Sentencia 2003-03346 de noviembre 29 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 76001233100020030334602

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 23 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Actor: Hernando Morales Plaza

Bogotá D.C., veintinueve de noviembre de dos mil diez.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por Hernando Morales Plaza contra la sentencia de 23 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó todas las súplicas de la demanda.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1.El Decreto 288 de 2003 establece:

“El Alcalde de Santiago de Cali en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 35 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 3º de la Ley 769, Código Nacional de Tránsito.

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con el artículo 315 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, corresponde al alcalde dirigir la acción administrativa del municipio.

Que el alcalde es la primera autoridad de policía y de tránsito en el municipio de Santiago de Cali y por tanto debe dictar disposiciones tendientes a proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos como adoptar medidas relacionadas con la organización del tránsito de la ciudad.

Que la falta del uso del casco protector y del chaleco reflectivo ha incrementado los índices de accidentalidad y la comisión de todo tipo de delitos utilizando esta clase de vehículos.

Que en virtud de lo anterior se hace necesario la adopción de medidas que hagan más operativa su aplicación y combatan la delincuencia, permitiendo brindarles más seguridad a los ciudadanos, atemperándolas a las nuevas disposiciones del Código Nacional de Tránsito.

DECRETA:

ART. 1º—Prohibiese (sic) el transito (sic) de motocicletas en la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali durante los días viernes, sábado y domingo, a partir de las 21:00 horas hasta las 05:00 horas del día siguiente.

ART. 2º—Prohíbese el tránsito de motocicletas en la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali con acompañante varón mayor de 14 años de edad, durante todo el día a partir de la promulgación de este decreto.

ART. 3º—El infractor del artículo anterior será sancionado con una multa de dos salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con el párrafo primero del literal B del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, sin perjuicio de las demás sanciones que legalmente sean procedentes.

ART. 4º—Los infractores del artículo primero, serán sancionados con aplicación de la codificación 47 “transitar por sitios restringidos o en horas prohibidas por la autoridad competente. Además el vehículo será inmovilizado” sin perjuicio de la sanción señalada en el artículo 131, literal C de la Ley 769 del 6 de agosto de 2002.

PAR.—Se exceptúa de la prohibición anterior los funcionarios o miembros de los organismos de seguridad del Estado, personal de socorro, personal acreditado, uniformado e identificado de las empresas de vigilancia y seguridad privada, los repartidores de prensa y mensajería en el desarrollo de las actividades, acreditando la vinculación a su empresa.

ART. 5º—El conductor de motocicleta que circule en el municipio de Santiago de Cali durante los días no prohibidos en el artículo primero del presente decreto, y en el horario de las 18:00 horas a 06:00 horas del día siguiente, deberá vestir chaleco o chaqueta reflectiva sin ninguna otra prenda superpuesta que impida su visibilidad, identificado con el número de la placa del vehículo que transite, conforme a las siguientes características:

a. El fondo del chaleco será de color amarillo y tendrá por lo menos dos bandas blancas reflectivas horizontales en la parte superior, anterior y posterior, de cinco (5) cm de ancho y con una separación entre ellas de catorce (14) cm. En medio de las bandas reflectivas llevará impreso en letras y números blancos reflectivos, el número de la placa de la motocicleta. La dimensión mínima de cada letra y número de placa será de diez (10) cm de alto, seis (6) cm de ancho, el ancho interno de cada letra será de 1.5 cm.

b. El chaleco debe tener como mínimo un largo de 65 cm. Y un ancho de 40 cm. La banda debe tener una reflectívidad de 400 candelas luz por metro cuadrado como mínimo.

El material de la banda reflectiva debe ser en tela de lentes expuestos, compuesta de microesferas de vidrio aseguradas a la superficie, de un respaldo de tela durable.

PAR.—El conductor de bicicleta que circule en el municipio de Santiago de Cali durante los días y en el horario señalado en el presente artículo, deberá utilizar el chaleco con las características aquí señaladas, excepción hecha del número de la placa del vehículo.

ART. 6º—El conductor de la motocicleta y bicicleta que circule en el municipio de Santiago de Cali deberá utilizar casco de seguridad el cual deberá ser confeccionado conforme a los requisitos específicos en las normas Icontec NTC-4533.

ART. 7º—La no utilización del casco de seguridad y de chaleco cuando corresponda, dará lugar a la inmovilización del vehículo.

PAR.—Además de la inmovilización a la que se refiere el presente artículo, la autoridad de tránsito correspondiente, impondrá al infractor una amonestación consistente a la asistencia a un curso obligatorio de educación vial y en caso de incumplir la citación a dicho curso será sancionado conforme al artículo 123 de la ley 769 del 6 de agosto de 2002.

ART. 8º—Las autoridades de tránsito y la policía nacional velarán por el cumplimiento de este decreto”.

2. Las normas invocadas como fundamento del decreto atacado son el artículo 315 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 3º de la Ley 769 Código Nacional de Tránsito. El texto de las normas citadas es el siguiente:

El artículo 315 de la Constitución Política establece:

“ART. 315.—Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.

2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante”.

(...).

El artículo 91 de la Ley 136 de 1994 por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios dispone:

”ART. 91.—Funciones: Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:

(…).

B) En relación con el orden público:

1. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones del Presidente de la República y del respectivo gobernador. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante.

2. Dictar para el mantenimiento del orden público o su restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del caso, medidas tales como:

a) Restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y lugares públicos;

b) Decretar el toque de queda;

(…).

e) Dictar dentro del área de su competencia, los reglamentos de policía local necesarios para el cumplimiento de las normas superiores, conforme al artículo 9º del Decreto 1355 de 1970 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen.

PAR. 1º—La infracción a las medidas previstas en los literales a), b) y c) se sancionarán por los alcaldes con multas hasta de dos salarios legales mínimos mensuales.

El artículo 3º de la Ley 769 de 2002 por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones, prescribía para la época en que fue dictada la norma acusada:

“ART. 3º—Autoridades de tránsito. Son autoridades de tránsito en su orden, las siguientes:

El Ministerio de Transporte

Los gobernadores y los alcaldes.

Los organismos de tránsito de carácter departamental, municipal o distrital.

La Policía Nacional en sus cuerpos especializados de policía de tránsito urbano y policía de carreteras.

Los inspectores de policía, los inspectores de tránsito, corregidores o quien haga sus veces en cada ente territorial.

La Superintendencia General de Puertos y Transporte.

Las Fuerzas Militares para cumplir exclusivamente lo dispuesto en el parágrafo 5º de este artículo.

Los agentes de tránsito y transporte.

PAR. 1º—Las entidades públicas o privadas a las que mediante delegación o convenio les sean asignadas determinadas funciones de tránsito, constituirán organismos de apoyo a las autoridades de tránsito.

PAR. 2º—El Gobierno Nacional podrá delegar en los organismos de tránsito las funciones que por ley le corresponden al Ministerio de Transporte.

PAR. 3º—Las autoridades, los organismos de tránsito, las entidades públicas o privadas que constituyan organismos de apoyo, serán vigiladas y controladas por la Superintendencia de Puertos y Transporte.

PAR. 4º—La facultad de autoridad de tránsito otorgada a los cuerpos especializados de la Policía Nacional se ejercerá como una competencia a prevención.

PAR. 5º—Las Fuerzas Militares podrán ejecutar la labor de regulación del tránsito, en aquellas áreas donde no haya presencia de autoridad de tránsito”.

De lo anterior se desprende que tanto la Constitución como la ley atribuyen a los alcaldes una función de policía, para mantener y restablecer el orden público en el orden local y que concretamente la Ley 136 de 1994 otorga facultades a los burgomaestres para “a) Restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y lugares públicos”, y por virtud de la Ley 769 de 2002 los alcaldes municipales son autoridades de tránsito.

3. En cuanto al orden público la Corte Constitucional ha señalado que:

”el orden público debe ser entendido como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. Este marco constituye el fundamento y el límite del poder de policía, que es el llamado a mantener el orden público, pero en beneficio del goce pleno de los derechos. En ese sentido, la preservación del orden público no puede lograrse mediante la supresión o restricción desproporcionada de las libertades públicas, puesto que el desafío de la democracia es permitir el más amplio y vigoroso ejercicio de las libertades ciudadanas.

Conforme a lo anterior, en un Estado social de derecho, el uso del poder correspondiente al mantenimiento del orden público está limitado por los principios contenidos en la Constitución y por aquellos que derivan de la finalidad de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía. Así, la Sentencia C-024 de 1994, luego de analizar in extenso el concepto, las funciones y los límites del poder de policía en un Estado social de derecho (C.P., art. 1º), señaló unos principios constitucionales mínimos que gobiernan la policía en un Estado democrático, a saber, que (i) está sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales(1).

(…).

El poder de policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen.

(…).

La función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro del marco impuesto por este, ya que la función de policía se encuentra supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por el poder de policía a las autoridades administrativas de policía. Dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad. Su ejercicio compete al Presidente de la República, a nivel nacional, según el artículo 189-4 de la Carta, y en las entidades territoriales a los gobernadores y a los alcaldes, quienes ejercen la función de policía (C.P., arts. 303 y 315-2), dentro del marco constitucional, legal y reglamentario de ciertas prescripciones de alcance local sobre un tema en particular dirigidas a un grupo específico de personas, y de los habitantes y los residentes de la localidad, bajo la orientación de la Constitución, la ley y el reglamento superior, de tal manera que la autoridad de policía local pueda actuar ante condiciones específicas, según los terminos que componen la noción de orden público, policivo y local, lo que le permite dictar normas que regulen aquellas materias con carácter reglamentario y objetivo.

(...).

Finalmente, la actividad de policía se refiere a los oficiales, suboficiales y agentes de policía quienes no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutores del poder y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza material como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones están limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo”(2).

En todo caso, como también lo señaló la Corte Constitucional en la citada sentencia:

”... en un Estado social de derecho, el uso del poder correspondiente al mantenimiento del orden público está limitado por los principios contenidos en la Constitución y por aquellos que derivan de la finalidad de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía. Así, la Sentencia C-024 de 1994, luego de analizar in extenso el concepto, las funciones y los límites del poder de policía en un Estado social de derecho (C.P. art. 1º), señaló unos principios constitucionales mínimos que gobiernan la policía en un Estado democrático, a saber, que (i) está sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales”(3).

Desde esta perspectiva, las facultades ,de los alcaldes municipales en materia de función de policía, para el caso en relación con la restricción del derecho a la libertad de circulación, deben ser razonables, esto es, deben fundarse en evidencia empírica sobre la relación entre la actividad que se ha de restringir y la posible alteración del orden público, deben ser proporcionales y están limitadas por la finalidad de restablecer o mantener el orden público en el orden local, lo que implica realizar una valoración de las circunstancias concretas que pueden afectar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas.

4. El Decreto 288 de 2003 expedido por el Alcalde Mayor del municipio de Santiago de Cali, contiene tres tipos de normas: (i) las que restringen la circulación de motocicletas en determinados días y horas, y prohíben el transito de motocicletas con parrillero mayor de 14 años durante todo el día (arts. 1º y 2º); (ii) las que imponen la obligación de utilizar el casco y chaleco reflectivo (arts. 5º y 6º), y (iii) las que imponen sanciones por el incumplimiento de los deberes y prohibiciones allí dispuestos (arts. 3º, 4º y 7º).

La motivación para expedir estas normas “sobre la conducción de motocicletas y bicicletas” se funda básicamente en que “... la falta del uso del casco protector y del chaleco reflectivo ha incrementado los índices de accidentalidad y la comisión de todo tipo de delitos utilizando esta clase de vehículos”.

En las pruebas aportadas por la parte demandada se observan aquellas referentes a la accidentalidad y uso del casco, mas no figuran entre ellas las relativas a la delincuencia.

En materia de accidentalidad, las pruebas sobre antecedents del acto administrativo cuestionado, demuestran que durante los días en que se establece la restricción a la circulación de motocicletas (viernes, sábado y domingo) en la ciudad de Cali se incrementaron en el año 2002 las muertes por accidentes de tránsito, respecto de los demás días de la semana. Igualmente se muestra allí que en esos días el mayor número de muertes corresponde a motociclistas y peatones(4). No obstante no hay evidencia sobre si esas muertes en accidente de tránsito fueron ocasionadas por los motociclistas y no por otra clase de automotores, o por circunstancias ajenas a la clase de vehículo, como podrían ser por ejemplo el estado de embriaguez de los conductores o la violación de señales de tránsito.

Adicionalmente los alcaldes, como autoridades de policía, podrían restringir la libertad de circulación de las personas en motocicletas, siempre que ello sea necesario para mantener o restablecer el orden público, atendiendo los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad.

Las medidas en materia de restricción de la circulación de motocicletas en determinados días y horas y la prohibición de transitar con parrillero mayor de 14 años adoptadas en el Decreto 288 de 2003, resultan razonables atendido el incremento de la criminalidad y accidentalidad que motivan el acto administrativo acusado y no resultan desproporcionadas en tanto (i) la restricción del tránsito de motocicletas se hace solo durante los días viernes, sábado y domingo en el horario de las 21:00 horas hasta las 05:00 horas del día siguiente, no existiendo limitaciones durante los demás días y horas de la semana y (ii) la prohibición de llevar parrillero mayor de 14 años no impide la circulación del vehículo y su conductor por toda la ciudad.

Respecto de la sanción de multa de dos salarios mínimos consagrada en el artículo tercero, para la infracción de la prohibición de circular con parrillero mayor de 14 años, la Sala observa que el Código Nacional de Tránsito Terrestre nada dice sobre el tema y que el fundamento legal que se invoca para establecerla, esto es, “el párrafo primero del literal B del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 nada señala al respecto pues se limita a disponer como función de los alcaldes en relación con el orden público la de “1. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones del Presidente de la República y del respectivo gobernador. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante”.

En consecuencia, la Sala declarará la nulidad del aparte del artículo 3º de la norma acusada que dice: “una multa de dos salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con el párrafo primero del literal B del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, sin perjuicio de”(sic) y la expresión “demás” contenida en el mismo artículo.

5. En cuanto al uso del casco y chaleco reflectivo, tal obligación había sido impuesta por los artículos 94 y 96 de la Ley 769 de 2000 que, como estaban vigentes al momento de la expedición del decreto atacado, señalaban que:

ART. 94.—Normas generales para bicicletas, triciclos, motocicletas, motociclos y mototriciclos. Los conductores de bicicletas, triciclos, motocicletas, motociclos y mototriciclos, estarán sujetos a las siguientes normas:

(...).

Los conductores de estos tipos de vehículos y sus acompañantes deben vestir chalecos o chaquetas reflectivas de identificación que deben ser visibles cuando se conduzca entre las 18:00 y las 6:00 horas del día siguiente, y siempre que la visibilidad sea escasa.

(...).

Los conductores y los acompañantes cuando hubieren, deberán utilizar casco de seguridad, de acuerdo como fije el Ministerio de Transporte.

La no utilización del casco de seguridad cuando corresponda dará lugar a la inmovilización del vehículo.

ART. 96.—Normas específicas para motocicletas, motociclos y mototriciclos. Las motocicletas se sujetarán a las siguientes normas específicas:

1. Podrán llevar un acompañante en su vehículo, el cual también deberá utilizar casco y elementos de seguridad.

(…).

4. El conductor deberá portar siempre chaleco reflectivo identificado con el número de la placa del vehículo en que se transite.

Es claro entonces que el Alcalde de Cali al expedir las normas relacionadas con el casco y el uso del chaleco se ajustó a las normas legales al respecto.

Adicionalmente, los antecedentes administrativos del acto demandado muestran estudios sobre el uso del casco y el chaleco reflectivo, que recomiendan un mayor control por las autoridades para promover la utilización de estos elementos de seguridad(5).

Por otra parte, en relación con la obligatoriedad del uso del casco son predicables en el caso los mismos argumentos que la Sala expuso en sentencia del 10 de agosto de 2000 al señalar:

Ahora bien, el hecho de que se imponga el uso obligatorio del casco no puede traducirse en un desconocimiento al desarrollo de la libre personalidad, como tampoco al de la libre circulación, pues, respecto del primero, basta observar que dicho derecho no es absoluto, en la medida de que sobre el mismo prevalecen otros tales como el derecho a la vida y el derecho a la salud y, respecto del segundo, que la medida que se cuestiona en manera alguna impide que quienes manejen una motocicleta puedan circular libremente dentro del territorio nacional, cuando a bien lo tengan, que es a lo que se refiere el canon constitucional que protege dicho derecho.

“… sin que dicha libertad signifique, por ejemplo, que no se puedan adoptar medidas tales como la cuestionada, o como el uso del cinturón de seguridad, o la obtención de la licencia de conducción, etc., pues Colombia es un Estado social de derecho, fundada en la prevalencia del interés general, tal y como lo establece el artículo 1º de la Constitución Política, interés general que se ve protegido al adoptar medidas como la controvertida”(6).

Los mismos argumentos resultan de recibo en relación con la imposición del uso del chaleco reflectivo que establece la normatividad demandada.

Lo anterior conduce a que la Sala revoque parcialmente el fallo de primera instancia y en su lugar declare la nulidad parcial del artículo 3º del Decreto 288 de 2003 expedido por el Alcalde de Santiago de Cali, confirmándola en cuanto a los restantes artículos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE parcialmente la sentencia de 23 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar se dispone:

DECLÁRASE la nulidad del aparte del artículo 3º del Decreto 288 de 2003 que dice: “una multa de dos salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con el párrafo primero del literal B del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, sin perjuicio de” y la expresión “demás” contenida en el mismo artículo.

CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen».

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprovada por la Sala, en la sesión del 29 de noviembre de 2010.

(1) Estos criterios han sido reiterados ulteriormente. Ver, por ejemplo, entre otras, la Sentencia C-1444 de 2000, Fundamento 3.

(2) Sentencia C-825 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

(3) Estos criterios han sido reiterados ulteriormente. Ver, por ejemplo, entre otras, la Sentencia C-1444 de 2000, Fundamento 3.

(4) Folio 55 del cuaderno de pruebas del demandado.

(5) Folios 5 a 34 del cuaderno de pruebas de la parte demandada.

(6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Bogotá, D.C., diez (10) de agosto del dos mil (2.000). Consejero ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola. Radicación 5458.