Sentencia 2003-03647 de abril 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 05001-23-31-000-2003-03647-01 (1826-2013)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Luz Marina Martínez Ossa

Demandado: Contraloría General de Antioquia

Apelación sentencia - autoridades departamentales

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague el auxilio de licencia de maternidad, acorde con lo señalado en el Decreto 047 de 2000(7) y si aunado a lo anterior, debe condenarse a la Contraloría General de Antioquia al reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que tratan los artículos 65 y 243 del Código Sustantivo del Trabajo.

En razón a que la sentencia fue apelada tanto por la parte actora como por la parte demandada, esta corporación está facultada para resolver sin limitaciones tal como lo permite el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con lo expuesto en los antecedentes de esta providencia, para dilucidar el problema jurídico propuesto, la Sala abordará tópicos tales como la licencia de maternidad desde el punto de vista constitucional y legal, y los mecanismos de protección, la legalidad del artículo 17 del Decreto 806 de 1998, artículo 71 y su contraposición con el Decreto 047 de 2000, artículo 3º numeral 2º inciso 2º; para finalmente, entrar a la solución de la controversia que nos ocupa.

1. La protección a la maternidad.

1.1. La licencia de maternidad y sus implicaciones constitucionales y legales.

De acuerdo con la Constitución Política en su artículo 43, la maternidad goza de una especial protección, tanto para el período gestacional como el de la lactancia, al señalar que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación y que durante el embrazo y después del parto gozará de especial protección del Estado, principio fundante que conlleva en sí mismo la protección a la niñez, y que declina en la protección de sus derechos como sujetos especial protección.

En valioso pronunciamiento, la Corte Constitucional, nos indica que se trata de un caso de especial de protección, doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que “forman una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad. // No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección”(8).

En este sentido, debe recordarse que el artículo 44 constitucional sobre la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas, consagra que “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”.

Ahora bien, el artículo 53 de la Carta Política en el inciso 2º define como principio mínimo fundamental para la expedición del estatuto del trabajo “la protección especial a la mujer, y a la maternidad”, como pilar de las normas que regulan el derecho laboral en Colombia. Empero, el ordenamiento nacional en sí mismo no agota la protección a la maternidad sino que mediante la aplicación de normas de orden internacional, por vía del bloque de constitucionalidad integran en algunos casos al ordenamiento constitucional colombiano, robusteciendo la protección señalada.

Así, podemos citar el Convenio 3 sobre la Protección de la Maternidad de 1919 proferido por la Organización Internacional del Trabajo, OIT, el Convenio 103 de 1952 proferido igualmente por la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, acerca de los derechos de las madres gestantes, y de los menores que están por nacer, al igual que prerrogativas y privilegios económicos y sociales. Estos y otros establecieron, que a la mujer embarazada se le deberán proporcionar prestaciones pecuniarias en cuantía que garanticen a ella y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado(9).

Sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia T-094 de 2008, con ponencia del magistrado doctor Rodrigo Escobar Gil, señaló que tanto el constituyente como el legislador han establecido “una protección de naturaleza especial para la mujer durante el período de gestación y después del parto. Dicha manifestación tuitiva del Estado es consecuencia de la comprensión que el Constituyente de 1991 tuvo acerca de los principios, valores y derechos que de la Constitución emanan y que irradian a la sociedad colombiana. Así, la solidaridad, la igualdad, los derechos fundamentales de los niños y la comprensión de la familia como núcleo esencial de la sociedad, entre otros, sirven de sustrato a las figuras jurídicas de protección a la mujer. Corolario de lo anterior es la concreción de diferentes tipos de mecanismos de amparo de las mujeres en su contexto familiar como lo son, por vía de ilustración, la protección reforzada a las mujeres cabeza de familia y de las mujeres en estado de embarazo” (se destaca).

Las normas citadas definen el derecho a la vacancia laboral y a la remuneración durante el período posterior al parto para las madres embarazadas que den a luz un hijo, con el fin de permitirles, por una parte, asistir integralmente a los recién nacidos y, por otra, recuperar sus condiciones físicas y de salud, como consecuencia de su estado de gravidez.

En este sentido el amparo a la maternidad contiene dos beneficios para la madre trabajadora: el descanso y la remuneración y, frente a esta última se ha entendido que se trata de un derecho constitucional fundamental, cuando ello tiende a la satisfacción del mínimo vital de la mujer embarazada(10).

Corolario de lo anterior, es que el Estado debe promover las acciones necesarias para proteger los intereses jurídicos de las madres que den a luz a sus hijos, e igualmente, de estos últimos, que como se dijo prevalecen en el ordenamiento.

Ahora bien, desde la Ley 53 de 1938, se protegió la maternidad estableciéndose que toda mujer en estado de embarazo, que trabaje en oficinas y empresas de carácter oficial o particular, tiene derecho en la época del parto a una licencia remunerada (art. 1º).

Luego, el Decreto Reglamentario 1632 de 1938, modificado por el Decreto 953 de 1939, prescribió que durante el tiempo de la licencia, el patrono pagará a la trabajadora la remuneración que ella haya tenido durante el último mes de trabajo; cuando se trate de trabajo a destajo o tarea, la remuneración será la que haya ganado la trabajadora durante los últimos treinta días de ocupación anterior a la licencia.

Para el sector público, el Decreto-Ley 3135 de 1968, “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” en su artículo 14 contempló como prestación a cargo de las entidades de previsión y a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales la asistencia obstétrica y el auxilio por maternidad. El artículo 19 dispuso:

“La empleada o trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de ocho semanas, pagadera por la respectiva entidad de previsión social, en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso”.

El Decreto Reglamentario 1848 de 1969 señaló en su artículo 33 que “Toda empleada oficial que se halle en estado de embarazo tiene derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada por el término de ocho (8) semanas” y el artículo 35 dispuso que “En caso de maternidad, las empleadas oficiales tienen derecho a las prestaciones siguientes: a) económica, que consiste en el pago del último salario asignado, durante el término de la licencia remunerada a que se refieren los dos artículos anteriores”.

Posteriormente el Decreto-Ley 1045 de 1978 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional” previó que las entidades de previsión reconocieran y pagaran en los términos fijados por la ley, entre otras prestaciones sociales el auxilio de maternidad.

Luego, la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” en su artículo 34 reformó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo y dispuso que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso y añadió que tales beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

Acto continuo, la Ley 100 de 1993 señaló en su artículo 207, que el auxilio de maternidad se reconocería “... de conformidad con las disposiciones legales vigentes...” y el Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional” consagró que el régimen contributivo garantizaría a sus afiliados cotizantes entre otros beneficios el subsidio en dinero en caso de licencia de maternidad sin definir su cuantía, razón por la que se ha considerado que en esta materia debe estarse a lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 y demás normas pertinentes, como lo ha sostenido en varias ocasiones la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación las consultas 1203 de 1999(11) y 1830 de 2 de agosto de 2007.

Ahora bien, la Ley 50 de 1990, artículo 236, fue modificado por la Ley 1468 de 2011, que incrementó los términos de la licencia a 14 semanas:

“1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto”.

Ahora bien, a través del Decreto 806 de 1998(12) “Por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, dispuso:

“ART. 63.—Licencias de maternidad.

El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación”.

Sobre este requisito la Corte Constitucional en Sentencia T-139 de 1999 señaló que el requisito señalado era nugatorio de los derechos de las madres gestantes, situación que devenía en la inaplicación de la norma:

“4.3. el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, está fijando un requisito que hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el recién nacido(13)”.

Continuó el mismo Decreto en el artículo 71, imponiendo restricciones pero esta vez frente a las cotizaciones al sistema de seguridad social, tema sobre el que esta corporación se pronunció.

Veamos lo que dijo la norma:

“ART. 71.—Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo.

En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.

En caso de suspensión disciplinaria o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período”. 

Como se dijo, el aparte normativo en subrayas fue declarado nulo por la Sección Segunda de esta corporación a través de sentencia de 22 de septiembre de 2010, con ponencia del consejero doctor Gerardo Arenas Monsalve, dentro del expediente radicado con el número 11001-03-25-000-2006-00049-00(1067-06), en el que se señaló básicamente que al exonerarse al Estado del pago de los aportes a la seguridad social cuando los servidores públicos se encuentren en licencia no remunerada o hayan sido suspendidos por falta disciplinaria de sus cargos, además de vulnerar el principio de igualdad frente al empleador privado, desbordó la potestad reglamentaria, en cuanto la obligación de cotización al sistema es un deber legal que no contempla como causales de exoneración la licencia o la sanción disciplinaria de suspensión en las que a pesar de presentarse suspensión en el cumplimiento de las funciones del servidor, se mantiene vigente la relación laboral.

Volviendo al tema, el Decreto 47 de 2000(14) “por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones” dispone frente a períodos mínimos de cotización para el acceso a la licencia de maternidad lo siguiente:

“ART. 3º—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:

1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes deberán haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de cuatro (4) semanas y los independientes veinticuatro (24) semanas en forma ininterrumpida, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

PAR.—No habrá lugar a reconocimiento de prestaciones económicas por concepto de incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud, cuando estas se originen en tratamientos con fines estéticos o sus complicaciones, los cuales se encuentran expresamente excluidos de los beneficios del sistema general de seguridad social en salud” (se destaca).

Como se aprecia, esta norma establece haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el período de gestación como exigencia para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, no obstante, a renglón seguido instituye el deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando (i) exista relación laboral y (ii) se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumpla con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

Del anterior panorama normativo es evidente que el decreto consagra en su artículo 3º una contradicción, cuya errónea interpretación no puede dar al traste con la salvaguarda del derecho a la maternidad e impedir el goce de la licencia, instituida precisamente para efectivizar la protección reforzada consagrada constitucionalmente tanto a la madre como a su recién nacido.

Comprendemos entonces que, es el goce de esta prestación el que efectiviza los postulados constitucionales señalados en líneas anteriores y por ello, para este caso, en la aplicación del numeral 2º del artículo 3º y el inciso del mismo, habrá de preferirse este último(15) en tanto que plasma el querer del constituyente aún en caso de mora en el pago de los aportes.

Es de anotar que la Corte Constitucional ha establecido algunas reglas para la interpretación de este aparte normativo, consistente en que “En aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. Y en los que la madre en estado de embarazo no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema”(16).

Empero, esta Sala considera que la interpretación de la Corte deja por fuera casos en que la relación laboral se encuentre vigente y ocurre la mora del empleador en el pago de los aportes, circunstancia que no puede deponer los derechos de la madre gestante, por lo que, como se dijo, para este caso se impone la aplicación del inciso segundo(17) del numeral 2º del artículo 3º del Decreto 47 de 2000.

Ahora bien, el argumento de apelación de la accionada se refiere básicamente a que la sentencia que declaró la nulidad del inciso segundo del artículo 71 del Decreto 806 de 1998, fue proferida más de 7 años después de expedida la Resolución 3755 de 16 de junio de 2003 y que por ello, al momento de otorgar la licencia no remunerada solicitada por la demandante y de decidir sobre la solicitud de la licencia de maternidad, la norma que establecía la obligación del empleador de no pagar los aportes a seguridad social se encontraba vigente y gozando de presunción de legalidad.

Le asiste razón al apelante en cuanto a que la Sección Segunda de esta corporación(18) declaró la nulidad del aparte normativo en mención el 22 de diciembre de 2010, es decir, con posterioridad a la emisión del acto demandado, sin embargo no puede aceptarse que durante la vigencia de tal artículo se justificaba la desprotección del derecho a la maternidad y con ello, el goce de la licencia de maternidad, pues nótese que el inciso del numeral 2º del artículo 3º del Decreto 047 de 2000, impone que el empleador debe reconocer la licencia de maternidad al estar vigente la relación laboral y cotizarse en un período inferior al de la gestación.

Si bien para la época, el ordenamiento consagraba que no se hicieran los aportes en seguridad social a quienes disfrutaran de la licencia ordinaria, no debe olvidarse que lo efectivamente reclamado por la demandante no era otra cosa que el goce de la prestación dineraria originada en la licencia de maternidad, derecho que la entidad no podía negar apoyándose en razones de índole administrativa, como la insuficiencia de aportes.

Además del vacío normativo producto de la nulidad se deriva una prescripción constitucional según la cual durante el embarazo y después del parto la mujer gozará de especial asistencia y protección. Es así, en tanto el principio constitucional de protección a la maternidad irradia el ordenamiento jurídico laboral y, se concreta para este caso, en la regla consistente en que el empleador debe reconocer la licencia de maternidad al estar vigente la relación laboral y cotizarse en un período inferior al de la gestación, sin que pueda entenderse que hubo solución de continuidad.

Si bien no son materia de debate los efectos de la sentencia de nulidad en el tiempo, corresponde señalar que aunque en el momento de la expedición del acto demandado, las dos normas subsistían en el ordenamiento jurídico, debía atenderse a aquella que resolvía la situación a la luz de los postulados constitucionales, como era la que permitía el reconocimiento de la licencia de maternidad y con ello la protección de la actora y su hija recién nacida, como lo es el inciso del numeral 2º del artículo 3º del Decreto 047 de 2000.

Nótese además que en el mismo acto demandado la entidad consideró que efectivamente el vínculo laboral seguía vigente durante el término de disfrute de la licencia ordinaria, razón adicional a la que debió atender la entidad para conceder la licencia conforme a la norma en cita.

Estas consideraciones fundamentan la necesidad de entender que debía darse al caso una interpretación de la regulación jurídica de manera conforme a la Constitución, en tanto que el derecho no es letra muerta, sino que es un articulado que cobra verdadera vida en la medida en que se protegen de manera eficaz los derechos de los asociados acorde con los postulados constitucionales. Otro tipo de interpretación iría en contravía con los principios que ha querido garantizar la Carta Política, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta corporación.

En este sentido se comparte la decisión del a quo al señalar que no era legítima la decisión de la administración contenida en el acto demandado, al negar el derecho de la actora al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, razón por la que no salen avante los argumentos de apelación de la entidad accionada.

Ahora bien, considera el apelante apoderado de la actora, que debió accederse a las pretensiones de condena consistentes en el pago de las indemnizaciones señaladas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 243 del mismo cuerpo normativo.

La primera pretensión indemnizatoria fue negada por el tribunal al considerar que esta se impone solo a la terminación del contrato. No obstante, la accionante sostiene que el a quo incurre en un error pues la terminación del contrato se dio al día siguiente de la terminación de la licencia de maternidad, es decir el 3 de julio de 2003 y que como no se le ha cancelado a la actora la mencionada licencia es procedente la indemnización que consagra la norma.

En efecto, el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo(19), consagra una sanción al empleador cuando al finalizar la relación laboral omite el pago de salarios y prestaciones debidas.

Sin embargo, debe atenderse a que en este caso el agotamiento de la vía gubernativa, a través de la cual se solicitó el pago de la licencia de maternidad ocurrió el 19 de mayo de 2003 (fl. 40) y el acto demandado Resolución 3755, fue proferido el 16 de junio de 2003, previo a la terminación del vínculo laboral, es decir, el 3 de julio de 2003(20).

Significa lo anterior, que lo que acá se juzga es la voluntad de la administración plasmada en un acto administrativo que se profirió antes de la terminación del vínculo laboral, y no la negativa de la administración de cancelar los salarios y prestaciones debidos a la finalización de la relación laboral; por ello, pese a asistirle derecho a la actora al pago de la licencia de maternidad, no puede accederse a la indemnización que consagra la norma en cita, en atención a que se atentaría contra el privilegio de la decisión previa de la administración y el derecho a la defensa de la Contraloría General de Antioquia, pues como se dijo, lo que acá se está juzgando es la voluntad de la entidad desplegada antes de la finalización de la licencia de maternidad y aceptación de renuncia de la actora.

Situación diferente es la que ocurre con la indemnización señalada en el artículo 243 del Código Sustantivo del Trabajo, que fue negada por el a quo al argumentar que la indemnización surge como una forma de sancionar la actitud omisiva del empleador en otorgar el respectivo período de vacancia por maternidad o aborto, pero no así cuando se concede efectivamente el descanso faltando únicamente por reconocer el factor prestacional económico del mismo.

El artículo que impone la indemnización señala:

“ART. 243.—Incumplimiento. En caso de que el empleador no cumpla con la obligación de otorgar los descansos remunerados de que tratan los artículos 236 y 237, la trabajadora tiene derecho, como indemnización, al doble de la remuneración de los descansos no concedidos” (se destaca).

Al respecto y como se analizó en precedencia, se colige que la licencia de maternidad, consagrada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo comprende tanto el descanso —hoy de catorce semanas— como su remuneración correspondiente. En este sentido, advierte la Sala que no puede desdibujarse la figura, aceptando lo uno sin lo otro. Tampoco puede consentirse que empleador, que otorgue el descanso sin la remuneración quede exento de la sanción consagrada en el artículo 243 de la norma sustantiva laboral.

Aceptar la tesis del tribunal es desconocer la función de la indemnización que es extender la garantía del derecho al pago del salario o prestación, a través de un instrumento que cumple la función de servir de apremio al empleador moroso y salvaguardar en su integridad el derecho de la servidora y que hace parte del núcleo esencial del derecho.

Si bien la norma indica que la trabajadora tendrá derecho como indemnización al doble de la remuneración de los descansos no concedidos, no puede entenderse allí el término descanso como la simple vacancia sino que se trata del “descanso remunerado” no concedido.

En consecuencia, se impone para la Sala adicionar la condena impuesta en primera instancia y acceder a la pretensión de restablecimiento conforme al artículo 243 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que corresponde ordenar a la Contraloría General de Antioquia a que a título de indemnización, pague a la actora el doble de la remuneración que le corresponda por la licencia de maternidad.

Para el cumplimiento del pago de la indemnización, se aplicará la fórmula señalada por el a quo, en la sentencia —folio 90—, atendiendo a las previsiones de los artículos 177 y 178 del Decreto 1 de 1984.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE CONFIRMA parcialmente la sentencia de 12 de diciembre de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por Luz Marina Martínez Ossa contra la Contraloría General de Antioquia, por las razones expuestas en esta providencia.

2. SE ADICIONA la sentencia señalada en el numeral anterior, en el sentido de condenar a la Contraloría General de Antioquia a pagar a la señora Luz Marina Martínez Ossa, a título de indemnización, el doble de la remuneración que le corresponda por la licencia de maternidad.

3. Para el cumplimiento del pago de la indemnización señalada en el numeral anterior, se aplicará la fórmula indicada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, conforme a las previsiones de los artículos 176 a 178 del Decreto 1 de 1984, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(7) Proferido por el Presidente de la República, “Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”.

(8) Sentencia T-1212 de 2005 con ponencia de la M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Destacado de la Sala.

(9) La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 25 numeral 2º señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia prevé el deber de los Estados de conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes y después del parto y el reconocimiento de la licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. El artículo 9º del Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”, aprobado por la Ley 319 de 1996, contempla como derecho a la seguridad social, cuando se trate de mujeres, la “licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-694 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(11) “... la Ley 4ª no regula específicamente las prestaciones sociales de maternidad o enfermedad general, por tanto, las disposiciones legales vigentes al respecto, aplicables a los empleados públicos del orden nacional, son las que prevé la Ley 50 de 1990 en relación con la prestación económica por maternidad; el Decreto-Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 lo son para las demás prestaciones, en las cuales se incluyen las asistenciales de salud, tanto por maternidad como por enfermedad general y la prestación económica correspondiente a esta última (...) En consecuencia, el legislador determina el monto de la prestación económica por maternidad, con base en “el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso” (L. 50/90, art. 34), y por salario se entienden todas las sumas que habitual y periódicamente recibe la empleada como retribución por sus servicios, es decir, todo lo devengado por la empleada en el momento iniciar de la licencia”.

(12) Proferido por el Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de la contenida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, literal k) del artículo 1º de la Ley 10 de 1990, los artículos 154, 157, 159, 163, 164, 166, 167, 169 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 23 de la Ley 344 de 1996.

(13) Sentencia T-139 de 1999.

(14) Proferido por el Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993.

(15) “Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud”.

(16) Sentencia T- 1062 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada.

(17) “Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud”.

(18) Sentencia de 22 de septiembre de 2010, con ponencia del C.P. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del expediente Radicado con el número 11001-03-25-000-2006-00049-00(1067-06),

(19) ART. 65.—Indemnización por falta de pago.

“Texto original del inciso 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, vigente para los trabajadores que devenguen un (1) salario mínimo mensual vigente o menos:>

1. Si a la terminación del contrato, el {empleador} no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.

“Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:”

1. ‘Aparte en negrilla inexequible. Mediante Sentencia C-781-03 de 10 de septiembre de 2003. Para los trabajadores que devenguen menos de un (1) salario mínimo mensual vigente, continúa vigente el texto que puede leerse en los párrafos anteriores, para los demás casos el nuevo texto es el siguiente:’ Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.

PAR. 1º–Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

PAR. 2º—Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente.

(20) A través de Resolución 3830 de 3 de julio de 2003, obrante a folio 46, se dispuso modificar la Resolución 3827 de 1º de julio de 2003, en el sentido de aceptar la renuncia de la actora a partir del 3 de julio de 2003.