Sentencia 2003-03173 de mayo 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 050012331000200303173 01

Número interno: 1157-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez (e)

Autoridades departamentales

Actora: Mónica María Arias Ramírez

Bogotá, D.C., quince de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Mónica María Arias Ramírez tiene derecho a que el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid le pague las prestaciones que le adeuda como consecuencia del contrato realidad suscrito para el desempeño del cargo de asistente de compras, o si por el contrario se celebraron contratos de prestación de servicio ajustados a la ley.

Acto acusado

Oficio 001998 de 10 de junio de 2003, suscrito por la directora de gestión humana del Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid que negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de prestaciones sociales, y señaló que el vínculo existente entre este y la demandante fue contractual y estuvo regido por las disposiciones del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (fls. 7 a 9).

De lo probado en el proceso

El 16 de mayo de 2002, la actora presentó renuncia a la orden de prestación de servicios 0263 de 2 de mayo de 2002, y señaló que esta se haría efectiva a partir del 20 del mismo mes y año (fl. 102).

El 17 de mayo de 2002, la rectora (e) del Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid y la demandante suscribieron acta de terminación por mutuo acuerdo de la orden de servicios 0263 de 2 de mayo de 2002 (fl. 103).

De acuerdo con la certificación de 8 de septiembre de 2003 proferida por la directora de gestión humana del Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, la señora Mónica María Arias Ramírez suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios (fls. 10 a 13):

 

ContratoFecha
O.S. 5241º de agosto a 30 de septiembre de 1996
O.S. 6581º de octubre a 20 de diciembre de 1996
O.S. 71021 de diciembre de 1996 a 31 de diciembre de 1996
O.S. 0111º de enero de 1997 a 15 de enero de 1997
O.S. 7516 de enero a 30 de junio de 1997
O.S. 3311º de agosto a 30 de septiembre de 1997
O.S. 6431º de octubre a 12 de diciembre de 1997
O.S. 4316 de enero a 30 de junio de 1998
O.S. 4231º a 15 de enero de 1999
O.S. 4816 de enero a 30 de junio de 1999
O.S. 4201º de julio a 30 de agosto de 1999
O.S. 6451º de septiembre a 30 de noviembre de 1999
O.S. 6451º a 31 de diciembre de 1999
O.S. 203 de enero a 30 de abril de 2000
O.S. 1651º de mayo a 31 de agosto de 2000
O.S. 3381º de septiembre a 30 de noviembre de 2000
O.S. 3381º a 30 de diciembre de 2000
O.S. 0212 de enero a 30 de junio de 2001
O.S. 2103 de julio a 30 de septiembre de 2001
O.S. 3611º de octubre a 31 de diciembre de 2001
O.S. 202 de enero a 31 de marzo de 2002
O.S. 1611º a 30 de abril de 2002
O.S. 2632 de mayo a 15 de junio de 2002

 

“Objeto:

— Colaborar con el responsable de la sección en el proceso de planeación, organización, ejecución y control de las adquisiciones de bienes de la institución.

— Estudiar las solicitudes de registro de proveedores controlando que esta se haga de acuerdo a los formatos establecidos con el manual de procedimiento para el área de compras.

— Coadyuvar al jefe en las visitas a los proveedores cuando se considere pertinente, para una adecuada selección de estos.

— Coordinar con la sección de mantenimiento la inclusión de los proveedores de dicha área en lo correspondiente (sic) base de datos y remitirlas al responsable para le (sic) aprobación del comité de compras, estén debidamente motivadas y que corresponda realmente a satisfacer las necesidades de las diferentes dependencias de la institución.

— Solicitar por escrito o telefónicamente dependiendo de las circunstancias en coordinación con el responsable, las cotizaciones mínmas (sic) de acuerdo a las solicitudes de compra.

— Diseñar programas para la evaluación del cumplimiento de los proveedores de la coordinación con la sección de almacén y recomendar el retiro del proveedor si es el caso.

— Estudiar y proponer al jefe y a la oficina de control interno los cambio (sic) de los procedimientos para el proceso de adquisiciones, siempre y cuando estos contribuyan a que las actividades se hagan con mayor celebridad (sic), eficiencia y control.

— Suministrar mensualmente a la dirección de servicios generales el listado de equipos que requieran ser asegurados, así como el listado de equipos dados de baja para retirar de la póliza de seguros”.

Dentro del plenario reposa copia de las siguientes órdenes de servicio (fl. 14 a 57):

 

Contrato FechaObjeto
375 de 5 de septiembre de 1995 (fl. 14).10 de julio a 20 de diciembre de 1995.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor en el manejo de programas Atlas de medio tiempo adscrita a la sección de compras.
0524 de 5 de agosto de 1996 (fl. 15).1º de agosto a 30 de septiembre de 1996.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0658 de 26 de septiembre de 1996 (fl. 18).1º de octubre a 20 de diciembre de 1996.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0075 de 24 de enero de 1997 (fl. 20).16 de enero a 30 de junio de 1997.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0331 de 1º de agosto de 1997 (fl. 22).1º de agosto a 30 de septiembre de 1997.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0643 de 30 de septiembre de 1997 (fl. 24).1º de octubre a 30 de noviembre de 1997.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras
0043 de 14 de enero de 1998 (fl. 25).16 de enero a 30 de junio de 1998.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0423 de 7 de julio de 1998 (fl. 26).1º de julio a 3 de noviembre de 1998.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
Otrosí al contrato 0423 de 7 de julio de 1998 (fl. 27).4 de noviembre a 18 de diciembre de 1998.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0048 de 22 de enero de 1999 (fl. 28).16 de enero a 30 de junio de 1999.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
420 de 17 de julio de 1999 (fl. 29).1º de julio a 31 de agosto de 1999.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0645 de 21 de septiembre de 1999 (fl. 31).1º de septiembre a 30 de noviembre de 1999.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
Otrosí la contrato 0645 de 21 de septiembre de 1999 (fl. 34).1º a 15 de diciembre de 1999.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
Otrosí la contrato 0645 de 21 de septiembre de 1999 (fl. 33).16 a 31 de diciembre de 1999.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0020 de 26 de enero de 2000 (fl. 35).3 de enero a 30 de abril de 2000.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras y administrador de bienes.
0165 de 8 de mayo de 2000 (fl. 38).1º de mayo a 31 de agosto de 2000.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras y administrador de bienes.
0338 de 5 de septiembre de 2000 (fl. 40).1º de septiembre a 30 de noviembre de 2000.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras y administrador de bienes.
Otrosí al contrato 338 de 5 de septiembre de 2000 (fl. 42).1º a 30 de diciembre de 2000.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras y administrador de bienes.
0021 de 2 de enero de 2001 (fl. 43).2 de enero a 30 de junio de 2001.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0210 de 3 de julio de 2001 (fl. 45).3 de julio a 30 de septiembre de 2001.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0361 de 1º de octubre de 2001 (fl. 47).1º de octubre a 16 de diciembre de 2001.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
Otrosí al contrato 0361 de 1º de octubre de 2001 (fl. 49).17 a 31 de diciembre de 2001.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0020 de 2 de enero de 2002 (fl. 50).2 de enero a 31 de marzo de 2002.La prestación de servicios personales por parte del ejecutor como asistente de compras.
0161 de 1º de abril de 2002 (fl. 54).1º a 30 de abril de 2002.Asistente de compras.
0263 de 2 de mayo de 2002 (fl. 56).2 de mayo a 15 de junio de 2002.Asistente de compras.

 

Vía gubernativa

A través de petición radicada el 23 de mayo de 2003, la demandante, mediante apoderado, solicitó al rector del Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid el reconocimiento y pago de las cesantías y sus respectivos intereses; vacaciones; primas de vacaciones, servicios, vida cara y navidad; subsidio familiar; obligaciones pensionales; indemnización por el no pago oportuno de las citadas prestaciones; y devolución de las sumas que pagó por concepto de pensiones y retención en la fuente (fls. 5 y 6).

Por medio del oficio 001998 de 10 de junio de 2003 la directora de gestión humana de la mencionada entidad, dio respuesta negativa a la referida solicitud, al considerar que el vínculo existente con la actora no configuró una relación laboral, sino que fue contractual y estuvo regido por las disposiciones del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (fls. 7 a 9).

Seguridad social

A través de oficio 2004006520 de 25 de agosto de 2004, el Coordinador de Afiliaciones POS de la Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. - Susalud informó (fl. 129):

“(...) que la señora Mónica María Arias Ramírez identificada con la C.C. 43.830.077, estuvo afiliada al pos de Susalud desde el 13 de abril de 1999 hasta el 28 de febrero de 2003, así:

Inicialmente estuvo afiliada en calidad de beneficiaria cónyuge del señor Rodrigo Alfonso Medina Restrepo identificado con la C.C. 98.533.505.

Después del 16 de julio de 2001 hasta el 19 de noviembre de 2001, se afilió en calidad de trabajador independiente.

Posteriormente, el 7 de noviembre de 2002, presentó afiliación en calidad de trabajador dependiente con el empleador Ayuda Temporal y Asesoría Ltda. identificado con NIT 860.047.472 y así mismo, dicho empleador presentó una novedad de traslado hacia otra EPS, quedando con cobertura en Susalud hasta el 28 de febrero de 2003.

(...).

Teniendo en cuenta todo lo mencionado anteriormente, informamos que la señora Mónica María Arias Ramírez, no estuvo afiliada a Susalud con el empleador Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid (...)”.

Mediante oficio 1050010-101342 de 22 de septiembre de 2004, el jefe del departamento jurídico Protección S.A. expresó (fl. 131):

“(...).

Que la Señora Mónica María Arias Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía 43.830.077 de Medellín, presenta afiliación al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección a través del empleador Ayuda Temporal y Asesoría Ltda., identificado con el NIT 860047472, desde el 11 de julio de 2001, como traslado de régimen del Instituto de los Seguros Sociales.

(...)”.

En oficio de 18 de diciembre de 2012 remitido a esta corporación, la directora de gestión humana del Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid señaló (fl. 408):

“(...) Es de precisar que el cargo de asistente de compras no existe, y quien hace las veces de administrador de bienes es un profesional especializado grado 11, cargo este de libre nombramiento y remoción, cuyo superior jerárquico es el director de servicios generales y mantenimiento (...)”.

Análisis de la Sala

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997 con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es menester precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la demandante la condición de empleada pública, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(1).

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En el citado fallo se concluyó lo siguiente:

El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.N., art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.N., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(2):

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Caso concreto

De las pruebas documentales allegadas al plenario para determinar la existencia de una relación laboral entre la actora y el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, se destaca la consecutividad de las órdenes de servicio suscritas entre las partes, ya que fue contratada sucesivamente desde el año 1995 hasta el 2002, periodo en el que se presentaron interrupciones mínimas, lo cual demuestra la necesidad del cargo, igualmente dentro de las obligaciones o actividades que tenía descritas en dichas órdenes, debía efectuar las actividades propias del objeto del contrato y otras relacionadas, tales como las señaladas en la certificación de 8 de septiembre de 2003(3), que se indican a continuación:

“Objeto:

— Colaborar con el responsable de la sección en el proceso de planeación, organización, ejecución y control de las adquisiciones de bienes de la institución.

— Estudiar las solicitudes de registro de proveedores controlando que esta se haga de acuerdo a los formatos establecidos con el manual de procedimiento para el área de compras.

— Coadyuvar al jefe en las visitas a los proveedores cuando se considere pertinente, para una adecuada selección de estos.

— Coordinar con la sección de mantenimiento la inclusión de los proveedores de dicha área en lo correspondiente (sic) base de datos y remitirlas al responsable para le (sic) aprobación del comité de compras, estén debidamente motivadas y que corresponda realmente a satisfacer las necesidades de las diferentes dependencias de la institución.

— Solicitar por escrito o telefónicamente dependiendo de las circunstancias en coordinación con el responsable, las cotizaciones mínmas (sic) de acuerdo a las solicitudes de compra.

— Diseñar programas para la evaluación del cumplimiento de los proveedores de la coordinación con la sección de almacén y recomendar el retiro del proveedor si es el caso.

— Estudiar y proponer al jefe y a la oficina de control interno los cambio (sic) de los procedimientos para el proceso de adquisiciones, siempre y cuando estos contribuyan a que las actividades se hagan con mayor celebridad (sic), eficiencia y control.

— Suministrar mensualmente a la dirección de servicios generales el listado de equipos que requieran ser asegurados, así como el listado de equipos dados de baja para retirar de la póliza de seguros”.

Por otro lado, al realizar un análisis de las órdenes de servicio suscritas(4), se evidencia que en estas se fijaron obligaciones o actividades, las cuales tuvieron vocación de permanencia durante el término en que se desarrolló el vínculo entre las partes. Para el efecto, se hará una distinción entre las obligaciones y actividades previstas en cada uno de estos, así:

En la orden de servicios 0375 de 5 de septiembre de 1995 se indicó:

“Obligaciones: para el cumplimiento del objeto de la presente orden el ejecutor se obliga a: a. Brindar asesoría al personal de compras en el manejo de los paquetes disponibles en la red, específicamente de compras y proveedores. b. Manejar el sistema atlas, en cuanto a depuración y corrección de errores. c. Elaborar informes adicionales a los encontradas (sic) en el programa atlas. d. Estudiar los reportes arrojados por el programa, para un mejor aprovechamiento del sistema en la sección de compras. e. realizar copias de seguridad y restauración de las bases de datos. f. Las demás funciones que le sean asignadas en forma regular u ocasional por su superior inmediato”.

Adicionalmente, en las órdenes 0524 de 5 de agosto de 1996, 0658 de 26 de septiembre de 1996, 0075 de 24 de enero de 1997, 0331 de 1º de agosto de 1997, 0643 de 30 de septiembre de 1997, 0043 de 14 de enero de 1998, 0423 de 7 de julio de 1998, 0048 de 22 de enero de 1999 y 420 de 17 de julio de 1999, se fijaron las siguientes obligaciones:

“(...) a. Colaborar con el jefe de la sección de planeación en el proceso de planeación, organización, ejecución y control de las adquisiciones de bienes devolutivos y de consumo necesarios para el desarrollo de las actividades de la institución. b. Estudiar las solicitudes de registro de proveedores controlando que estas se hagan de acuerdo a los formatos establecidos en el manual de procedimientos para el área de compras. c. Coadyuvar al jefe en las visitas a los proveedores cuando se considere pertinente, para una adecuada selección de estos. D. Coordinar con la sección de mantenimiento la inclusión de los proveedores de dicha área en la correspondiente base de datos y remitirlas al jefe para la aprobación del comité de compras. e. Verificar que las solicitudes de compra, estén debidamente motivadas y que correspondan a satisfacer realmente las necesidades de las diferentes dependencias de la institución. f. Solicitar por escrito o telefónicamente dependiendo de las circunstancias en coordinación con el jefe, las cotizaciones mínimas de acuerdo a las solicitudes de compra. g. Estudiar las cotizaciones considerando precios unitarios, descuentos comerciales y condicionados, garantías, calidad y tiempo de entrega de los productos y remitir el estudio al jefe para que tome la decisión. h. Controlar que las cotizaciones para adquisiciones de bienes cuando se trate de contratación con formalidades plenas, se lleve a cabo de acuerdo al manual de procedimientos, velando porque estos lleguen en sobres cerrados al comité de compras. i. Tramitar ante la oficina jurídica la elaboración de los contratos cuando se trate de adquisiciones con formalidades plenas y coordinar con este, que el proceso se haga con celeridad y eficiencia. j. verificar permanentemente que las órdenes de compra se lleven a cabo de conformidad con los procedimientos y se incluyan en el sistema computarizado. k. Diseñar programas para la evaluación del cumplimiento de los proveedores, en coordinación con la sección de almacén y recomendar el retiro del proveedor si es del caso. l. Estudiar y proponer al jefe y a la oficina de control interno los cambios a los procedimientos para el proceso de adquisiciones, siempre y cuando estos contribuyan a que las actividades se hagan con mayor celeridad, eficiencia y control. m. Aplicar las recomendaciones que la oficina de control interno plantee para el sistema de control en el área. n. Las demás funciones inherentes al cargo que le sean asignadas por su superior inmediato (...)”.

En la orden de prestación de servicio 0658 de 26 de septiembre de 1996, se fijaron las mismas obligaciones citadas, excepto la prevista en el literal n), que señaló: “Las demás funciones inherentes al cargo que le sean asignadas por el responsable del área”. Adicionalmente, en las órdenes de servicio 0645 de 21 de septiembre de 1999 y 0021 de 2 de enero de 2001 dicho literal se suprimió.

Por otro lado, además de las referidas obligaciones, en las órdenes de servicio 0020 de 26 de enero de 2000, 0165 de 8 de mayo de 2000, 0338 de 5 de septiembre de 2000 y 0021 de 2 de enero de 2001 se fijaron las siguientes:

“(...) n. Programar, coordinar y controlar la realización de inventarios físicos, periódicos y anuales, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la contraloría. o. Supervisar o autorizar el traslado de bienes dentro y fuera de la institución, previo cumplimiento de los requisitos pertinentes. p. Formular políticas sobre conservación, custodia y recuperación de los bienes entregados por la institución a las diversas dependencias y velar porque se hagan de acuerdo con las normas legales existentes. q. Asesorar a las diferentes áreas académicas y administrativas en todas las actividades relacionadas con el proceso de control de inventarios. r. Incorporar dentro del inventario por dependencias, todos los bienes comprados por la institución o donados por esta. s. Levantar y notificar a los organismos competentes los expedientes que hacen referencia a la pérdida o hurto de bienes, propiedad de la institución. t. Efectuar los trámites necesarios para dar de baja, rematar, vender o donar los elementos obsoletos e inservibles que se encuentran dentro de la bodega de inventarios. u. Suministrar mensualmente a la dirección de servicios generales el listado de equipos que requieren ser asegurados, así como el listado de equipos dados de baja para retirar de las pólizas de seguros”.

Igualmente, en las órdenes de servicio 0210 de 3 de julio de 2001, 0361 de 1º de octubre de 2001, 0020 de 2 de enero de 2002, 0161 de 1º de abril de 2002 y 00263 de 2 de mayo de 2002, se indicaron las actividades correspondientes a la demandante, cuya descripción corresponde a las anteriormente señaladas, esto es, las descritas desde el literal a) hasta el m).

Para verificar la existencia de la relación laboral, es necesario analizar los tres elementos existentes en la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo, la Sala dirá que en efecto se presentaron, pues de las órdenes de trabajo, se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la actora, como se desprende de las precitada ordenes de servicio, visibles de folios 14 a 57 del expediente.

Si bien es cierto que dentro del plenario no existen pruebas documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, como llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes, como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

Del análisis de las actividades y obligaciones contenidas tanto en la certificación expedida por la entidad y en las ordenes de servicios, se evidencia que la actora cumplía con la labor contratada de acuerdo con los lineamientos fijados por la institución, pues además de ejecutar el objeto del contrato —esto es, prestar servicios personales como asistente de compras y administrador de bienes— debía cumplir compromisos que iban más allá de una relación de coordinación, pues desarrollaba actividades en consonancia con lo señalado por su superior inmediato.

En tal sentido, se observa que durante la época en que prestó sus servicios debía colaborar con el responsable de la sección en el procesos de planeación, organización y control de la adquisición de bienes de la institución, estudiar las solicitudes de registro de los proveedores, coadyuvar al jefe en las visitas a estos, estudiar y proponer al jefe y a la oficina de control interno los cambios de procedimiento para el proceso de adquisiciones, verificar que las solicitudes de compra satisfagan las necesidades de la institución, estudiar cotizaciones, tramitar ante la oficina jurídica la elaboración de los contratos, verificar permanentemente las órdenes de compra, entre otras. Además, en la mayoría de las citadas órdenes, se indicó que debía cumplir con las demás funciones inherentes al cargo que le sean asignadas por su jefe o superior inmediato.

Así las cosas, es evidente que las obligaciones y actividades que se le adjudicaron para el cumplimiento de las referidas órdenes, se enmarcan dentro del contexto de las funciones que desarrolla la entidad de manera continua, tales como las relativas al proceso de compras, pues su cumplimiento estaba dirigido a prestar colaboración y analizar situaciones inherentes a esa área, la cual es relevante para el funcionamiento de la institución. Adicionalmente, exigían que el trabajo realizado por la actora estuviera supervisado por un superior inmediato, quien según el tenor literal de los contratos mencionados, tenía la facultad de asignarle las demás funciones inherentes al cargo.

Sumado a ello, la actora prestó sus servicios durante aproximadamente 7 años, lo que demuestra la necesidad y continuidad de las actividades que desempeñó, las cuales, por su extensa duración, tenían vocación de permanencia en el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, en consecuencia, esa entidad desvirtuó la naturaleza excepcional y temporal del contrato de prestación de servicios, y a través de esa figura, pretendió evadir el pago de las prestaciones sociales a favor de la demandante.

Ahora bien, del estudio de las funciones desempeñadas por la señora Mónica María Arias Ramírez durante el tiempo en que estuvo vinculada con la entidad, mal podría sostenerse, que existió una relación de coordinación, pues desarrolló su actividad de conformidad con las orientaciones emanadas por su empleador, ya que laboró de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno(5).

Frente a los tiempos laborados, según se señaló en la certificación de 8 de septiembre de 2003(6) y en las copias de las órdenes de prestación de servicios(7) suscritas por las partes, se evidencia que la señora Arias Ramírez prestó sus servicios a la entidad demandada por los siguientes periodos:

Del 10 de julio al 20 de diciembre de 1995, sin embargo, con posterioridad a ese periodo, su vinculación con la entidad tuvo una interrupción aproximada de ocho (8) meses, ya que retornó al servicio el 1º de agosto de 1996, por tanto, de esa época no puede predicarse la existencia de una relación laboral, pues no se demostró la necesidad ni la continuidad en la prestación del servicio.

Posteriormente, laboró del 1º de agosto de 1996 al 30 de junio de 1997; del 1º de agosto al 12 de diciembre de 1997, del 16 de enero al 18 de diciembre de 1998; del 1º de enero al 31 de diciembre de 1999; del 3 de enero al 30 de diciembre del 2000; del 2 de enero al 30 de junio de 2001; del 3 de julio al 31 de diciembre de 2001; y del 2 de enero al 17 de mayo de 2002, fecha en la que se suscribió el acta de terminación de la orden de servicios 0263 de 2 de mayo de 2002(8).

Así las cosas, en razón a las actividades que desarrolló en las señaladas fechas, la entidad accionada le deberá reconocer las prestaciones que correspondan al personal de planta que desarrollaba funciones análogas.

Del contenido de las órdenes de servicio suscritas entre las partes, se evidencia que la señora Mónica María Ramírez prestó sus servicios de manera personal y recibió remuneración en razón a dicha prestación.

En el caso de autos, las referidas órdenes, tuvieron algunas interrupciones en su ejecución, sin que ello evidencie la ausencia de un genuino interés de la administración por emplear sus servicios, dada la imposibilidad de suplirlos con personal de planta. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante alrededor de 7 años, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad de la actora se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno(3).

En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este.

En estas condiciones queda desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas.

La condena en el contrato realidad

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho ordenando el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la planta de personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior, pero sí, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda, de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

La seguridad social

Régimen pensional y Sistema Integral de Salud

Esta sección con el cambio jurisprudencial(9) prohíja la aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, respecto de una reparación integral de los daños causados por la administración al momento de celebrar el contrato realidad, indicando que es apenas lógico que la condena ordene producir plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Asimismo, debe tenerse en cuenta el Sistema de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al sub lite, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como pensión y salud; por su parte, el Decreto 1295 de 1994, dispuso la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales y la Ley 21 de 1982 previó la afiliación a las cajas de compensación familiar y el pago del subsidio familiar.

Sobre el tema de las prestaciones sociales, han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar el aporte, así, unas son a cargo del empleador (v.gr. prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación etc.) y otras compartidas con el trabajador (v.gr. pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios.

En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de las órdenes de servicio del actora, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de Ley 100 de 1993 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (art. 204, par. 1º).

Por tanto, la reparación del daño en el sub lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar a la actora quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajador independiente (L. 100/93, arts. 15 y 157).

Sobre el tema pensional, la Sección Segunda de esta corporación, ya había reconocido tal prestación ordenado computar el tiempo laborado para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el siguiente tenor literal:

“Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral.

(...).

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación...”(10).

Acreditados como están los elementos esenciales de la relación laboral, se le debe reconocer a la señora Mónica María Arias Ramírez —a título de reparación del daño—, el equivalente a las prestaciones sociales correspondientes a un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, tomando el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios (honorarios).

Adicionalmente, es necesario precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no le confiere a la señora Arias Ramírez la calidad de empleada pública, pues según lo ha expresado esta corporación, esa condición no se otorga por el simple hecho de trabajar para el Estado, por tal razón, no hay lugar a pagar la indemnización por terminación de la relación laboral sin justa causa.

Frente al pago de prestaciones sociales, la entidad demandada, en su calidad de empleadora, deberá pagar la cuota parte que debió trasladar tanto al respectivo fondo de pensiones como a la empresa prestadora de salud a que estuviera afiliada la actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

No hay lugar a reconocer una indemnización por el no pago oportuno de las prestaciones, pues como lo indicó esta sección(11), la sentencia que reconoce la relación laboral tiene carácter constitutivo, por lo que es a partir de aquella que nacen a la vida las prestaciones correspondientes, de esta manera es imposible que se presente mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones, cuando ni siquiera existían(12).

No hay lugar al reconocimiento de los conceptos pagados por retención en la fuente reclamados en la demanda, pues estos van ligados con la validez y ejecución del contrato de prestación de servicios, por tanto es incompatible con la naturaleza del contrato laboral.

Esta Sala venía aplicando el fenómeno de la prescripción de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la Sala Plena de la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 2009(13) reconsideró su postura e indicó que teniendo en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de aquella que se cuenta ese término. El despacho que sustancia la presente causa acoge lo expuesto en esa ocasión.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de 19 de octubre de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que conforme a las consideraciones ya expuestas, estas deben prosperar.

Es por todo lo anterior que se impone revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar, acceder a las pretensiones principales de la demandante, en los términos de la parte motiva de esta providencia, no sin antes ordenar que las sumas que resulten de la condena aquí impuesta sean ajustadas de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y con la siguiente fórmula:

 

2003-03173 ecu
 

 

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la Sentencia de 19 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Mónica María Arias Ramírez contra el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid y, en su lugar,

DECLÁRASE la nulidad del oficio 001998 de 10 de junio de 2003, mediante el cual la directora de gestión humana de la entidad demandada, negó el reconocimiento del vínculo laboral y el pago de las prestaciones sociales a la actora.

CONDÉNASE a título de reparación del daño al Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, a reconocer y pagar a favor de la demandante, las prestaciones sociales que correspondan al personal de planta que desarrollaba funciones análogas, tomando como base los honorarios contractuales, durante los períodos señalados a folio 27 de esta providencia, en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, conforme a las órdenes de prestación de servicio y las certificaciones que obran en el plenario, así como el pago de los aportes por dichos períodos a las entidades de seguridad social en su debida proporción, en los términos de la parte motiva de esta sentencia.

NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia.

CÚMPLASE la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 1654-2000, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expedientes 0245 y 2161 de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(3) Folios 10 a 13.

(4) Folios 14 a 57.

(5) Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente 150012331000199902561-01, referencia 3661-2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlen Fúquene Ramos.

(6) Folios 10 a 13.

(7) Folios 14 a 54.

(8) Folio 103.

(3)(sic) Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente 150012331000199902561-01, referencia 3661-2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlen Fúquene Ramos.

(9) Sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 730012331000200003449-01 (3074-2005), actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

(10) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 54001-23-31-000-2000-00020-01 (2776-05), actor: Jose Nelson Sandoval Cárdenas, demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo de Norte de Santander, Ifinorte, M.P. Jaime Moreno García.

(11) Ibídem.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 30 de julio de 2009, Expediente 1129-2008, actor: Jesús Antonio López Arias, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del 19 de febrero de 2009, Expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.