Sentencia 2003-03715/49358 de mayo 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 050012331000200303715 01

Expediente: 49.358

Actor: Flor Edilma Correa Taborda

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Referencia: Apelación sentencia – reparación directa

Temas: Responsabilidad agravada del Estado por violaciones graves a derechos humanos (reiteración jurisprudencial); la prueba indiciaria en casos de ejecuciones extrajudiciales cometidas por miembros de la fuerza pública; reparación integral del daño antijurídico.

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá D.C., veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.

2.1.1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2012, por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala cuarta de descongestión, comoquiera que al momento de presentación del recurso de apelación —abril de 2012— se encontraba vigente la Ley 1395 de 2010, la cual estableció que la cuantía del proceso debía establecerse por la sumatoria de las pretensiones al momento de presentación de la demanda, monto que para el presente asunto, supera el exigido —500 SMLMV— para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación.

2.1.2. En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, según se indicó, su ejercicio tuvo por origen la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa ocurrida el 26 de agosto de 2002, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 21 de octubre de 2003, se impone concluir que se interpuso dentro de los 2 años que establece el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo como período hábil para hacerlo.

2.2. Los hechos probados.

En cuanto hace al daño antijurídico que originó la presente acción indemnizatoria, a partir de los elementos de convicción arrimados al proceso en legal forma, la Sala tiene por establecido:

— Que, de acuerdo con el certificado de defunción obrante en el proceso, el señor Jorge Eliécer Gómez Correa murió de forma violenta en la zona rural del municipio de Granada, Antioquia, el día 26 de agosto de 2002(15).

— Que, el levantamiento del cadáver del antes mencionado se llevó a cabo el 27 de agosto de 2002 a las 8:20 p.m. en la Estación de Policía de Granada, Antioquia, por parte del comandante de dicha dependencia(16). En el acta se consignó únicamente la siguiente información (se transcribe literalmente incluso los errores):

“Fecha: 27 de agosto de 2002. Hora: 20:20

“Occiso: Nombres: N.N. # 8.

“Prendas de vestir: camisa rayada con colores blanco, rojo y café, jean azul claro, interiores grises, medias color café.

“Muerte violenta causada por arma de fuego, al parecer fusil”(17).

— Que, a través de dictamen pericial rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, se concluyó que “de acuerdo con las impresiones dactilares plasmadas, el cadáver rotulado con el número 8 corresponde a Jorge Eliécer Gómez Correa”(18).

iv) Que la diligencia de necropsia del cuerpo del señor Jorge Eliécer Gómez Correa fue practicada el 28 de agosto de 2002 en el hospital San Roque del municipio de Granada, en la cual se dejó constancia de que la mayoría de los impactos de bala que cegaron la vida de la referida persona fueron recibidos por la espalda. Así se estableció: (se transcribe literalmente incluso los errores):

“Fecha de la muerte: 26 de agosto de 2002.

Circunstancias de la muerte: Heridas producidas por proyectil de arma de fuego en enfrentamiento con el Ejército Nacional.

Funcionario que ordenó la necropsia: Comandante de Policía de Granada.

Examen exterior: Cadáver de sexo masculino, 1,75 cms. de estatura y 95 kgs. de peso aproximadamente, tez morena, contextura gruesa, cabello castaño oscuro corto, bigote negro y cejas pobladas, ojos color café, con rigidez cadavérica y livideces dorsales.

Con camisa a rayas vertical amarilla, rojas, fondo blanco, medias de rombos, pantalón jean azul marca Levis.

Presenta las siguientes heridas por proyectil de arma de fuego:

Gran herida en cráneo lado derecho, con exposición de masa encefálica.

Orificio de entrada 1: A nivel de brazo derecho parte posterior.

Orificio de entrada 2: A nivel de región toráxica posterior lado derecho, inmediatamente al lado de hueso escapular derecho.

Orificio de entrada 3: A nivel séptimo espacio intercostal derecho con línea axilar posterior.

Orificio entrada 4: A nivel de muslo derecho parte posterior, región proximal sin orificio de salida.

Orificio de entrada 5 y 6: A nivel de región lateral tercio medio pierna derecha, con orificio de salida a nivel de tercio proximal región dorsal de la misma pierna.

“(…).

Exámenes especiales: no se realizan.

Conclusiones: Por los anteriores hallazgos, conceptuamos que el deceso de quien en vida respondía al nombre de N.N. # 8, fue consecuencia natural y directa de múltiples heridas en cráneo, tórax y extremidades causados por proyectil de arma de fuego, las cuales tuvieron juntas y por separado un efecto mortal”(19) (negrillas adicionales).

De conformidad con el material de convicción allegado al proceso, la Sala encuentra plenamente acreditado el daño sufrido por los demandantes, en tanto la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa ocurrida el 26 de agosto de 2002, constituye una afectación a distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de su imputación con el fin de determinar si en el caso concreto puede serle atribuido a la administración pública demandada y, por lo tanto, si ésta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios causados a los demandantes.

En relación con las circunstancias en las cuales acaeció la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa, se encuentra acreditado lo siguiente:

i) En el informe de patrullaje rendido el 28 de agosto de 2002 por el sargento viceprimero Evert Ospina Martínez, dejó registro de la siguiente descripción de los hechos (se transcribe literalmente incluso los errores):

“Situación:

Enemigo: Subversivos pertenecientes a la cuadrilla novena de las FARC, comisión de proselitismo de la misma compuesta aproximadamente por 25 bandoleros con igual número de armas largas y cortas. (…).

Misión: El Batallón de Artillería Nº 4 Coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez con sus unidades fundamentales a partir del 21 agosto del 2002 adelanta operaciones ofensivas de registro y destrucción en el área general del municipio de San Carlos, vereda Dinamarca, Buenos Aires y municipio de Granada, con el fin de ubicar, neutralizar, capturar y/o en caso de resistencia someter por la fuerza y combatir hasta doblegar a los integrantes de la OAML, novena cuadrilla de las FARC, ELN, autodefensas ilegales que delinquen en esa jurisdicción. (…).

Ejecución: La operación se desarrolló así:

El día 26 inicia registro ofensivo en el sector La Aguada, al detectar un retén ilegal colocado o instalado por miembros de las ONT FARC, con el propósito de neutralizar dicho acto delictivo, en coordenadas 750538 - 060902, la contraguerrilla Bombarda Tres entra en enfrentamiento armado con dicha banda delictiva ya que al aproximarse la patrulla fue atacada arrojando como resultados ocho bandoleros dados de baja, dos bandoleros capturados, un secuestrado rescatado, incautación de abundante material de guerra, intendencia y de comunicaciones, asimismo explosivos ya preparados en minas para la voladura de torres de energía.

Resultados:

Bandoleros dados de baja: 08

Bandoleros capturados: 02

Secuestrados liberados: 01

09 granadas IM-26

01 pistola 7,65

01 revólver cal. 38L

01 carabina cal. 30

150 Libras de explosivos armados en minas

50 cartuchos cal. 38L

62 cartuchos cal. 30

01 radio Yahes dos metros

Material de intendencia y documentación”(20).

ii) Que, en el informe realizado el 28 de agosto de 2002 por el comandante de la Estación de Policía de Granada y dirigido al fiscal seccional de ese municipio se manifestó (se transcribe de manera textual incluso los errores):

“Respetuosamente me permito informar a ese despacho que el día de ayer siendo las 17:00 horas mediante información suministrada por personal del Ejército Nacional acantonado en esta zona, se tuvo conocimiento de ocho occisos N.N. en la morgue del cementerio local, los cuales fueron traídos a esta localidad por la vía aérea (helicóptero del Ejército), provenientes de la vereda El vergel de la zona rural de esta localidad, en hechos acaecidos el 26082002, en la mencionada vereda, en donde mediante enfrentamiento y operativo realizado por el personal de contraguerrilla del Ejército del Batallón de Artillería Nº 4, se tuvo contacto con un grupo de bandoleros pertenecientes a un grupo guerrillero que opera en la zona rural de ese municipio, dando de baja a ocho de ellos. En consecuencia, el personal uniformado de la Estación de Policía de Granada se trasladó a la morgue del cementerio local a inspeccionar los cadáveres, los cuales fueron enumerados del uno al ocho y quienes manifestaron la siguiente descripción morfológica, prendas y signos de violencia: (…) [se reproduce la información del acta de necropsia]”(21).

iii) Que, de acuerdo con la orden de operaciones “Atacador” del Batallón Nº 4 de Artillería, el 21 de agosto de 2002 se impartió la instrucción de conducir operaciones militares ofensivas de registro y control militar contra subversivos del 9 frente de las FARC, ELN y autodefensas ilegales que operaban sobre el área general de los municipios de Granada y San Carlos, Antioquia(22).

iv) Que, en el proceso penal militar adelantado por la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa y de las otras siete personas, se recibió el testimonio de varios militares que participaron en ese operativo(23), dentro de los cuales se destaca la declaración del sargento viceprimero Evert Ospina Martínez, de la que resulta pertinente transcribir los siguientes apartes (se transcribe de forma literal incluso los errores):

“… el 26 de agosto a eso de la una de la tarde (…) se detectó que se encontraban haciendo un retén, donde tenían parado un bus de la empresa que viajaba de la vía Granada - San Carlos, metiéndose por el Alto del Chocó, no recuerdo el nombre, la patrulla se dirigió a dicho sector donde éstos al observar la presencia de la fuerza pública reaccionaron con disparos de arma corta y lanzaron granadas, aproximadamente tres, asimismo, dispararon ráfagas de fusil. En la reacción de la tropa fueron abatidos ocho bandoleros, capturadas dos delincuentes y liberada una secuestrada, que de acuerdo con lo que ella manifestó y los pobladores del sector, la habían bajado del bus para investigarla, posteriormente fue enviada al sitio de su destino en un bus que pasó con destino a San Carlos, los datos de la señora reposan en la dirección de seguridad del batallón. El enfrentamiento con los subversivos duró aproximadamente 15 a 20 minutos y se incautó material de guerra (…). Anteriormente, en los días en que se estuvo observando a los bandoleros, no se intentó capturarlos, porque siempre permanecían en casas habitadas donde existían niños y familias completas, el día que se tomó la decisión de retenerlos aprovechando la oportunidad de que se efectuaba una misa en la escuela de este sector, porque todas las familias acudieron a dicha ceremonia, solamente en el sector quedó una familia que eran evangélicos, los cuales salieron ilesos por la precaución de la tropa, la ubicación de esa familia era exactamente donde éstos estaban haciendo el retén ilegal”(24) (negrillas y subrayas adicionales).

v) Que, en similar sentido al anterior relato, el cabo segundo Jaime Casallas Bedoya y los soldados profesionales del Ejército Nacional José Leonardo López, Yamit Antonio Zapata Rojas, Luis Adolfo López, Julio Herrera Escobar y Jhon Fredy Vélez, pertenecientes a la patrulla “Bombarda Tres”, en sus testimonios, coincidieron en afirmar que el día 26 de agosto de 2002, mientras realizaban un registro en el sector rural del municipio de Granada, se percataron de la realización de un retén ilegal por parte de unos sujetos armados en la carretera que de San Carlos conduce a Granada, Antioquia, los cuales acababan de retener un autobús, momento en el que la patrulla se acercó al sitio del retén y fueron agredidos con disparos de fusil, armas cortas y granadas, hecho que provocó la reacción inmediata de la tropa, produciéndose el enfrentamiento armado durante aproximadamente quince minutos, al cabo de los cuales se procedió a registrar el sitio, encontrándose a ocho subversivos dados de baja; asimismo, informaron que en una residencia que quedaba en inmediaciones del sitio del retén ilegal encontraron a una mujer que había sido secuestrada momentos antes y que era custodiada por otras dos mujeres presuntamente pertenecientes a las FARC. Agregaron que en el lugar se halló abundante material de guerra y que los cuerpos sin vida y las personas capturadas fueron evacuados en helicópteros hasta el municipio de Granada(25).

vi) En contraste con la anterior versión de los hechos, obra dentro del proceso penal militar el testimonio de la señora Maricela García Ramírez, quien era integrante de las FARC y que fue capturada el día de los hechos, del cual resulta pertinente transcribir los siguientes apartes (se transcribe de forma literal incluso los errores):

“El día lunes, Giovanna y yo estábamos en la casa de Yuli, eran las cuatro y media de la tarde, estábamos charlando cuando los milicianos estaban acostados en un billar y cuando menos pensé, coge el Ejército a dar plomo. A mí me tocó meterme en un baño. Eso fue como quince minutos y me tiré al suelo, de ahí cogieron y sacaron los que estaban adentro y los soldados entraron y me cogieron la nuca, entonces yo no dije que era guerrillera; entonces de ahí me sacaron para donde estaban todos esos muertos, ocho compañeros míos, ese día habíamos quince ellos vestían de civil, unos tenían armamento, revólver y un changón y ellos estaban en el billar, los mandaron a colocar minas y al rato volvían y después que estaban todos juntos fue que el Ejército comenzó a dar bala. Sólo me sacaron a mí y a Giovanna de la casa y ella la golpearon, ella estaba adentro con la señora y la golpearon los soldados y las tiraron al suelo. Me acuerdo que estaban muertos RENÉ, era un interno estaba cucho tenía como 50 años. CULEBRO era miliciano, tenía como 30 años. CHOLITO tenía 19 años era de la BERRAQUERA, de los otros no me acuerdo y los otros se volaron, se voló MONO, un peladito de 15 años y HUBER, se volaron siete, ALEJANDRO no estaba y ALEXIS se voló herido. No sé cuántos años tenían ellos. Ese día estaban haciendo un retén en la carretera y bajaron una muchacha de un carro, porque nunca la habían visto, ella iba en un bus, era como de 20 años, no sé cómo se llamaba, le pidieron la cédula y se quedaron con los papeles de ella, eso fue antes del combate, yo me retiré y dijeron que si ella no colaboraba la quebraban, ella iba para San Carlos y ella dizque era evangélica, no sé qué pasó con ella, ALEXIS Y CAMILO la bajaron del bus, yo ese día del retén no participé de eso, pero si vimos que la bajaron y la dejaron allí y nosotros nos retiramos de ahí. Nosotros habíamos llegado cuando ellos llegaron. Ellos dijeron que venían de poner unas minas, cuando ya veníamos con el Ejército las minas que sembraron por los caminos, ellos los del Ejército encontraron tres y las reventaron. Cuando me sacaron del baño, me llevaron para donde los muertos y tenían dos arrodillados y los estaban golpeando y de ahí los mataron, el Ejército me dijo que si yo los distinguía y yo dije que no los conocía, pero yo conocía a uno a CHOLITO, y a uno MONITO, ellos eran jóvenes y no estaban armados, estaba chorreándole la sangre y entonces le decían ‘hablen hijueputas’, y ellos decían que no sabían nada y con la cacha de los fusiles les daban y les dispararon. Yo me tapé los ojos y los oídos porque me dio miedo, Yo me tapé la cara y me llevaron para donde estaban los otros, y me llevaron para donde GIOVANA. PREGUNTADO: Diga qué personas presenciaron la muerte de los guerrilleros. CONTESTÓ: Nadie más vio eso, y los soldados que estaban ahí, no me acuerdo cómo eran esos soldados. Ellos nos dijeron que eran soldados además nos vinimos en helicóptero. La señora donde yo estaba, a ella la dejaron en la casa de ella, cuando los disparos se tiró al suelo, y luego se salieron de la casa porque le tiraron un tiro de fusil a una pipeta de gas y la señora le tocó salirse. Los que estaban arrodillados eran dos y los seis muertos estaban en la carretera y a los dos que estaban arrodillados, estaban junto al billar y decían que no sabían nada. Yo no les dije a los soldados que los conocía porque de pronto nos quebraban a nosotros también. A mí me cogieron y me retiraron antes de matarlos, yo no vi, estaba cerca los muertos estaban arrodillados junto al billar y yo estaba llegando a la carretera, yo vi cuando estaban arrodillados vivos en el suelo, a uno que le quitaron la camisa ayer, por allá cuando íbamos para arriba con los muertos vi que tenía un tiro en el costado derecho. Luego llegó el helicóptero y dejaron campo para meter a esos manes al helicóptero, y nosotros amanecimos con el Ejército en la carretera. (…). El retén lo hicieron arribita de la casa, junto a la carretera, la casa de la señora queda en La Aguada, y la carretera queda como a dos o tres pasos. En el retén participaron los hombres que mataron. Alexis dio la orden de hacer el retén, Alexis era el segundo comandante. (…). PREGUNTADO: Diga qué clase de armamento utilizó la guerrilla en el combate. CONTESTÓ: René al que mataron hizo tres disparos con un arma chiquitica y no sirvió y el combate duró quince minutos. Alexis cogió una granada y la tiró y seguro se le olvidó desactivarla y el Ejército la cogió, el Ejército disparó con fusiles(26) (negrillas y subrayas adicionales).

vii) En similar sentido al de la anterior declaración, Diana Rosa Quintero Aristizábal, quien también fue detenida el día de los hechos, manifestó dentro del proceso penal militar lo siguiente (se transcribe de forma literal incluso los errores):

“… Ese retén lo terminamos por ahí a las cinco de la tarde, que bajó el último bus de Medellín a San Carlos, Ese domingo dormimos por ahí mismo, yo no me acuerdo de los que estaban en el retén, sólo me acuerdo de ALEXIS Y CHOLO, a mí me decían GIOVANA. Luego llegó el lunes e hicimos otro retén en Aguadas, en la parte de arriba, hora exacta no sabría decir, ese día bajaron buses, y ese día yo tenía una pistola de uno de ellos, yo tenía la pistola mientras Alexis miraba las cédulas para ver qué persona era extraña y en el segundo bus dejaron a una pelada, uno hace lo que ellos digan no es lo que uno quiere, sino lo que ellos dicen. Bajaron a una pelada dizque para San Carlos, la vieron extraña, ella dizque hacía como nueve o diez años dizque no visitaba a la familia, luego yo me entré a la casa, que quedaba en la aguadita a la orilla de la carretera, donde estaban los milicianos, y al otro lado, yo me senté ahí en esa casa, de todas formas no me entendía con ellos bien. Dejaron la señora para investigarla y empezó la plomacera. Yo estaba en la casa con la señora, eso fue como a las cuatro, y luego resultó ahí Maricela en esa casa, adentro, ella estaba en el baño, ella se encerró. (…). No sé cuánto duró el combate eso fue de sorpresa, eso no quedó tiempo de nada, nosotros nos salvamos de que nos hubieran matado, de que no estábamos con ellos en ese momento, pero si no nos hubieran matado. (…). Entonces yo salí y no miré nada, supe que habían matado a ocho, no supe quienes, porque yo le tengo pavor a los muertos. Yo en ese momento no era capaz de mirar o recordar quiénes se volaron o alguna cosa. PREGUNTADO: Diga al despacho quiénes presenciaron la muerte de los dos guerrilleros. CONTESTÓ: Los de la casa, más que todo el señor vio la muerte, los soldados dijeron que no miráramos los muertos. Más que todo el señor de la casa, porque el subió después del combate. Éramos como doce o trece, contando los muertos. Éramos como doce o trece contando los muertos, los cuerpos los sacaron los soldados en unas bestias hasta una montaña y luego los echaron en helicóptero en unas bolsas, nosotros también veníamos ahí. Los muertos los bajaron no sé dónde, era la primera vez que yo montaba en una cosa de esas, eso fue como una base. (…) No sé quiénes murieron. PREGUNTADO: Diga si usted conoce a alisas MANCADO, ALEXIS, LAGUNA, EL CHOLO, PACHO. CONTESTÓ: Distingo plenamente a ALEXIS y al CHOLO, a mí me dijo esta MARICELA que el CHOLO quedó ahí porque ella los vio, ese día solo estábamos nosotras dos de mujeres. (…). Yo sé que cogieron la pistola, un revolver y la carabina, porque los soldados me la mostraron, la carabina la llevaba un muchacho mono. PREGUNTADO: Diga qué clase de armamento utilizó la guerrilla en el combate. CONTESTÓ: No sé, los soldados dijeron que habían utilizado una granada, no creo que los milicianos utilizaron las armas, porque los soldados los cogieron de sopetón. No sé quién mató a mis compañeros. PREGUNTADO: Se dice en las presentes diligencias que personal del Ejército disparó en la humanidad de dos guerrilleros cuando se encontraban arrodillados. CONTESTÓ: Yo no le puedo contestar nada de esto porque yo estaba adentro. Yo no sabía ni donde estaba ella, cuando menos se pensó ella estaba en esa casa, MARICELA estaba en el corredor, y al momento sonó el plomo”(27) (negrillas y subrayas adicionales).

viii) Que dentro del proceso penal la fiscalía seccional de El Santuario, Antioquia, se recibió la declaración de la señora Diana Rosa Quintero Aristizábal, la cual coincide con su declaración rendida en el proceso penal militar antes transcrita; sin embargo, advierte la Sala que en el proceso penal allegado no obra el testimonio de la señora Maricela García Ramírez(28).

xix) (sic) De igual forma, los anteriores testimonios coinciden con la declaración de la señora Marleny Flórez Serna, quien fue secuestrada por parte de subversivos de las FARC, en momentos previos a que se produjera el enfrentamiento con el Ejército Nacional. En efecto, en su testimonio, rendido ante la fiscalía seccional de El Santuario, Antioquia, manifestó (se transcribe de forma literal incluso los errores):

“Yo salí de la terminal del norte de Medellín, en el bus de las 10 de la mañana, yo iba con destino a San Carlos a visitar a unas amistades mías, quienes son testigos de Jehová, la religión a la cual yo pertenezco, yo iba sola, todo el viaje transcurrió normal hasta que en el sitio de los hechos, eso que llaman el Alto de Chocó, pararon el bus, yo en ese momento no supe quienes pararon el bus, por la noche en las noticias dijeron que eran de las FARC. Nos pidieron que bajáramos del bus, cuando yo me bajé nos pidieron las cédulas a mí me preguntaron qué de dónde venía y que qué hacía por allá, que a qué iba, yo les dije que a visitar una familia amiga mía testigos de Jehová, entonces un muchacho me mandó para donde el jefe y el jefe de él empezó a mirar mi cédula como muy detalladamente y yo empecé a decirle que yo era una persona limpia. (…). Mandaron el bus y a mí me dejaron ahí yo empecé a llorar y me dijeron que porqué lloraba si el que nada debe nada teme, entonces empezaron a sacar todo el bolso con la ropa, empezaron a molestar que cómo que le quedará esta blusita, que si tenía novio. El caso es que yo me quedé ahí como unos cuarenta y cinco minutos o más, conmigo habían tres muchachos y dos muchachas, entonces estábamos dialogando cuando empezó la balacera y todos empezaron a correr, uno de los que estaban conmigo se metió para una casa, para la única casa que había y como dejó la puerta abierta yo también me metí para allá, cerré la puerta y me metí debajo de la cama, y escuchábamos la balacera tan tremenda, luego sentimos gas por toda la casa, nos estábamos asfixiando, entonces salimos por la ventana, yo grité y yo dije que era testigo de Jehová entonces nos dijeron que nos tiráramos al piso, ya estaban ahí las dos muchachas que no sé de dónde habrían salido ellas. Entonces mientras estábamos en el piso escuchábamos disparos por todas partes y un soldado me puso el rifle cerca de la cabeza y empezó a insultarme, entonces el soldado me paró y empezó a tocarme así los senos y me dijo que le señalara quienes de los de ahí eran guerrilleros, entonces yo le dije que si me pongo a señalarlos ellos me mataban. Entonces ya después de eso pasó un bus y me pidieron los datos los soldados, es decir mi nombre, el teléfono y me mandaron ahí en el bus para San Carlos. (…). Al otro día salimos como a las diez de la mañana a colocar el denuncio de la pérdida de la cédula porque los guerrilleros se habían quedado con mi cédula. (…). Los que me retuvieron a mi eran como quince vestían como campesinos, o sea de bluyines, camisas, sudaderas. Ellos portaban armas cortas, o por lo menos los que yo vi, yo no vi ninguno con armas largas, yo no vi que más portaban o que material de guerra tenían, pero un soldado me dijo que ellos habían tirado granadas que menos mal no nos había pasado nada, al gas ese fue que le tiraron una bala a la pipeta de la casa y no estalló sino que se salió el gas. (…) Yo creo que si fue un secuestro, que no fue por mucho tiempo o de días porque el Ejército lo impidió, para mí sí fue un secuestro porque aunque fue corto tiempo, los traumas emocionales y psicológicos fueron grandes, todavía ando con mucho temor, siento persecución no puedo ver a gente rara, mucho miedo de que puedan tomar venganza tengo que andar acompañada”(29) (negrillas y subrayas adicionales).

x) Que, a través de providencia proferida el 18 de noviembre de 2002, la fiscalía seccional de El Santuario, Antioquia, decidió remitir la investigación a los juzgados de instrucción penal militar, por considerar que “los ocho subversivos fueron abatidos por tropas del Ejército Nacional en cumplimiento de su deber”(30).

xi) Finalmente, los testimonios rendidos ante el tribunal de primera instancia por los señores Luz Mery García Giraldo, Luz Mery Cañola de Pareja, Jairo de Jesús Gómez Rojas y Rubén Darío Gil coincidieron en señalar que conocían al señor Jorge Eliécer Gómez Correa, de quien afirmaron que antes de su muerte, se dedicaba a labores de agricultura en la finca de su familia y que no tenía vínculo alguno con actividades o grupos ilegales; asimismo, señalaron que desconocían las circunstancias en las que se produjo su muerte, salvo el conocimiento público que se tenía que ese hecho se produjo el día 26 de agosto de 2002 por acción del Ejército Nacional, en la zona rural del municipio de Granada, Antioquia(31).

Asimismo, debe agregarse que los referidos testigos coincidieron en afirmar que el señor Jorge Eliécer Gómez Correa gozaba de excelentes en su entorno familiar y gozaba del aprecio de los habitantes de la región, por lo que su muerte causó un profundo dolor moral en ellos.

Respecto de las declaraciones de los referidos testigos, advierte la Sala que sus dichos —en cuanto a las circunstancias en las que se produjo la muerte de la citada persona— constituyen testimonios de oídas, dado que los hechos de los que dan cuenta, no fueron presenciados de manera directa por ellos, sino que les fueron transmitidos por terceras personas, respecto de quienes no especificaron su identidad ni la forma como obtuvieron la información que les transmitieron; asimismo, tales deponentes manifiestan haber tenido información de tales circunstancias por el rumor que circulaba en su pueblo, razón por la cual, no puede reconocérseles valor probatorio alguno en cuanto a ese aspecto, comoquiera que sus dichos no cumplen con los requisitos establecidos en la ley para valorar este tipo de declaraciones(32).

2.3. La prueba indiciaria en casos de violaciones graves de derechos humanos(33).

No resulta extraño, en modo alguno, que los jueces puedan llegar a encontrar acreditados los supuestos de hecho de una demanda por vía de medios probatorios indirectos, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que en esos casos se hace preciso. Sobre tal proceso de inferencia lógica la Corte Suprema de Justicia ha precisado que,

“El indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido”(34).

En casos similares a los analizados en el presente asunto, en los cuales se ha utilizado la prueba y/o razonamiento indiciario para derivar responsabilidad al Estado por la ejecución extrajudicial de personas, la jurisprudencia de esta sección ha discurrido de la siguiente forma:

“… La muerte de los señores Jorge de Jesús Quintero Zapata y Yon (sic) Jairo Quintero Olarte fue una ejecución extrajudicial, causada por agentes de la Policía Nacional (hecho indicado). Esa conclusión se impone dada la fuerza y contundencia de los hechos indicadores los cuales llevan a la lógica conclusión de que en la muerte de los señores Jorge de Jesús Quintero Zapata y Yon Jairo Quintero Olarte, tuvieron participación activa miembros de la Policía Nacional, en el marco de una serie de ejecuciones extrajudiciales que se llevaron a cabo en el municipio de Yarumal a partir del mes de junio de 1993.

“En efecto, resalta la Sala que si bien el material probatorio analizado es escaso, el mismo resulta suficiente para tener como ciertos los hechos que indican la conclusión a la que ha arribado la Sala, los cuales en síntesis son: (i) los homicidios selectivos que desde junio de 1993 se presentaban en el municipio de Yarumal, Antioquia, acerca de los cuales la comunidad acusaba a miembros del Ejército y de la Policía Nacional como partícipes; (ii) las vainillas recuperadas en la diligencia de levantamiento de los cadáveres de los señores Jorge de Jesús Quintero Zapata y Yon Jairo Quintero Olarte, fueron percutidas en el fusil Galil asignado al teniente Juan Carlos Meneses Quintero, en calidad de comandante de la Estación de Policía de Yarumal y, (iii) en el proceso disciplinario que adelantó el Ministerio Público, por la situación de ‘limpieza social’ que se presentó en Yarumal, se concluyó que existía el suficiente material probatorio para responsabilizar por tales hechos, catalogados como ejecuciones extrajudiciales, a los agentes investigados.

“Demostrado indiciariamente que la muerte de los señores Jorge de Jesús Quintero Zapata y Yon Jairo Quintero Olarte fue producto de una ejecución extrajudicial en la que participaron miembros de la Policía Nacional, quienes de forma activa colaboraban con un grupo de ‘limpieza social’ que operaba en el municipio de Yarumal desde junio de 1993, resulta comprometida la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, a la cual se le imputa el daño sufrido por los miembros de la parte actora, a título de falla del servicio”(35).

Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-578/02, a través de la cual analizó la exequibilidad del Estatuto de Roma, reconoció que “[l]a connotación de estos hechos implica que no se pueden investigar aisladamente, sino que se hace necesario hacer una revisión generalizada y contextualizada de dichos actos, pues precisamente esto es lo que singulariza a los delitos de lesa humanidad(36).

En similar sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de la prueba indiciaria en casos de violaciones graves y sistemáticas de derechos humanos, ha precisado que cada caso debe analizarse dentro del contexto en que se produjeron tales vulneraciones, razón por la cual, “[e]l análisis de los hechos ocurridos no puede aislarse del medio en el que dichos hechos ocurrieron, ni se puede determinar las consecuencias jurídicas en el vacío propio de la descontextualización(37) (subrayado fuera de texto).

Así, pues, relacionados los hechos probados y esbozados los requisitos y elementos de la prueba o razonamiento indiciario, procede la Sala a realizar en el presente asunto los procesos lógicos que permiten establecer la responsabilidad del Estado respecto de la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa.

2.4. Conclusiones probatorias.

i) La muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa fue producida por miembros del Ejército Nacional en circunstancias que no fueron esclarecidas.

De acuerdo con los hechos probados, en la comisión de la muerte del señor Gómez Correa, participaron directamente los miembros de la unidad “Bombarda Tres” del Batallón de Artillería Nº 4 del Ejército Nacional, los cuales, para el momento de los hechos, se encontraban en servicio activo y en cumplimiento de la misión “Atacador”.

Ahora bien, tanto los militares que participaron en las acciones, como el oficial encargado de la referida unidad militar, respecto de los hechos que culminaron con la muerte del señor Gómez Correa y de las otras siete personas referidas, indicaron que cuando realizaban un patrullaje en desarrollo de la denominada operación, observaron que miembros de las FARC realizaban un retén ilegal en una vía pública de la zona rural del municipio de Granada, específicamente, observaron que varios guerrilleros detuvieron un autobús, motivo por el cual, se acercaron al sitio de los hechos, donde fueron recibidos con granadas y disparos de armas cortas por parte de aproximadamente quince hombres que realizaban el retén y que, esa fue la razón por la cual los uniformados se vieron obligados a accionar sus armas contra los agresores, dando como resultado la muerte de ocho personas, y que sus cuerpos sin vida fueron evacuados en helicóptero para ser conducidos al hospital del municipio de Granada, donde al día siguiente se le practicó el levantamiento del cadáver y la necropsia.

Respecto de la anterior versión ofrecida por el grupo de militares, se observa que hay varias inconsistencias en la forma en la que se habrían presentado los hechos, pues, en el mismo informe presentado por el sargento Evert Ospina Martínez, se manifestó que los uniformados desde hacía varios días se encontraban vigilando el actuar de los guerrilleros y que esperaron la oportunidad para pretender “capturarlos”, de lo cual se infiere que no es cierta la versión respecto de que ese mismo día y hora se hubieran encontrado con los subversivos, ni que los subversivos los hubieran recibido con granadas y disparos de fusil, pues lo cierto es que no se presentaron bajas ni heridos entre el personal militar.

En este mismo sentido, de acuerdo con los testimonios de las dos guerrilleras capturadas —Maricela García Ramírez y Diana Rosa Quintero Aristizábal—, después de haber parado un autobús y de haber retenido a una mujer que viajaba en él, los guerrilleros habrían sido sorprendidos por los miembros del Ejército Nacional, quienes habrían dado de baja a seis personas que hacían parte de ese retén, las cuales portaban una pistola, una escopeta y un revólver, y que apenas alcanzaron a reaccionar frente al ataque sorpresivo del Ejército Nacional.

Adicionalmente, el relato de los militares no concuerda con lo dicho por la testigo Maricela García, quien afirmó que con posterioridad a la acción sorpresiva de los uniformados, se presentaron seis bajas por parte de los subversivos que hacían el retén, pero que, dos personas más que lograron sobrevivir se encontraban arrodilladas y fueron interrogadas y golpeadas por los uniformados, las que luego fueron dadas de baja y sus cadáveres ubicados al lado de las otras seis personas, hecho frente al cual los uniformados dijeron no saber nada.

Así, pues, si bien no son claras las circunstancias previas a la muerte del hoy occiso, dado que ninguno de los testimonios rendidos en el presente proceso identificó al señor Jorge Eliécer Gómez Correa como uno de los subversivos dados de baja en esas acciones, lo cierto es que su cuerpo sin vida fue presentado por el referido grupo de militares en la morgue del hospital local al día siguiente, aduciendo que su muerte se produjo en combate con esos mismos miembros del Ejército Nacional; no obstante lo cual, las heridas de bala que presentaba su cuerpo muestran que los impactos que recibió fueron por la espalda, uno de los cuales le destruyó su cráneo, por lo cual no es de recibo la versión de que su muerte se hubiere producido en combate, tal como pasa a explicarse.

ii) No se probó que hubiese existido combate o enfrentamiento alguno entre el Ejército Nacional y el señor Jorge Eliécer Gómez Correa en calidad de presunto integrante de las FARC.

La entidad demandada ha sostenido a lo largo del trámite de la presente acción que la muerte del señor Gómez Correa se produjo por su propia culpa. Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone para quien la alega la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible, pues de no ser así se revela —respecto de la administración, que es la que en este caso la aduce— una falla del servicio en el entendido de que, teniendo un deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso, pues, como lo advierte la doctrina, “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”(38).

Resalta la Sala que del examen detallado de las pruebas allegadas al expediente es posible concluir —y así lo anticipa— que no existe elemento alguno de convicción que permita tener por demostrado que la muerte de la víctima a la que se viene haciendo referencia hubiere obedecido o hubiere sido determinada por razón de su propia y exclusiva culpa, como lo sostiene la parte demandada.

En efecto, en el supuesto enfrentamiento armado que se habría producido —según el informe oficial— entre miembros de las FARC y el grupo de contraguerrilla, el referido comandante de la unidad militar hizo referencia a que del grupo de cadáveres se rescató una pistola, un revólver, una carabina, y nueve granadas, así como municiones para ese tipo de armas, sin que hubiera especificado en qué lugar o a quiénes les fueron encontradas esas armas, ni mucho menos se practicó prueba pericial sobre el uso de alguna de ellas por parte, específicamente, del señor Jorge Eliécer Gómez Correa. Adicional a lo anterior, no se volvió a tener noticia alguna del paradero y/o de examen alguno que se hubiere practicado a dichas armas en el proceso que se adelantó.

Ciertamente, encuentra la Sala que del análisis de los elementos de juicio que obran en el expediente no aparece que exista prueba que señale que el joven asesinado hubiera manipulado o accionado esas armas de fuego el día de los hechos en cuestión, toda vez que ninguna probanza se adelantó para determinar esa circunstancia, pese a lo fundamental que resultaba para esclarecer la forma en la que habrían ocurrido los hechos y, en especial, para la defensa de la demandada, la que arguyó que los militares habían actuado en legítima defensa frente a la agresión por parte del hoy occiso y de las otras siete personas.

En este sentido, ha de decir la Sala que si bien el informe de los hechos presentado por el sargento Evert Ospina Martínez y los testimonios del grupo de militares que participó en ellos coinciden en señalar que los uniformados se vieron obligados a accionar sus correspondientes armas de fuego contra el grupo de subversivos, lo cierto es que —bueno es insistir en ello— los impactos mortales que recibió Gómez Correa entraron por la espalda.

Estas mismas circunstancias probatorias impiden, también, suponer una concurrencia de causas(39) entre el actuar de la entidad demandada y la supuesta conducta del señor Gómez Correa, ya que —resalta la Sala—, no se halla establecido en el proceso que esta hubiese sido la causa determinante del daño causado, pues nada indican las probanzas recaudadas en punto a dar claridad acerca de la necesidad del uso de las armas en ese específico caso por parte de las autoridades, ni se ha demostrado que el señor Gómez Correa hubiese utilizado arma alguna en contra de los representantes del orden, ni cosa semejante, de manera tal que hubiere sido imperiosa la reacción del grupo de militares que le causó la muerte. Por el contrario, se encuentra acreditado en el proceso es que el señor Gómez Correa resultó ser víctima de un tiroteo, respecto del cual se desconocen las circunstancias en que ocurrió.

Todo lo anterior, impide a la Sala que se pueda llegar a deducir, con algún grado mínimo de certeza, que en verdad el hoy occiso hubiera disparado, ni mucho menos que hubiere portado alguna de las tres armas incautadas o, de lo que resulta esencial, que hubiera representado peligro alguno para los uniformados cuando fue abatido, como afirmó la demandada para justificar el uso de las armas en su contra.

Acerca de la culpa de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado en casos de supuesta legítima defensa, la Sala que integra esta sección del Consejo de Estado, tras reconocer su procedencia, ha sido rigurosa en resaltar que no puede constituirse en una explicación de última hora que encubra o legitime el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado. Efectivamente, los elementos que configuran la legítima defensa deben estar acreditados de manera indubitable, de modo tal que aparezca claro que el uso de las armas era el único medio posible para repeler en ese momento la agresión o que no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa; que, además, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro, y que no constituya una reacción indiscriminada, en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública(40).

Todo lo considerado anteriormente, lleva a concluir a la Sala que resulta ausente de fundamento probatorio la causa extraña alegada por la demandada para oponerse a los pedimentos de la demanda, a pesar de aceptar que de manos de sus agentes se produjo la muerte del señor Gómez Correa.

En consecuencia, se impone concluir que la institución demandada no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en punto a probar la causal eximente de responsabilidad en que fundó su defensa, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”(41).

iii) El comportamiento del Ejército Nacional, una vez sucedió el hecho dañoso, no se ajustó a las normas jurídicas aplicables para el levantamiento de los cuerpos, conducta que no permitió contar con elementos probatorios idóneos que señalaran las circunstancias en que el occiso fue encontrado.

Tanto el referido informe oficial realizado por el Ejército Nacional, como los ya referidos declarantes en el proceso contencioso, señalaron que el día de los hechos un helicóptero militar trasladó los cuerpos del señor Gómez Correa junto con los de las otras siete personas y que, al día siguiente, su cuerpo fue trasladado a la morgue del hospital de Granada, donde se le realizó el levantamiento del cadáver y la necropsia.

Llama la atención la Sala en cuanto a que dicho levantamiento del cadáver, realizado en esas condiciones y un día después de su muerte, desconoció lo establecido en el artículo 290 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento del hecho(42), el cual señalaba que la inspección del cadáver debía realizarse por autoridad competente en el mismo lugar en donde acaeciera la muerte, de manera que existiera inmediación del funcionario con la escena de los hechos. Ahora bien, la misma norma preveía que en caso que no fuere posible la presencia de funcionario instructor o de la policía judicial, la identificación del cuerpo debía realizarse por cualquier funcionario público o, inclusive, por un ciudadano, pero siempre en el mismo sitio del hecho. Así era el tenor de la norma:

“ART. 290.—Inspección de la escena. En los eventos de conductas punibles relacionadas con la vida e integridad personal o contra la libertad o formación sexuales, se ordenará de inmediato la protección de la escena. Ningún elemento físico podrá ser movido o modificado hasta tanto el funcionario judicial o quien haga sus veces, lo autorice.

Se procederá de inmediato a inspeccionar y documentar el lugar donde sucedieron los hechos, así como el sitio donde se encuentra el cadáver y cualquier otro donde se sospeche presencia de elementos materia de prueba.

El perito forense asignado por la entidad correspondiente, podrá inspeccionar el cadáver en la escena.

Enseguida se procederá a la recolección técnica y a la documentación de estos elementos.

El cadáver, los restos óseos y partes de cuerpo, así como la víctima de la agresión sexual y los elementos físicos materia de prueba, sin alteración, serán remitidos bajo cadena de custodia a la entidad encargada de su respectivo estudio. 

“(…).

De ocurrir en lugar alejado, la diligencia de identificación del occiso, cuando no fuere posible la presencia del funcionario instructor, se hará por el servidor público que tenga funciones de policía judicial, de lo cual se levantará un acta que entregará a la autoridad competente.

No se inhumará ni se cremará el cadáver sin que se hayan realizado la correspondiente necropsia, el examen forense pertinente, y asegurado los elementos de prueba” (negrillas adicionales).

Así las cosas, la conducta adoptada por el Ejército Nacional en cuanto a este aspecto no permitió garantizar la pureza de la escena de los hechos, pues, al trasladar de inmediato los cuerpos a Granada, Antioquia, desconoció las obligaciones a su cargo en ese sentido y esa omisión constituyó un obstáculo para el adecuado desarrollo de las investigaciones a que hubiera lugar, al punto que en el presente proceso, no existen probanzas que señalen precisa y objetivamente las condiciones en las que habría sido hallado el cuerpo, luego nada se puede asegurar de la forma en que pudieran encontrarse los cuerpos de los abatidos, y mucho menos de la utilización de las armas, ni de su pertenencia a ellos, por lo que tampoco resulta dable aseverar que el hoy occiso hubiera fallecido en un combate con el Ejército Nacional.

iv) El señor Jorge Eliécer Gómez Correa no tenía vinculación con grupos subversivos, ni antecedente penal alguno. Era una persona que trabajaba con su familia en la agricultura.

Para ofrecer condiciones de contexto a las conclusiones a las que la Sala va llegando, resulta indispensable establecer en esta causa quién era la víctima, como sea que parte de la explicación dada por la demandada en cuanto a este aspecto apunta a señalar que se trataba de alguien que se había puesto por fuera de la ley, como que —según afirmó— pertenecía a un grupo subversivo y en el momento de su muerte haría parte de los subversivos que se enfrentó a los miembros del Ejército.

Pues bien, lo que en este punto pone de presente la prueba recaudada, no es cosa diferente a que el señor Gómez Correa era un agricultor que gozaba de buen nombre en la región y que laboraba en el predio de su familia. En efecto, los testimonios de las personas que lo conocieron, coinciden en señalar esa circunstancia y en destacar que gozaba del respeto y aprecio de los habitantes de la región(43); asimismo, se tiene que en contra de la citada persona no se aportó prueba de ningún antecedente que diera cuenta de la comisión de actividades delictivas, razón por la cual la Sala debe reconocer en su favor el derecho fundamental de la presunción de inocencia que lo ampara (art. 29 C.P.) y, concluir con base en ello, que no está probado en el proceso que el señor Gómez Correa desplegara las actividades ilícitas que le imputó la demandada, después de ocurrida su muerte.

v) No hubo una investigación penal seria e imparcial en relación con las circunstancias y responsables de la muerte del señor Gómez Correa.

Ya antes se puso de relieve que nada, absolutamente nada diferente a la muerte misma del señor Jorge Eliécer Gómez Correa se había probado ante esa instancia —y algo que es fundamental, que murió por obra de los disparos de armas oficiales—, pues lo otro, el informe o versión del oficial involucrado en los hechos, que se acogió como la verdad verdadera por parte del Ejército Nacional, sin que hubiese afán de averiguar las circunstancias que pudieran servirle de apoyo, dado que no fueron esclarecidas en lo absoluto y que bien pueden por ello configurarse como una ejecución extrajudicial, implican una grave violación a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, las cuales de no ser investigadas y juzgadas por el Estado, podrán ser eventualmente objeto de conocimiento de la justicia internacional.

En relación con este punto, preocupa profundamente a la Sala el hecho de que, a pesar de que el testimonio de la señora Maricela García Ramírez hizo especial énfasis en la posible ejecución extrajudicial de dos personas que se encontraban en situación de indefensión, la fiscalía cuarta seccional de El Santuario, Antioquia, sin realizar valoración probatoria alguna, hubiera decidido remitir la investigación a la justicia penal militar, luego de manifestar que “los ocho subversivos fueron abatidos por tropas del Ejército Nacional en cumplimiento de su deber”.

Ahora bien, en relación con las denominadas ejecuciones extrajudiciales, a título ilustrativo, se tiene el informe del 2010, en el que el relator especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas, afirmó(44):

“[Son] ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrillero o delincuentes ocurridas en combate”. En ese sentido, la comisión entiende que los casos de falsos positivos constituyen casos de ejecuciones extrajudiciales. Las denuncias sobre ejecuciones extrajudiciales perpetradas por miembros de la fuerza pública han sido materia de preocupación de la CIDH en sus informes anuales de los años 2006, 2007, 2008 y 2009(45). El esclarecimiento de estas denuncias y el seguimiento a las medidas adoptadas por el Estado a fin de juzgar a los responsables y prevenir incidentes futuros, sigue siendo materia de especial interés de la CIDH y de la Comunidad Internacional” (negrillas adicionales).

Recientemente, en 2014, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dio a conocer el cuarto informe sobre la situación de derechos humanos en Colombia, y sobre las ejecuciones extrajudiciales expresó(46):

“La información disponible revela que los casos de ejecuciones extrajudiciales abarcan una serie de supuestos tales como: i) ejecución de miembros de la guerrilla fuera de combate; ii) ejecución de líderes comunitarios acusados de ser colaboradores; iii) transferencia de cuerpos de grupos paramilitares a unidades del Ejército; iv) ejecución de informantes y miembros desmovilizados para encubrir crímenes anteriores, negar vinculaciones y destruir evidencia; v) ejecución de personas que mantienen lazos con organizaciones criminales como resultado de alianzas y corrupciones; vi) ejecución de personas que fueron intencionalmente reclutadas o detenidas (personas vulnerables, personas con discapacidad, adictos, personas en situación de calle y con antecedentes criminales); y vii) ‘errores militares’ encubiertos por la simulación de un combate” (negrillas adicionales).

Estos antecedentes establecidos por organismos internacionales revisten la mayor importancia para la Sala, ya que los daños ocasionados en operativos militares y policiales a las víctimas del conflicto armado por conductas censurables de agentes del Estado, como lo son la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudiciales de civiles presentados como bajas en combate, no guardan un vínculo “próximo y directo” con el servicio e implican una violación al derecho internacional de los derechos humanos y al DIH y, por ende, no pueden estar sometidos al conocimiento de la justicia penal militar, la cual es una excepción en los Estados constitucionales, democráticos y de derecho(47). En consecuencia, los daños provenientes de estas conductas reprochables deben ser conocidos, juzgados y reparados por la jurisdicción ordinaria, antes de someter a las víctimas del conflicto armado a la fatigosa carga de reclamar una condena en los tribunales internacionales, amén de que dicha circunstancia deja mal librada a la administración de justicia colombiana y la muestra ante la comunidad internacional como una instancia carente de eficacia e idoneidad y de legitimidad social.

2.5. Declaratoria de responsabilidad agravada del Estado en el presente caso.

Con fundamento en los referidos hechos indicadores y teniendo en cuenta los requisitos y elementos de la prueba o razonamiento indiciario que se dejaron esbozados, forzoso resulta concluir para la Sala que en el caso concreto se configuró una grave falla en el servicio imputable al Ejército Nacional, comoquiera que las circunstancias que rodearon la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa ponen de presente un actuar que resulta desde todo punto de vista arbitrario y antijurídico, pues se ultimó a un ciudadano que no se halla demostrado que ofreciera peligro alguno para el grupo de militares que ocasionó su muerte, amén de que ese lamentable hecho no ha sido debidamente investigado y juzgado por las autoridades judiciales competentes.

Todo lo anterior permite a la Sala concluir que el fallecimiento del señor Jorge Eliécer Correa se enmarca dentro del fenómeno denominado por los medios de comunicación como “falso positivo”, pero que, desde el punto de vista jurídico corresponde con lo que técnicamente se designa como ejecución extrajudicial u homicidio en persona protegida; en efecto, el homicidio en persona protegida se encuentra tipificado en Colombia en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) de la siguiente manera:

“El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los convenios internacionales sobre derecho humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años”.

“… PAR.—Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:

1. Los integrantes de la población civil.

2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.

“(…)” (negrillas adicionales).

En cuanto tiene que ver con el concepto de ejecución extrajudicial de personas, según la oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se configura bajo el siguiente tenor (se transcribe de forma literal):

Norma básica 9. (…). El concepto de ejecución extrajudicial se compone de varios elementos importantes: es un acto deliberado, no accidental, infringe leyes nacionales como las que prohíben el asesinato, o las normas internacionales que prohíben la privación arbitraria de la vida, o ambas. Su carácter extrajudicial es lo que la distingue de: - un homicidio justificado en defensa propia, - una muerte causada por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que han empleado la fuerza con arreglo a las normas internacionales, - un homicidio en una situación de conflicto armado que no esté prohibido por el derecho internacional humanitario. (…).

En lo referente al homicidio perpetrado por agentes del Estado colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, es de precisar que esta conducta se identifica con lo que en el derecho internacional de los derechos humanos recibe el nombre de ejecución extrajudicial.

Hay ejecución extrajudicial cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos de una privación ilegítima de la vida. Por lo tanto, para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada. La ejecución extrajudicial debe distinguirse, pues, de los homicidios cometidos por los servidores públicos que mataron: a. Por imprudencia, impericia, negligencia o violación del reglamento. b. En legítima defensa. c. En combate dentro de un conflicto armado. d. Al hacer uso racional, necesario y proporcionado de la fuerza como encargados de hacer cumplir la ley”(48) (negrillas adicionales).

Todo lo anterior, lleva a la Sala a concluir que en el presente asunto ese específico daño antijurídico —ejecución extrajudicial— deba calificarse como una vulneración grave y sistemática de derechos humanos, que impone a la Sala el deber de declarar la responsabilidad agravada del Estado en este caso.

En efecto, mediante sentencia proferida el 27 de abril de 2016(49), la Sala que integra esta subsección del Consejo de Estado precisó que, en aquellos casos sometidos al conocimiento del juez contencioso administrativo, en los cuales se encuentren configuradas violaciones graves o sistemáticas a derechos humanos o al derecho internacional humanitario, específicamente, delitos de lesa humanidad(50) y crímenes de guerra(51), resulta procedente —y en los términos de la Convención Americana, obligada— la declaratoria de la “responsabilidad agravada del estado”, habida consideración de la naturaleza de las normas imperativas de ius cogens vulneradas(52), amén de que la Corte IDH ha realizado un desarrollo jurisprudencial en tal sentido que viene a ser vinculante para los jueces colombianos(53).

En relación con el contenido y alcance del concepto de responsabilidad agravada del Estado, la Sala en Sentencia del 27 de abril de 2016, precisó:

“El juez de lo contencioso administrativo es, a su vez, juez de convencionalidad en el ordenamiento interno, es decir un juez que integra la normatividad interna con los estándares y reglas de protección del SIDH y que, por lo mismo, tiene como deber no sólo verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales de respeto y garantía de los derechos humanos por parte de las autoridades públicas internas, sino, también, fundamentar, a partir de esa clase de normas supraconstitucionales, el juicio de responsabilidad estatal, cuando se produzca un daño antijurídico derivado de la vulneración grave y sistemática de derechos humanos.

“(…) En línea con el anterior razonamiento, viene a ser claro que en un determinado caso, en el cual se acredite violaciones graves a derechos humanos que impliquen la infracción flagrante y sistemática de normas ius cogens, (delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra), los jueces colombianos pueden y deben, por una parte, llevar a cabo un análisis de convencionalidad sobre la conducta del Estado, de lo cual se podría concluir por un lado, un quebrantamiento normativo internacional, y por otro lado, tienen la posibilidad de declarar en esos eventos —al igual que lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, la configuración de la responsabilidad internacional agravada.

En este punto, la Sala estima necesario precisar a efecto de resaltar que no en todo caso de violación de derechos humanos viene a ser procedente una declaración como la que acaba de indicarse, toda vez que una declaratoria de responsabilidad de esa índole sólo resulta procedente en aquellos casos en los cuales concurran los siguientes elementos:

— Que las acciones/omisiones que hayan generado el daño constituyan violaciones graves o flagrantes de normas imperativas de derecho internacional de ius cogens, específicamente, delitos de lesa humanidad y/o crímenes de guerra y;

— Que tales violaciones sean atribuibles o imputables, según las normas del derecho interno e internacional, al Estado colombiano”.

De igual forma, esta subsección del Consejo de Estado, en Sentencia del 14 de julio de 2016, luego de realizar un recuento por varias sentencias en las que se declaró la responsabilidad agravada del Estado colombiano por la comisión de este tipo de ejecuciones extrajudiciales, dijo:

“El anterior cúmulo de casos sobre ejecuciones extrajudiciales u homicidios en persona protegida, o los mal denominados ‘falsos positivos’, pone de presente una falla sistemática y estructural relacionada con la comisión de tales violaciones graves a derechos humanos y/o al derecho internacional humanitario por parte de la fuerza pública del Estado colombiano, aunada a la ausencia de un riguroso control dentro de la institución militar, tanto en el proceso de incorporación a la institución, como en la permanencia y en el funcionamiento o ejercicio de funciones por parte de los miembros de la fuerza pública, falencias éstas que debilitan la institución militar y que dificultan su adecuado accionar en pos de cumplir con el cometido que le es propio, de paso, se pierde legitimidad y se compromete la estabilidad misma del Estado y de la sociedad(54).

En este punto cabe precisar que, a pesar de que las instituciones judiciales cumplen con sus deberes en cuanto tienen que ver con la investigación y la sanción de los responsables de delitos cometidos por miembros de la fuerza pública —como aconteció en el presente caso con la condena penal en contra de los militares responsables—, lo cierto es que ello, junto con la labor disciplinaria desplegada en el interior de la institución, han sido insuficientes, tardías e inanes para la resolución de tal situación que, como se advirtió, amenaza con la estabilidad misma de la institución”(55).

Con fundamento en todo lo anterior, se hace imperiosa la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la responsabilidad agravada del Estado colombiano representado por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, dada la violación grave de derechos humanos que constituyó la ejecución extrajudicial del señor Jorge Eliécer Gómez Correa.

2.6. Reparación integral del daño antijurídico.

2.6.1. Perjuicios morales.

Acerca de los daños causados por la muerte de una persona, resulta necesario precisar que con la simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, se presume que los parientes cercanos de una víctima fatal han sufrido un perjuicio de orden moral; en efecto, la acreditación de tal circunstancia, para eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos hubiere fallecido o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(56) y de las máximas de la experiencia, resulta posible inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio por cuya reparación demanda.

Agréguese a lo anterior que resulta apenas natural y evidente que los seres humanos sientan desolación, depresión, zozobra, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de un ser querido de forma violenta; asimismo, la tasación de tal perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, razón por lo cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y de sus secuelas, todo ello de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso y lo que la experiencia humana indique.

Teniendo en cuenta que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio, en el presente asunto se considera que la ejecución extrajudicial del señor Jorge Eliécer Gómez Correa, evidencian el profundo padecimiento moral que padecieron sus familiares, dada la gravedad de los hechos, razón por la cual se impone acceder al reconocimiento de una indemnización equivalente a 100 SMLMV a favor de su compañera permanente señora Flor Edilma Correa Taborda, de sus hijos Julián Gómez Correa y Yeison Fernando Gómez Correa, su padre Santiago de Jesús Gómez Rojas; 50 SMLMV para sus hermanos Liliana Gómez Correa, Yurlledy Gómez Correa, Denis Piedad Gómez Correa, Flor Milena Gómez Correa y Javier Elías Gómez Correa y; 50 SMLMV para sus abuelas Rosa Emilia Rojas Muriel y Rosa Angélica Chavarría Muñoz, monto que de acuerdo con la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, es el valor a reconocer en caso de muerte de personas(57).

De otra parte, se advierte que obran en original y copia auténtica los respectivos registros civiles nacimiento de los demandantes, los cuales dan cuenta de la relación de parentesco existente entre el señor Jorge Eliécer Gómez Correa y quienes acudieron al proceso en calidad de sus hijos, padre, hermanos y abuelas(58).

Finalmente, respecto de la condición de compañera permanente de la señora Flor Edilma Correa Taborda, los testimonios de los señores Luz Mery García Giraldo, Luz Mery Cañola de Pareja, Jairo de Jesús Gómez Rojas y Rubén Darío Gil coincidieron en señalar las relaciones de especial afecto y cariño entre ella y el señor Jorge Eliécer Gómez Correa, amén de que convivían juntos desde hacía varios años y habían procreado dos hijos, al tiempo que señalaron que su muerte causó un profundo dolor moral en ella(59).

2.6.2. Indemnización de perjuicios por violación a bienes o intereses constitucional y convencionalmente amparados.

En primer lugar, debe precisarse que si bien en la demanda se solicitó la suma de por concepto de indemnización por “daño a la vida de relación” pidieron el reconocimiento de 200 SMLMV a favor de la compañera permanente y 100 SMLMV para cada uno de sus hijos, lo cierto es que dicho rubro indemnizatorio será analizado bajo el concepto de perjuicios por violación a bienes o intereses constitucional y convencionalmente amparados, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala plena de esta sección del Consejo de Estado(60).

Ahora bien, como se dejó establecido en el capítulo precedente de esta sentencia, la muerte violenta del señor Jorge Eliécer Gómez Correa, significó la afectación grave, múltiple y continua de los derechos humanos de los demandantes (vida, debido proceso, integridad personal), razón por la cual, la Sala, en aplicación del principio de reparación integral, y en lo consagrado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, decretará unas medidas de carácter pecuniario —indemnización— y no pecuniario, para resarcir o restablecer los bienes constitucionales afectados con ocasión de la falla del servicio que produjo el daño que originó la presente acción, teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia o, incluso, de la “no reformatio in pejus”, ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando se establece la responsabilidad agravada del Estado como consecuencia de violaciones graves a derechos humanos.

Ciertamente, en cuanto hace a las consecuencias de dicha declaratoria de responsabilidad agravada del Estado, la referida Sentencia del 27 de abril de 2016(61) precisó que lo que se pretende mediante dicha declaratoria de responsabilidad agravada —además de realizar un juicio de reproche más severo al actuar del Estado en esos casos de vulneración a normas ius cogens—, es permitirle al juez de la administración la adopción de medidas de reparación integral del daño antijurídico, ello con el fin de garantizar que tales conductas constitutivas de vulneraciones graves a derechos humanos o al derecho internacional humanitario no se vuelvan a producir. Así lo señaló la Sala:

“… Así las cosas, siempre que se produzca la declaratoria de la responsabilidad agravada del Estado, se deberá otorgar, además de las indemnizaciones correspondientes en cada caso, una indemnización adicional por concepto de daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados a favor de las víctimas en cada caso, así como también se deberán adoptar medidas de reparación integral que resulten pertinentes y necesarias, dado que las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantía de no repetición, tienen efectos expansivos y universales, es decir, no solamente están destinadas a tener incidencia concreta en la víctima y su núcleo familiar cercano, sino a todos los afectados y a incidir más allá de las fronteras del proceso: a la sociedad en su conjunto y al Estado, amén de propender porque dichas conductas lesivas no se vuelvan a producir, es decir, que se propende por su no repetición”.

En cuanto al reconocimiento indemnizatorio por dicho perjuicio inmaterial, la sentencia unificación de 28 de agosto de 2014 precisó que podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa del daño antijurídico, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso(62).

Así las cosas, ante la imposibilidad de garantizar la restitutio in integrum del daño, el juez de lo contencioso administrativo, atendiendo las particularidades de cada caso en concreto, puede decretar las medidas pecuniarias y no pecuniarias que sean necesarias para la consecución de la reparación integral del daño(63).

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta la gravedad de la afectación de derechos humanos (vida, debido proceso e integridad), se hace necesario decretar medidas pecuniarias y no pecuniarias para reparar los derechos de las víctimas como consecuencia de la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa, por lo cual se impone la necesidad de reconocer una indemnización equivalente a 100 SMLMV a favor de su compañera permanente señora Flor Edilma Correa Taborda, de cada uno de sus hijos Julián Gómez Correa y Yeison Fernando Gómez Correa.

2.6.3. Medidas de reparación integral no pecuniarias.

Tal y como se consideró anteriormente, una violación grave a derechos humanos —como la que se presentó en el sub examine—, trasciende la esfera individual y subjetiva del titular de tales derechos, razón por la cual es preciso disponer, además de las medidas indemnizatorias, otras acciones adicionales de protección, dirigidas a mejorar la prestación del servicio estatal respectivo, dado que tales medidas contienen un plano axiológico u objetivo que está dirigido o encaminado a impedir que dichas transgresiones se vuelvan a producir.

En el caso concreto, según se probó, el señor Jorge Elías Gómez Correa fue víctima de una ejecución extrajudicial por parte de miembros del Ejército Nacional, todo lo cual deviene en una grave violación de Derechos Humanos, lo cual afectó, de manera substancial, la dimensión objetiva de tales derechos, razón por la cual en la parte resolutiva del fallo se dispondrá la adopción de las siguientes medidas:

i) El Ministerio de Defensa Nacional establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. La entidad demandada, en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrá el acceso al público del respectivo vínculo durante un período de seis (6) meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web de esa institución.

ii) De conformidad con la Ley 1448 de 2011(64) —mediante la cual se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno—, y teniendo en consideración que en el presente caso se infringieron obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos, se enviará al Director del Centro Nacional de Memoria Histórica y del Archivo General de la Nación, copia de la presente sentencia con el fin de que haga parte de su registro, y contribuya a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia.

iii) Oficiar a la Fiscalía General de la Nación, para que, sin perjuicio de su autonomía institucional, inicie las respectivas investigaciones dirigidas a esclarecer la responsabilidad penal y los presuntos responsables de los hechos ocurridos el día 26 de agosto de 2002, en la zona rural del municipio de Granada, Antioquia, en los cuales resultó muerto el señor Jorge Eliécer Gómez Correa, así como otras siete personas, pues a partir del testimonio de la señora Maricela García Ramírez podría inferirse la posible comisión de una ejecución extrajudicial en perjuicio de dos personas puestas en indefensión, lo que eventualmente devendría en una grave violación tanto de los derechos humanos, como del Derecho Internacional Humanitario. La instrucción respectiva deberá comprender, de igual manera, cualquier tipo de responsabilidad derivada de la omisión.

Para los señalados efectos, por secretaría de la corporación, remítase copia auténtica e integral de la presente providencia con destino a la Fiscalía General de la Nación.

De abrirse investigación, los familiares de las víctimas deberán ser citados al proceso, con el fin de que tengan pleno conocimiento sobre la verdad de los hechos ocurridos el día 26 de agosto de 2002, en el municipio de Cocorná, Antioquia.

2.6.4. Perjuicios materiales.

Lucro cesante:

Comoquiera que respecto de daño emergente no se solicitó rubro alguno, la Sala no efectuará pronunciamiento al respecto, salvo lo atinente con la condena en costas, lo cual será objeto de decisión más adelante.

En cuanto a la solicitud de indemnización de perjuicios correspondiente al lucro cesante a favor de los demandantes, se tiene que según los testimonios de los señores Luz Mery García Giraldo, Luz Mery Cañola de Pareja, Jairo de Jesús Gómez Rojas y Rubén Darío Gil(65), el hoy occiso convivía en su casa con su compañera permanente e hijos y se dedicaba a labores agrícolas en la finca de propiedad de su madre, producto de la cual ayudaba económicamente con el sostenimiento de su hogar.

De acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta sección, el reconocimiento de indemnización por lucro cesante resulta procedente para aquellas personas que comprueben que dependen económicamente de la persona fallecida, asimismo, se ha establecido la presunción de que los padres reciben ayuda económica de los hijos hasta que cumplan 25 años de edad, los hijos a su turno, son dependientes de sus padres hasta que cumplan 25 años de edad y, por último, los cónyuges y compañeros permanentes son dependientes por la vida probable de uno de ellos.

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a realizar la liquidación de dicha indemnización a favor de su compañera permanente y de sus hijos, pero frente a éstos últimos sólo hasta que cumplan 25 años, pues se ha entendido que a partir de esa edad, los hijos conforman un nuevo hogar lejos de sus padres. Entonces:

Ingresos de la víctima al momento de su muerte: $ 309.000(66)

Expectativa de vida total de la víctima: 54.2 años (650.4 meses)(67)

Período consolidado: 177 meses

Período futuro: 473.4 meses

Índice final: abril 2017 —último conocido— (137,40)

Índice inicial: agosto 2002(68): 70.01

Actualización de la base:

F1
 

RA = $ 606.436, que por ser inferior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2017 ($ 717.737), se tomará éste último para la liquidación. Adicionalmente, el mismo será adicionado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 922.146). No obstante, se descontará el 25% por gastos personales, lo cual arroja el resultado de: $ 691.609; sin embargo, dicho monto será repartido en un 50% para la compañera permanente (345.804) y el otro 50% para cada uno de sus hijos (172.902).

Lucro cesante para Flor Edilma Correa Taborda (compañera permanente):

Consolidado: Desde la fecha de la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa (agosto de 2002) hasta la fecha de esta sentencia (mayo de 2017), esto es 177 meses, aplicando la siguiente fórmula:

F2
 

Futuro: Por el resto del período de vida probable de la víctima, esto es 588 meses, aplicando la siguiente fórmula:

F3
 

Total perjuicios materiales para Flor Edilma Correa Taborda: ciento sesenta millones setecientos cincuenta y cinco mil sesenta y cinco pesos ($ 160.755.065).

Lucro cesante para Julián Gómez Correa (hijo):

Consolidado: Desde la fecha de la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa (agosto de 2002) hasta la fecha de la presente sentencia, esto es mayo de 2017), esto es 177 meses, aplicando la siguiente fórmula:

F4
 

Futuro: Desde la fecha de esta sentencia hasta que la demandante cumpla 25 años de edad (11 noviembre 2022(69)), esto es 65 meses, aplicando la siguiente fórmula:

F5
 

Total perjuicios materiales para Julián Gómez Correa: cincuenta y cuatro millones setenta y cuatro mil quinientos sesenta y un pesos ($ 54.074.561).

Lucro cesante para Yeison Fernando Gómez Correa (hijo):

Consolidado: Desde la fecha de la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa (agosto de 2002) hasta la fecha de la presente sentencia, esto es mayo de 2017, esto es 177 meses, aplicando la siguiente fórmula:

F4
 

Futuro: Desde la fecha de esta sentencia hasta que el demandante cumpla 25 años de edad (marzo 2021(70)), esto es 46 meses, aplicando la siguiente fórmula:

F6
 

Total perjuicios materiales para Yeison Fernando Gómez Correa: cincuenta y cinco millones quinientos ochenta y tres mil ochocientos ochenta y cinco pesos ($ 55.583.885).

2.7. Costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de marzo de 2012.

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE la responsabilidad agravada de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por las graves violaciones a los derechos humanos en perjuicio de los demandantes señalados en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar las siguientes sumas de dinero:

3.1. Por concepto de indemnización de perjuicios morales por la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Correa, la cantidad de 100 SMLMV a favor de su compañera permanente señora Flor Edilma Correa Taborda, de cada uno de sus hijos Julián Gómez Correa y Yeison Fernando Gómez Correa, su padre Santiago de Jesús Gómez Rojas; 50 SMLMV para cada uno de sus hermanos Liliana Gómez Correa, Yurlledy Gómez Correa, Denis Piedad Gómez Correa, Flor Milena Gómez Correa y Javier Elías Gómez Correa y, 50 SMLMV para cada una de sus abuelas Rosa Emilia Rojas Muriel y Rosa Angélica Chavarría Muñoz.

3.2. Por concepto de indemnización de perjuicios por la violación grave a bienes o intereses constitucionales (vida, debido proceso, integridad personal) la suma equivalente a 100 SMLMV a favor de su compañera permanente señora Flor Edilma Correa Taborda y de cada uno de sus hijos Julián Gómez Correa y Yeison Fernando Gómez Correa.

3.3. Por concepto de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, las siguientes cantidades de dinero:

3.3.1. Para la señora Flor Edilma Correa Taborda ciento sesenta millones setecientos cincuenta y cinco mil sesenta y cinco pesos ($ 160.755.065).

3.3.2. Para Julián Gómez Correa cincuenta y cuatro millones setenta y cuatro mil quinientos sesenta y un pesos ($ 54.074.561).

3.3.3. Para Yeison Fernando Gómez Correa cincuenta y cinco millones quinientos ochenta y tres mil ochocientos ochenta y cinco pesos ($ 55.583.885).

3.4. Como medidas de reparación integral se ordena a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a adoptar las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria:

3.4.1. El Ministerio de Defensa Nacional establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. La entidad demandada, en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrá el acceso al público del respectivo vínculo durante un período de seis (6) meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web de esa institución.

3.4.2. De conformidad con la Ley 1448 de 2011 —mediante la cual se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno—, y teniendo en consideración que en el presente caso se infringieron obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos, se enviará al director del Centro Nacional de Memoria Histórica y del Archivo General de la Nación, copia de la presente sentencia con el fin de que haga parte de su registro, y contribuya a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia.

3.4.3. Oficiar a la Fiscalía General de la Nación, para que, sin perjuicio de su autonomía institucional, inicie las respectivas investigaciones dirigidas a esclarecer la responsabilidad penal y los presuntos responsables de los hechos ocurridos el día 26 de agosto de 2002, en la zona rural del municipio de Granada, Antioquia, en los cuales resultó muerto el señor Jorge Eliécer Gómez Correa, así como otras siete personas, pues a partir del testimonio de la señora Maricela García Ramírez podría inferirse la posible comisión de una ejecución extrajudicial en perjuicio de dos personas puestas en indefensión, lo que eventualmente devendría en una grave violación tanto de los derechos humanos, como del Derecho Internacional Humanitario. La instrucción respectiva deberá comprender, de igual manera, cualquier tipo de responsabilidad derivada de la omisión.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Sin condena en costas.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento; expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(15) Fl. 9 c. 1.

(16) Fl. 18 c. 2.

(17) Fl. 18 c. 2.

(18) Fls. 280 a 282 c. 2.

(19) Fls. 78 a 82 c. 1.

(20) Fls. 12 a 17 c. 2.

(21) Fls. 106 a 108 c. 1.

(22) Fls. 3 a 8 c. 2.

(23) Las pruebas referidas son susceptibles de valoración, dado que fueron solicitadas de forma conjunta por las partes y se practicaron con audiencia de la entidad demandada, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción; asimismo, los testimonios allegados con el mencionado oficio fueron practicados por la entidad demandada, de allí que se entienda que se han surtido, también, con su audiencia. Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias del 8 de febrero de 2001, Exp. 13.254 y del 29 de enero de 2009 (Exp. 16.975): “Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”.

(24) Fls. 26 a 30 c. 2.

(25) Fls. 56 a 87 c. 2.

(26) Fls. 40 a 46 c. 2.

(27) Fls. 47 a 51 c. 2.

(28) Fls. 263 a 266 c. 2.

(29) Fls. 258 a 262 c. 2.

(30) Fl. 267 c. 2.

(31) Fls. 56 a 59 y 102 a 104 c. 1.

(32) Según el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil: “El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 226. Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”. Respecto del contenido y alcance de la anterior norma legal, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos: (1) las calidades y condiciones del testigo de oídas; (2) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; (3) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas y (4) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado. Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, Sentencia del 8 de febrero de 2012, Exp. 21.521, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia proferida por esta subsección el 12 de marzo de 2015, Exp. 30.143, entre otras.

(33) En similares términos consultar, Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, Sentencia del 14 de septiembre de 2016, Exp. 34.349 y la proferida el 2 de abril de 2013, Exp. 27.067, entre otras.

(34) Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, Sentencia de 26 de octubre de 2000, Exp. 15610.

(35) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 8 de febrero de 2012, Exp. 21.521, M.P. Ruth Stella Correa. Ver también. sentencia de esta subsección del 2 de abril de 2013, Exp. 27.067.

(36) Corte Constitucional, Sentencia del 30 de julio de 2002, M.P. Manuel Cepeda Espinoza.

(37) Corte IDH, Caso la Masacre de la Rochela vs. Colombia, Sentencia del 11 de mayo de 2007, párr. No. 76. Ver también, Corte IDH, sentencia del 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 135, entre otras.

(38) Luis Josserand, Derecho Civil, tomo II, vol. I; Ed. Bosh y Cía., Buenos Aires, 1950, pág. 341. “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima”. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333.

(39) En relación con la denominada “concausa”, esta sección del Consejo de Estado ha sostenido que el comportamiento de la víctima o de un tercero, habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio (artículo 2357 Código Civil) puesto que aquel contribuye, de manera cierta y eficaz, en la producción del hecho dañino, es decir cuando la conducta de la persona participa en el desenlace del resultado, habida consideración de que la víctima o el tercero contribuyó realmente a la causación de su propio daño. Ver por ejemplo, Consejo de Estado, sección tercera, sentencias del 13 de septiembre de 1999, Exp. 14.859 y del 10 de agosto de 2005, Exp. 14.678. M.P. María Elena Giraldo Gómez, entre otras decisiones.

(40) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 14.777 (R-0806), actora: Ruth Marina Bustamante. En el mismo sentido ver sentencias del 27 de noviembre de 2003, Exp. 14.118 (R-0001), del 29 de enero de 2004, Exp. 14.222 (R-9852) y del 22 de abril del mismo año, Exp. 14.077 (R-9459).

(41) Al respecto, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002, pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”. Ídem, pág 406.

(42) Ley 600 de 2000 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

(43) Fls. 56 a 59 y 102 a 104 c. 1.

(44) ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe del relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Philip Alston. Adición. Misión a Colombia, 14º período de sesiones, A/HRC/14/24/Add.2, 31 de marzo del 2010. Al respecto se puede consultar:
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/uploads/media/COI_2791 consultado el 7 de agosto del 2014.

(45) Ver CIDH, capítulo IV - Colombia en el informe anual de la CIDH 2006; capítulo IV - Colombia en el informe anual de la CIDH 2007; capítulo IV - Colombia en el informe anual de la CIDH 2008; y capítulo IV - Colombia en el informe anual de la CIDH 2009.

(46) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuarto informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, Verdad, justicia y reparación, OEA/Serv. L/V/II, Doc. nº 49, 2013, p. 79. Al respecto se puede revisar: http://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/Justicia-Verdad-Reparacion-es.pdf (consultado el 27 de agosto del 2014).

(47) Consultar, Consejo de Estado, Sala plena de la sección tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(48) Ver: CIDH, informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2011, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 69, 30 diciembre 2011, capítulo IV. Colombia; CIDH, informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2010, OEA/Ser. L/V/II., 7 marzo 2011, capítulo IV. Colombia; CIDH, informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009, OEA/Ser. L/V/ II, 30 diciembre 2009, capítulo IV. Colombia; CIDH, informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008, OEA/Ser. L/V/II.134, 25 febrero 2009, capítulo IV. Colombia; CIDH, informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2007, OEA/Ser. L/V/II.130, 29 diciembre 2007, capítulo IV. Colombia; CIDH, informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2006, OEA/Ser. L/V/II.127, 3 marzo 2007, capítulo IV. Colombia.

(49) Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, Sentencia del 27 de abril de 2016, Exp. 50.231. En ese mismo sentido consultar la sentencia proferida el 14 de julio de 2016, Exp. 35.029 y la proferida el 14 de septiembre de 2016, Exp. 34.349, en las cuales se aplicó el concepto de responsabilidad agravada del Estado.

(50) De acuerdo con el artículo 7º del Estatuto de Roma, “se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

(51) De conformidad con el literal c del artículo 8º del Estatuto de Roma, constituyen crímenes de guerra: “las violaciones graves del artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa: i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; iii) La toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables”.

(52) Gabriel Ernesto Figueroa Bastidas, “La Responsabilidad Internacional Agravada del Estado Colombiano”. Colección textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario, Bogotá D.C., 2016, p. 146.

(53) Al precisar el concepto de la responsabilidad agravada, la Corte IDH ha dicho que “[e]l Estado incurre en ‘Responsabilidad Internacional Agravada’ cuando la violación concreta al derecho de la víctima se suscita en el marco de una práctica sistemática vulneratoria de normas ius cogens, que constituyen crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra”. CrIDH, Caso Myrna Mack Chang v Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, párr. 140; Caso de la Masacre de Plan de Sánchez v. Guatemala, sentencia de 29 de abril de 2005, párr. 51; Caso Goiburú y Otros v. Paraguay, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 122; Caso la Cantuta v. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 115; Caso la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 241, entre otras sentencias.

(54) Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia proferida el 27 de abril del 2016, Exp. 50.231.

(55) Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia proferida el 14 de julio de 2016, Exp. 35.029.

(56) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(58) Fls. 8 a 21 c. 2.

(59) Fls. 56 a 59 y 102 a 104 c. 1.

(60) Consejo de Estado, Sala plena de la sección tercera, Sentencia del 28 de agosto del 2014, Exp. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(61) En ese mismo sentido consultar: Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencias del 27 de abril de 2016, Exp. 50.231; sentencia proferida el 14 de julio de 2016, Exp. 35.029 y la proferida el 14 de septiembre de 2016, Exp. 34.349, en las cuales se reconoció una indemnización por ese concepto.

(62) Consejo de Estado, Sala plena de la sección tercera, Sentencia del 28 de agosto del 2014, Exp. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(63) Consultar por ejemplo, Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, Sentencia del 24 de octubre de 2013, Exp. 25.981, M.P. Jaime Orlando Santofimio.

(64) “ART. 144. “Dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, el Centro de Memoria Histórica, diseñará, creará e implementará un programa de derechos humanos y memoria histórica, el cual tendrá como principales funciones las de acopio, preservación y custodia de los materiales que recoja o de manera voluntaria sean entregados por personas naturales o jurídicas, que se refieran o documenten todos los temas relacionados con las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente ley, así como con la respuesta estatal ante tales violaciones. // Los archivos judiciales estarán a cargo de la rama judicial, la cual en ejercicio de su autonomía podrá optar, cuando lo considere pertinente y oportuno a fin de fortalecer la memoria histórica en los términos de la presente ley, encomendar su custodia al Archivo General de la Nación o a los archivos de los entes territoriales [...]”.

(65) Fls. 56 a 66 y 102 a 104 c. 1.

(66) Toda vez que no se acreditó el monto de los ingresos que percibía como producto de la labor agrícola a la que se dedicaba.

(67) De conformidad con el registro civil de nacimiento de la referida persona, se tiene que nació el 25 de agosto de 1986 (fl. 13 c. 1), mientras que su compañera permanente Yeny Marcela Gómez Castro nació el 14 de junio de 1991, por lo cual se tendrá en cuenta la vida probable del mayor de ambos.

(68) Fecha de muerte de la referida persona según el registro civil de defunción (fl. 9 c. 1).

(69) Según el registro civil de nacimiento, la demandante nació el 11 de noviembre de 1997 (fl. 11 c. 1).

(70) Según el registro civil de nacimiento, el demandante nació el 5 de marzo de 1996 (fl. 12 c. 1).