Sentencia 2003-03398 de abril 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Exp. 050012001000200303398 01.

Nº interno: 2223-2012.

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Epitacio Londoño Monzón

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., once de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae a determinar si la Resolución 124 de 28 de mayo de 2003, mediante la cual el gerente de la entidad demandada dio por terminada la relación laboral del demandante con el centro hospitalario en razón a la supresión del cargo que él ocupaba (auxiliar de enfermería), se ajusta al ordenamiento jurídico o si por el contrario infringe las disposiciones citadas en el libelo introductorio.

Acto acusado

Resolución 124 de 28 de mayo de 2003, por medio de la cual el gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios del municipio de Yarumal, dio por terminado el nombramiento del demandante como auxiliar de enfermería, por supresión del cargo originada en la reestructuración de la entidad ordenada mediante el Acuerdo 11 de 2003 proferido por la junta directiva del centro hospitalario (fl. 18).

De lo probado en el proceso

De la vinculación del actor

Por medio de la Resolución 295 de 17 de noviembre de 1992, el demandante fue nombrado como auxiliar de enfermería del Hospital Regional San Juan de Dios ubicado en el municipio de Yarumal, decisión que le fue comunicada mediante el Oficio 1905 del mismo día (fl. 10).

El día 26 de noviembre de 1997, el actor fue inscrito por la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia en la carrera administrativa para desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería dentro de la planta de personal de la entidad demandada (fl. 11).

De la supresión de cargos

Por medio de la Resolución 48 de 28 de febrero de 2003, el gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Yarumal creó un comité interdisciplinario con la finalidad de elaborar los estudios técnicos y financieros necesarios para establecer la viabilidad de la entidad (fl. 60), en ejercicio de la facultad concedida por la junta directiva de la entidad a través del Acuerdo 2 de 26 de febrero de 2003 (fls. 58-59).

El gerente del ente demandado, presentó proyecto de ajuste institucional (estudio técnico) a la junta directiva, en virtud del cual determinó la necesidad de suprimir ocho (8) cargos de auxiliares de enfermería por cuanto presentan un alto costo financiero, quedando en la nueva planta de personal cuarenta y dos (42) cargos con esta denominación (fls. 85-199).

La junta directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Yarumal, profirió el Acuerdo 11 de 5 de mayo de 2003, por medio del cual modificó la planta de personal de la entidad, ordenando la supresión de ocho (8) cargos de auxiliar de enfermería (fls. 69-41(sic)).

El gerente de la entidad accionada a través de la Resolución 124 de 28 de mayo de 2003, dio por terminado el nombramiento del accionante como auxiliar de enfermería a partir del 1º de junio de 2003, por supresión del cargo ordenada por medio del Acuerdo 11 de 2003 (fl. 14).

La anterior decisión le fue comunicada al demandante mediante el Oficio G-0941-03, informándole que en virtud del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 podría optar por el reconocimiento de una indemnización o ser reintegrada a la nueva planta de personal de la ESE. Hospital San Juan de Dios del municipio de Yarumal dentro de los (6) meses posteriores (fls. 12-13).

Mediante la Resolución 169 de 24 de junio de 2003, el gerente de la entidad demandada ordenó el pago al demandante, entre otras personas, de la indemnización de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 cuyo monto fue de $ 17'800.739 (fls. 40-42), la cual le fue cancelada al momento de liquidar sus prestaciones sociales, junto con otros emolumentos adeudados (fl. 15).

La Dirección Seccional de Salud de Antioquia efectuó una visita de verificación a la entidad demandada los días 31 de agosto y 1º y 2 de septiembre de 2004, atendiendo una queja presentada por la ciudadanía. Con fundamento en el dato obtenido y mediante un informe concluyó que la reestructuración de la planta de personal de la ESE Hospital San Juan de Dios de Yarumal no logró el ahorro de recursos esperado, presentándose una baja liquidez: un aumento en el pasivo de cuentas por pagar, entre otras observaciones negativas (fls. 205-245).

Análisis de la Sala

i) De la vinculación de funcionarios a entidades públicas

El artículo 125 constitucional dispone que los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa como regla general, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley.

Atendiendo lo dispuesto por el anterior precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 443 de 1998, en virtud de la cual estableció que los cargos públicos deben ser provistos por personas que hayan aprobado un concurso de méritos, es decir, determinó como sistema de ,selección de los servidores públicos las capacidades intelectuales con la finalidad de profesionalizar la función pública tendiente a lograr una mejor prestación del servicio a los ciudadanos, aumentar la eficacia de las actuaciones administrativas, y eliminar las prácticas clientelistas dentro del ámbito público.

Como excepción a la anterior regla, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, el artículo 5º de la Ley 443 de 1998 estableció que los cargos de elección popular y de libre nombramiento y remoción no son de carrera administrativa. El mencionado artículo dispone lo siguiente.

“ART. 5º—De la clasificación de los empleos(1). Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción (…)”.

El funcionario que haya sido inscrito en la carrera administrativa luego de haber superado el proceso de selección de que trata el capítulo II del título II de la Ley 443 de 1998, goza de una estabilidad laboral ya que tendrá derecho a permanecer en el cargo siempre que cumpla sus funciones atendiendo los principios que gobiernan la función pública.

Sobre este particular el artículo 23 ibídem establece lo siguiente:

ART. 23.—Período de prueba e inscripción en la carrera administrativa. La persona seleccionada por concurso abierto será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al cabo del cual le será evaluado su desempeño laboral. Aprobado el período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el registro público de la carrera administrativa. (...)”.

El Consejo de Estado sobre la carrera administrativa ha sostenido lo siguiente:

“(...) La carrera administrativa, como sistema técnico de administración de personal, garantiza la estabilidad laboral, a la luz de los artículos 25, 53 y concordantes de la Constitución Política; la mayor eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios a cargo del Estado; y, la igualdad de oportunidades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 ibídem.

Ahora bien, la herramienta fundante de un sistema de meritocracia estatal es el concurso de méritos, en virtud del cual todos los interesados, en igualdad de condiciones, compiten con el objeto de ingresar a la función pública.

Ordinariamente, luego de efectuado dicho trámite y de superada la etapa de prueba, quien haya ingresado al servicio público por la forma indicada alcanza su derecho a obtener la inscripción en la carrera la cual le garantiza no solo la estabilidad laboral, sino la posibilidad de ascender de acuerdo a sus propios méritos (resaltado por fuera de texto)(2).

ii) De la desvinculación de los servidores escalafonados.

Si bien los servidores públicos inscritos en la carrera administrativa gozan de estabilidad en el empleo, ello no. significa que sean titulares de un derecho absoluto, pues el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 establece unas causales por las cuales dichos funcionarios pueden ser retirados del servicio.

De igual manera, el artículo 39 ibídem establece que a los funcionarios escalafonados se les puede suprimir el cargo cuando los estudios técnicos realizados dentro de un proceso de reestructuración de una entidad pública así lo demuestren, con lo que se limita la estabilidad de dichos servidores ya que las prerrogativas de las cuales son titulares deben ceder con la finalidad de obtener la consecución del interés general.

La supresión de un cargo de carrera administrativa puede originarse por múltiples motivos dentro de los que se encuentran: reestructuración de la planta de personal, liquidación de la entidad, reclasificación en los empleos, o simplemente por “políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público”(3). Sin embargo, las múltiples causas que pueden motivar la supresión de empleos de carrera deben estar encaminadas a lograr el mejoramiento de la función pública.

La Corte Constitucional al respecto ha afirmado lo siguiente:

“(…) La decisión de suprimir un cargo de carrera administrativa se puede producir por circunstancias como fusión o liquidación de la entidad pública, reestructuración, modificación de la planta de personal, reclasificación de los empleos, políticas de modernización del Estado, entre muchas otras. No obstante, la decisión de supresión de un empleo se puede adoptar por distintos motivos, pero ella siempre debe estar dirigida a lograr el mejoramiento administrativo en términos de calidad, idoneidad y eficiencia del servicio, por lo que debe responder a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general”(4).

El Consejo de Estado sobre este aspecto ha sostenido:

“(…) Dentro de esta concepción, la supresión de empleos se debe comprender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio.

Así, cuando se retira a un empleado de la planta de personal, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva estructura administrativa no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario”(5).

Si bien los servidores inscritos en carrera administrativa gozan de estabilidad en el empleo, ello no se traduce en inamovilidad de sus cargos por cuanto no es un derecho absoluto, ya que este tiene que ceder frente a la consecución del interés general y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

iii) Del derecho preferente del servidor de carrera administrativa a ser incorporado a la nueva planta de personal.

Cuando mediante la restructuración de una entidad pública se haga necesario suprimir cargos ocupados por funcionarios inscritos en carrera administrativa, el ordenamiento jurídico ha establecido una facultad decisoria en cabeza del servidor, la cual consiste en optar por ser incorporado a la nueva planta de personal de la entidad reformada o percibir una indemnización, tal como lo dispone el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004>. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. (...)”.

El mencionado artículo tiene como finalidad minimizar las consecuencias negativas que pueda causar en un funcionario escalafonado la supresión del cargo que ocupa, es decir, las prerrogativas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 garantizan de cierta forma el principio de estabilidad laboral de -dichos servidores, por cuanto se les otorga la posibilidad de vincularse a un nuevo cargo por el hecho de haber superado un concurso de méritos.

El derecho preferencial de un servidor inscrito en carrera administrativa al cual le fue suprimido el cargo, hace referencia a la prelación de la cual goza para ser vinculado nuevamente a la entidad pública reestructurada. En otras palabras, los entes públicos que hayan reformado su planta de personal suprimiendo cargos de carrera, deben darle prioridad a los funcionarios escalafonados al momento de suplir sus vacantes, esto es, nombrarlos en cargos equivalentes en la nueva infraestructura organizacional. Sobre el particular la Corte Constitucional sostuvo:

“(...) Un cargo es equivalente a otro cuando: (i) tiene asignadas funciones iguales o similares; (ii) para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares; y (iii) tengan una asignación básica mensual igual o superior(6).

De no ser posible la incorporación en la misma entidad, podrán optar por ser asignados a los entes que asuman las funciones de los cargos suprimidos, a otra institución del sector administrativo al cual pertenezca la entidad reestructurada, o a cualquier ente de la Rama Ejecutiva.

Si no es posible realizar la incorporación el funcionario escalafonado tendrá derecho a percibir una indemnización, atendiendo lo dispuesto por el Decreto 1572 de 1998 el cual establece en su artículo 135, modificado por el artículo 6º del Decreto 2504 de 1998, lo siguiente:

“Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto.

Mientras se produce la incorporación el registro de inscripción en carrera del exempleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha incorporación a este le será actualizada la inscripción y continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

De no ser posible la incorporación dentro del término señalado en la ley, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del registro público de carrera.

PAR.—Producida la incorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales”.

iv) Del caso concreto

El demandante en el libelo introductorio considera que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad porque a su juicio fue expedido con desviación de poder, falsa motivación y desconocimiento de su derecho preferencial para ser incorporado por cuanto se encontraba inscrito en carrera administrativa.

De la desviación de poder

Aduce que la Resolución 124 de 28 de mayo de 2003, por medio de la cual se dio por terminada su vinculación a la ESE Hospital San Juan de Dios de Yarumal en razón a que el cargo por él ocupado había sido suprimido, fue expedida con desviación de poder por cuanto no se respetó el procedimiento establecido en la ley para retirar del servicio a un funcionario escalafonado y lo único que perseguía era cumplir con compromisos políticos. Además, el gerente de la entidad demandada no tenía autorización de la junta directiva para retirarlo del servicio, lo que no contribuyó al mejoramiento del servicio.

Sobre este aspecto es relevante aclarar que el Hospital San Juan de Dios de Yarumal fue fundado por la Diócesis de Santa Fe de Antioquia mediante Decreto Eclesiástico de 3 de febrero de 1876; y se reestructuró como empresa social del Estado, según da cuenta el Acuerdo 24 de 25 de noviembre de 1994 del Concejo Municipal de Yarumal (fl. 50).

Mediante Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994(7), se reglamentaron los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 100 de 1993 que hacen referencia a las empresas sociales del Estado, y la conformación y funciones de las juntas directivas de dichas entidades, y en su artículo 5º determinó que el área de dirección estaría conformada por la junta directiva y el gerente, al preceptuar:

“ART. 5º—Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las corporaciones administrativas para crear o establecer las empresas sociales del Estado, éstas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así:

a) Dirección. Conformada por la junta directiva y el gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la misión y objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; (…).

PAR.—A partir de la estructura básica, las empresas sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas”.

Posteriormente el artículo 11 ibídem fijó las funciones de la junta directiva, asignándole entre ellas las de:

“(...) 6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente. (...)

16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente. (...)”.

Es decir que era facultad de la junta directiva del Hospital San Juan de Dios de Yarumal efectuar la modificación de la planta de personal contenida en el acto acusado.

Respecto a la competencia del gerente del Hospital San Juan de Dios de Yarumal ESE, el artículo 4º numeral 16 del Decreto 1876 de 1994, prevé: “Presentar a la junta directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente” y en todo caso el artículo 7º del Acuerdo 24 de 25 de noviembre de 1994, prevé que es función de la junta directiva aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma (fl. 58).

Por tanto, la autoridad competente para efectuar la aprobación es la junta directiva de la entidad, procedimiento que se llevó a cabo en el sub examine, según da cuenta el Acuerdo 11 de 5 de mayo de 2003 (fls. 69-72).

Por su parte el Acuerdo 24 de 25 de noviembre de 1994 por el cual se creó la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Yarumal como establecimiento público del orden municipal en el artículo 12 determinó dentro de las funciones del gerente: “Rendir los informes que le sean solicitados por la junta directiva y demás autoridades componentes” (fI. 69).

Además mediante Acuerdo 2 de 26 de febrero de 2003 (fls. 58-59) se le otorgaron facultades al gerente de la institución hospitalaria para la realización de los estudios técnicos y financieros requeridos para definir la estructura orgánica de la entidad, modificar la planta de cargos si fuere conveniente y adoptar el manual de funciones.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los entes del orden descentralizado que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, no requieren de la voluntad de otras autoridades que aprueben las decisiones respecto de su organización interna, a menos que exista norma especial que así lo determine, mandato que no se presenta en el sub lite, pues el Decreto 1298 de 1914 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-255 de 1995 del 7 de junio de 1995(8).

En Sentencia C-665 de 8 de junio de 2000, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional se ocupó del tema de la Constitución y la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado, en los siguiente, términos:

(...) La propia Ley 100 de 1993 establece que el objeto de las empresas sociales del Estado es la prestación de servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social.

Estas empresas constituyen, de conformidad con el ordenamiento en vigor, una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7º, según el cual corresponde al Congreso determinar la estructura de la administración nacional, crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos “y otras entidades del orden nacional”.

Para la Corte resulta indudable que la Constitución no ha hecho una enumeración taxativa de las entidades que integran la administración técnicamente descentralizada, y por tanto las denominaciones, las características de los diferentes tipos de personas jurídicas públicas de ese orden así como la creación de la tipología misma corresponden al legislador. De modo que las referencias del numeral 7º del artículo 150 de la Carta apenas enuncian, pero no agotan, las entidades públicas que integran la administración nacional. La configuración completa de ellas es de competencia del Congreso, o en su caso del Presidente de la República revestido de facultades extraordinarias.

En el artículo 210 de la Constitución se ratifica que las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por la ley o autorizadas por esta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa (...)”.

En sentencia de 3 de agosto de 2006, expediente 1774-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, esta Sección tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto a la facultad de la junta directiva del Hospital de Caldas ESE para efectuar la modificación de la planta de personal, así:

“(…) De acuerdo con lo precedentemente reseñado, la junta directiva del Hospital de Caldas ESE se encontraba plenamente facultada para efectuar la modificación de la planta de personal contenida en el acto atacado, Acuerdo H-011 del 25 de julio de 2000, de acuerdo con la preceptiva del artículo 11, numeral 6º del Decreto 1876 de 1994 ya citado, basándose para ello en los planes de evaluación y seguimientos y estudios técnicos que obran de folios 232 a 364 del cuaderno principal y en el convenio de desempeño 429 de 22 de diciembre de 1999.

La necesidad de supresión del cargo de terapista desempeñado por la demandante se encuentra justificada con el estudio técnico que obra de folios de 232 a 364 del cuaderno principal. Obra también en el plenario (fls. 171 a 186, cdno. ppal.) el convenio de desempeño celebrado el 22 de diciembre de 1999 entre el Ministerio de Salud, el departamento de Caldas, la Dirección Seccional de Salud de Caldas, el municipio de Manizales y el Hospital de Caldas, con el fin de fijar los términos y condiciones bajo los cuales dichas entidades concurren para adelantar las acciones de mejoramiento y fortalecimiento de la gestión del Hospital de Caldas ESE (...)”.

En esas condiciones, los planteamientos del actor no están llamados a prosperar, en razón a que la entidad demandada en ejercicio de las disposiciones constitucionales y legales se encontraba facultada para adelantar una reestructuración en su planta de personal, la cual se presume tuvo como finalidad modernizar la estructura del ente para prestar un mejor servicio y asegurar la consecución del interés general.

El actor no probó que el acto administrativo, y en general el proceso de reforma de la entidad demandada, obedeciera a interés político como lo sostuvo en el libelo introductorio; por lo que la presunción de legalidad de la decisión objeto de la acción contenciosa administrativa no fue desvirtuada.

Por lo expresado el cargo de desviación de poder no está llamado a prosperar.

De la falta de motivación

El accionante argumenta que la Resolución 124 de 28 de mayo de 2003 fue proferida con falsa motivación por cuanto la reestructuración de la entidad ocasionó un incremento en sus gastos de funcionamiento, pues si bien se suprimieron algunos cargos de la planta de personal, sus directivas celebraron una serie de contratos de prestación de servicios, los cuales resultaron más onerosos que los salarios percibidos por los funcionarios que fueron desvinculados, motivo por el cual el Acuerdo 11 de 5 de mayo de 2003 es nulo.

En el presente caso, se destaca que el estudio técnico en que se fundó la reestructuración de la entidad fue realizado por un comité interdisciplinario interno, el cual fue conformado por el gerente del centro hospitalario en ejercicio de expresas facultades otorgadas por la junta directiva mediante el Acuerdo 2 de 26 de febrero de 2003 (fls. 58-59), en el que sí efectuó un análisis de la situación actual de la institución, el comportamiento presupuestal, la prestación del servicio y la oferta hospitalaria, los gastos de personal, así como del recurso humano. Con relación al cargo de auxiliar de enfermería, se efectuó el siguiente análisis y conclusiones de la modificación a la planta de personal:

“(...) Se concluye que hay sobreoferta en el servicio de auxiliares de enfermería en relación con la capacidad instalada y la venta de servicios, actualmente se cuenta con un número de cincuenta (50) pudiéndose cubrir el servicio normalmente con cuarenta y seis funcionarios (46), esto se refleja en la cantidad de horas acumuladas por este personal, lo que significa que están laborando menos tiempo del realmente pagado teniendo que compensar esta deuda con el cubrimiento de vacaciones elevando significativamente los costos operacionales en esta área, si se reduce el número de persona(sic) de auxiliares de enfermería en número de ocho (8) se compensaría la eficiente prestación de los servicios con los ajustes fiscales en la que el personal necesario sea reemplazado con personal externo con el único objetivo de minimizar los costos relacionados con nómina.

Para determinar las personas a las cuales se les suprimirán los cargos se tendrán criterios objetivos de selección tales como costo de la indemnización, promedio de las tres (3) últimas calificaciones, madres cabeza de familia y tiempo de servicios, para lo cual se adopta la siguiente tabla de puntuación. (...)” (fl. 160).

La Sala observa que el proceso de supresión de cargos en la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Yarumal, se realizó con base en el estudio técnico como manda la Ley 443 de 1998 y en los artículos 148 y siguientes del Decreto 1572 de 1998, referidos a los requisitos y procedimientos para las modificaciones de plantas de personal de entidades nacionales y territoriales, entre los cuales resaltan su motivación expresa, el fundamento de las necesidades del servicio o razones de modernización de la institución, con el soporte de estudios técnicos que lo demuestren.

Los anteriores requisitos se cumplieron en el sub lite, toda vez que de folios 85 a 199 obra el estudio técnico, del proceso de reestructuración de la planta de personal para el mejoramiento de la calidad del servicio y la racionalización de los costos operativos, razón por la cual este cargo tampoco está llamado a prosperar.

Con relación a la afirmación según la cual el Acuerdo 11 de 5 de mayo de 2003, por medio del cual la junta directiva de la ESE Hospital San Juan de Dios modificó la planta de personal de la institución, se encuentra viciado de nulidad por cuanto se fundamentó en estudios técnicos que fueron elaborados de manera parcializada atendiendo aspectos diferentes al mejoramiento de la prestación del servicio, dirá la Sala que en la demanda no se observa que se haya solicitado su nulidad, por lo cual se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno respecto a su legalidad.

Esta corporación al decidir un asunto similar al presente afirmó lo siguiente:

“(...) Como el problema jurídico consiste en determinar si procede el reintegro de la actora a ese empleo en razón a que presuntamente el estudio técnico que soportó el citado Acuerdo 11 no cumple con los parámetros legales establecidos para suprimir ningún cargo, debía la parte actora demandar también la nulidad de este acto supresor.

Aunque la Resolución 130 de 28 de mayo de 2003, acusada si tiene la entidad de acto administrativo, no fue el acto que suprimió el cargo de la actora, pues habrá que recordar que el gerente de la empresa social del Estado del sector salud, no tiene la facultad para suprimir ningún cargo.

En consecuencia, se la(sic) parte actora quería demostrar la falsa motivación de la supresión del cargo, debía demandar la nulidad del Acuerdo 11 de 5 de mayo de 2003, porque con la sola nulidad de la Resolución 130 de 28 de mayo de 2003, no cambia la consecuencia jurídica que produjo aquel acto. (...)”(9).

Así las cosas, el acto administrativo que afectó la situación laboral del actor, fue el Acuerdo 11 de 5 de mayo de 2003, proferido por la junta directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios; por tanto si lo pretendido era demostrar la existencia de la falsa motivación o desviación de poder, debió demandar el precitado acuerdo, toda vez, que con la nulidad de la Resolución 124 de 28 de mayo de 2003, no se modificarían las consecuencias jurídicas del primer acto.

Del derecho preferencial de incorporación

El accionante sostiene que dentro del proceso de reestructuración de la entidad, los directivos no fijaron los criterios que iban a emplear para determinar cuáles funcionarios que se desempeñaban como auxiliares de enfermería iban a ser retirados, con lo cual se vulneró su derecho preferencial de incorporación de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

Al respecto debe tenerse en cuenta que el derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal, es decir, es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas previstas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998; en este caso, no podrán pedirse requisitos, adicionales o distintos a los exigidos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresión, tal y como lo prevé el artículo 40 ibídem.

En el presente caso, aparece probado que el actor laboraba como auxiliar de enfermería del Hospital San Juan de Dios desde el 17 de noviembre de 1992 (fI. 9), que se encontraba inscrito en carrera administrativa (fl. 11); y la junta directiva del hospital expidió el Acuerdo 11 de 5 de mayo de 2003, que dispuso la reestructuración de la institución para lo cual adecuó la planta de personal (fls. 69-72) y por oficio de 28 de mayo de 2003, suscrito por el gerente de la accionada, se le informa al demandante que su cargo fue suprimido y dada su condición de aforado tenía derecho a optar entre ser incorporado o percibir la indemnización (fl. 30).

Finalmente como lo autoriza el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, al no ser posible su reincorporación, el hospital, por Resolución 169 de 24 de junio de 2003, ordenó pagar al actor la suma de $ 17.800.739 por concepto de indemnización por la supresión del cargo (fls. 40-43).

El actor insiste en que en la nueva planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Yarumal, existen cargos con las mismas funciones del cargo de auxiliar de enfermería, razón por la cual reclama el derecho a ser reincorporado en cualquiera de los citados empleos de manera preferencial, de lo contrario se le están quebrantando claros derechos constitucionales y legales que le causan perjuicios laborales.

En esta instancia se desestimará el argumento consistente en que se desconoció la protección especial derivada de su situación de escalafonado en el cargo de auxiliar de enfermería, al considerar que unos se suprimieron y otros subsisten bajo el mismo código, en el grado 4; porque al plenario no se aportaron las respectivas copias de las hojas de vida de quienes se dicen fueron incorporados, lo cual no permitiría establecer si estos se encontraban en mejores condiciones que el demandante, pues de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, supuesto fáctico que no se cumplió en el sub lite.

La Sala concluye que en el sub examine el acto acusado goza de presunción de legalidad, por lo que se confirmará la sentencia del tribunal que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 21 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Décima de Decisión, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Epitacio Londoño Monzón contra la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Yarumal.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 31 de mayo de 2012, radicación 13001-23-31-000-1998-90148-01(1113-11). Actor Noris Acela Orozco Guzmán.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Subsección B, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 2 de agosto de 2012. Número interno: 225-2011. Actor: Bonty Núñez Machado.

(4) Corte Constitucional. Sentencia T-758 de 30 de julio de 2008, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Referencia: expediente T-1822449. Actor: José Antonio Castilla Rodríguez.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia de 31 de mayo de 2012, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 13001-23-31-000-1998-90148-01(1113-11) Actor: Pedro Alberto Delgado Reyes.

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 12 de junio de 2008, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Ref.: expediente T-1525309.

(7) Posteriormente aclarado por el Decreto 1621 del 25 de septiembre de 1995.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-255 de 7 de junio de 1995, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía, declaró inexequible el Decreto 1298 de 1994, con las siguientes consideraciones.

“(...) En el presente caso, no cabe duda de que el estatuto orgánico del sistema general de seguridad social en salud es un verdadero código. Así lo demuestran su extensión, pues consta de 723 artículos, y el hecho de enumerarse en el artículo 722 todas las leyes que “incorpora y sustituye”, que son ocho, expedidas entre los años de 1979 y 1994.

De otra parte, la Corte ha determinado también, en casos semejantes a este, que cuando examina un decreto con fuerza de ley, de los dictados por el Presidente de la República en virtud de las facultades de que trata el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, puede también analizar la norma que confirió las facultades extraordinarias. ¿Por qué? Sencillamente, porque la competencia del Presidente para dictar el decreto se origina en la ley de facultades y está determinada y limitada por ella.

En consecuencia, serán declarados inexequibles el numeral 5º del artículo 248 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, y el Decreto 1298 de 1994 “Por el cual se expide el estatuto orgánico del sistema general de seguridad social en Colombia”. Esto, porque la Corte en este caso hace la unidad normativa autorizada por el Decreto 2067 de 1991. (…).

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 1º de marzo de 2012, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, radicación 05001 23 31 000 2003 03397 01 (1654-10). Actor: Luz Amparo Jaramillo Zapata.