”.

En consonancia con el anterior criterio, la Corte Constitucional ha fijado los siguientes lineamientos en torno a la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad(6):

“En efecto, la supremacía de la Constitución dentro del sistema de fuentes determina que los operadores jurídicos, cuando quiera que se enfrenten a una norma legal o reglamentaria incompatible con una norma constitucional, deban siempre preferir la aplicación de esta última. Cuando las autoridades hacen prevalecer la Constitución como lo ordena el artículo 4 de la misma, evitan que sus mandatos sean modificados por normas de inferior jerarquía expedidos por funcionarios que no tienen competencias para ello(7). Los diversos mecanismos de control constitucional establecidos en nuestro ordenamiento, aun cuando con efectos distintos, están signados por el principio general de supremacía constitucional(8).

(...).

19. Respecto del carácter facultativo u obligatorio de la excepción de inconstitucionalidad, la Constitución señala que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (Art.4º). Con base en ello, la Corte ha reiterado que es deber de los funcionarios administrativos y judiciales aplicar directamente la norma constitucional si frente a un caso concreto encuentran una clara evidencia de que está siendo violentada o modificada por disposiciones inferior jerarquía, cuya inaplicación se impone por mandato constitucional:

Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

(...).

Debe tenerse en cuenta que no son las partes en el proceso, sino la misma Constitución, la que habilita al juez para hacer prevalecer el ordenamiento superior. Por ello, el hecho de que la excepción de constitucionalidad no sea alegada por una de ellas, no implica que su declaratoria no pueda hacerse directamente por el fallador.

20. En virtud de los argumentos anteriores, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido que la excepción de inconstitucionalidad puede aplicarse de oficio(9) y que, en consecuencia, su utilización “no comporta un exceso en los límites materiales y personales del proceso en el cual esta se verifica”(10), como tampoco el desconocimiento del valor jerárquico normativo en que se estructura el ordenamiento jurídico”.

De acuerdo con el anterior parámetro, si bien es cierto que los acuerdos municipales que dispusieron la creación de la prima especial de transporte y manutención para algunos funcionarios del Municipio de Medellín, no han sido anulados por el Juez competente, también lo es que, fueron concebidos con total desconocimiento de normas superiores, situación que hace imposible su reconocimiento, pues no le es dable al Juez prohijar derechos cuyo fundamento es inconstitucional e ilegal.

Es más, como quedó expuesto, es un deber del operador jurídico aplicar, inclusive de oficio, la excepción de inconstitucionalidad, pues de esta manera se propugna por la vigencia de la Constitución Política, que es norma de normas y contiene el catálogo axiológico y normativo orientador del ordenamiento jurídico vigente.

En estas condiciones, en el sub lite se encuentra suficientemente acreditado que los acuerdos municipales, sobre los cuales se fundamentan las pretensiones del demandante, no tienen sustento constitucional ni legal, pues tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991 las entidades territoriales carecen de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos(11).

Así las cosas, se ordenará la inaplicación de oficio de los acuerdos municipales 19 de 9 de mayo de 1975 y 57 de 4 de diciembre de 1975, expedidos por el Concejo Municipal de Medellín, por cuanto su contenido es contrario a la Constitución, de acuerdo con el artículo 4º ibídem y, como consecuencia, se revocará el proveído impugnado que accedió a las súplicas de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Revócasela sentencia de 5 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Jairo Alonso Pabón Ramírez contra el Municipio de Medellín. En su lugar, se dispone:

Inaplícanse de oficio los acuerdos municipales 19 de 9 de mayo de 1975 y 57 de 4 de diciembre de 1975, expedidos por el Concejo Municipal de Medellín, por cuanto su contenido es contrario a la Constitución.

Niéganse las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, Concepto de 18 de julio de 2002, Radicación No.: 1393, Actor: Ministro del Interior.

(2) Ver Consulta 1184 de 1999.

(3) El artículo 313 de la Constitución Política de 1991 establece las competencias de los Concejos Municipales, indicando lo siguiente en materia salarial:

“ART. 313. Corresponde a los concejos:

(...).

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

(...)”.

(4) Sentencia C-510 de 1999. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 10 de julio de 2008, Radicación 15001 23 31 000 2002 02573 01 (2481-07), actor: Ricardo Nel Ayala Becerra. Ver también el Concepto No. 1518, con ponencia de Susana Montes de Echeverri.

(6) Sentencia T-808 de 2007. Magistrada Ponente (e): Catalina Botero Marino.

(7) Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(8) Sentencia C-600 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández.

(9) Sentencia T-067 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Por ejemplo, en la Sentencia C-600 de 1998 la Corte declaró exequible la aplicación de oficio de la excepción de inconstitucionalidad en la acción de cumplimiento.

(10) Sentencia T-780 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de 4 de febrero de 2010, Radicación 05001233100020032424-01 (2702-08), actor: Alba Nelly López Herrera y otros.