Sentencia 2003-03806 de marzo 18 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 760012331000 2003 03806

Consejera Ponente (e):

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actora: G y P Importaciones Sociedad Ltda.

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil diez.

I. Antecedentes

A. La demanda

La sociedad G y P Importaciones Sociedad Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

— La nulidad de las resoluciones 05-064 A-2003-636-000163 del 30 de enero de 2003 proferida por la división de liquidación aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali, U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y 05-72-195 del 3 de junio de 2003 de la división jurídica aduanera que confirmó la anterior.

— Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la DIAN:

1. La devolución de la mercancía aprehendida mediante Acta 432 del 23 de agosto de 2002, que pasó a propiedad del Estado mediante los actos acusados y que en caso de no ser posible la devolución de la mercancía decomisada, se le reconozca la suma de $ 1.000´878.016.oo, valor fijado por la DIAN dentro del expediente en la vía gubernativa.

2. Adicionar a la suma anterior el rendimiento financiero del dinero, desde el 15 de agosto de 2002, fecha en que la mercancía fue aprehendida e inmovilizada, hasta la fecha en que se pague la citada suma de dinero.

3. Que la suma anterior se actualice según el IPC mas un 6% desde la aprehensión y hasta que se haga efectivo el pago del dinero.

4. Se ordene a la DIAN cancelar la suma de 5000 gramos oro, como indemnización por los perjuicios morales causados con motivo de la aprehensión ilegal de la mercancía.

El actor  señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Que el 15 de agosto de 2002 fueron presentadas las declaraciones  de importación números 13198011036259, 13198011036266, 13198011036234 y 13198011036241 en el Banco Ganadero de Buenaventura, mediante las cuales se nacionalizaron artículos de confitería, chocolates y demás preparaciones, clasificados por las subpartidas 1704109000, 1704900000 y 1806900090 del arancel de aduanas.

Relató que la mercancía fue legalmente adquirida a la firma Confecco Inc. en Miami, Estados Unidos, según las facturas de agosto de 2002 y que, el transporte de la mercancía a Colombia se realizó por vía marítima mediante los conocimientos de embarque B/L del 3 de agosto de 2002; que las mercancías obtuvieron sus  respectivos certificados de inspección sanitaria y que, una vez ingresadas al país se sometieron al procedimiento aduanero previsto en los artículos 117 y siguientes del Decreto 2685 - Estatuto Aduanero, hasta obtener su levante u orden de salida el 15 de agosto de 2002.

Señaló que el 16 de agosto de 2002, la división de fiscalización aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali ordenó practicar diligencia de control y verificación de las obligaciones aduaneras en el almacén general de depósito Almagrario Solaima, a los contenedores ECMU9148130 y ECMU9196550 que traían la mercancía ya nacionalizada; que en el acta que se levantó el día 16 los funcionarios dejan constancia de que al verificar la documentación de la mercancía contenida en el contenedor ECMU9148130 “se detectó una inconsistencia en el peso de los contenedores y como medida cautelar se procedió a inmovilizar los vehículos y la mercancía”; que el día 17 de agosto se continuó con la inspección y en la respectiva acta se afirma “con el propósito de verificar los contenedores ECMU9148130 transportado en el vehículo de placas YAB-455 y ECMU9196550 transportado en el vehículo de placas YAP-161, los cuales fueron inmovilizados en el puesto de control de esta división instalado en la vía Buenaventura, Buga, al encontrar inconsistencias en los pesos del documento de transporte y las salidas del muelle”.

Manifestó que con base en lo anterior, se aprehendieron 13.886 kilos de la mercancía, consistentes en confitería, chocolate, te, tabaco y bebidas y se dejó constancia de que la mercancía no aprehendida quedaba con medida cautelar de inmovilización con el fin de verificar los registros de Invima, los valores declarados, los documentos soporte y las franquicias que existan para la importación de estos productos; que como consecuencia de las anteriores diligencias, se ordenó la aprehensión no solamente de las mercancías que supuestamente constituían cantidades superiores a las declaradas, sino de la totalidad de la mercancía declarada, sin tener en cuenta que su acción reñía contra claros principios aduaneros determinados en el artículo 476 del Decreto 2685 de 1999.

Continuó relatando que con Acta 432 del 23 de agosto de 2002 las autoridades aduaneras procedieron a la aprehensión de la mercancía detallada en el documento DIIAM 3905202816 con fundamento en “mercancía no amparada en declaración de importación”, por presunta violación a lo establecido en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001.

Que la Administración de Aduanas de Cali ordenó la apertura de investigación mediante auto del 24 de septiembre de 2002 y mediante requerimiento aduanero 05-070-01-210-04.49.00-515 del 27 de septiembre del mismo año propuso el decomiso de la mercancía.

Finalmente manifestó que la DIAN de Cali al resolver la situación jurídica  de la mercancía aprehendida, expidió la Resolución acusada 05 064 A 2003 636 000163 del 30 de enero de 2003, por medio de la cual se ordenó el decomiso de la mercancía; que presentó el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por medio de la Resolución 05 72 195 del 3 de junio de 2003 que confirmó la orden de decomiso.

B. Normas presuntamente violadas y concepto de violación

El actor citó como vulnerados los siguientes artículos: 29 de la Constitución Política; 120, 128, 476, 482 y 502 del Decreto 2685 de 1999 y los conceptos de la DIAN 117 de 2002, 109 de 2001, 216 de 2001 y 096 de 1996.

Explicó así el concepto de violación:

Manifestó que se violaron los artículos 2º y 209 de la Constitución Política por cuanto la DIAN no cumplió con uno de los fines del Estado cual es el de velar por los derechos de los administrados; que se infringió el artículo 6º ídem porque se le impuso una sanción desconociendo las pruebas aportadas; se infringieron los artículos 29 de la Constitución Política y 3º y 34 del Código Contencioso Administrativo porque las pruebas allegadas no se tuvieron en cuenta.

Consideró que la resolución que determina el decomiso incluye argumentos nuevos no planteados en el pliego de cargos, como por ejemplo el relativo a la cancelación tácita del levante u orden de salida de las mercancías, a la vez que no se refiere al exceso de peso planteado en los cargos iniciales; que una vez presentado el recurso de reconsideración, la DIAN confirmó el decomiso y en el acto administrativo que resuelve el recurso vuelve a plantear el argumento del supuesto exceso de mercancía, que creó confusión e hizo imposible una verdadera defensa.

Que no existió irregularidad respecto a la existencia y validez del registro sanitario y si esta hubiera existido, la consecuencia no era la de decretar el decomiso de la mercancía, sino dar la oportunidad de aportar los documentos.

Anotó que para sustentar el decomiso, la DIAN, realizó una interpretación extensiva de una causal de aprehensión y decomiso contenida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, cuando asimiló las supuestas irregularidades en el registro sanitario con ausencia de descripción de la mercancía.

Que no fueron aplicados los artículos 120, 128 y 482 del Decreto 2685 de 1999, porque hubiera podido aportar el documento soporte para obtener el levante y que además cuando no se aporta un documento o no se llenan los requisitos legales procede una sanción de multa; que de todos modos presentó los certificados expedidos por el Invima, porque toda la mercancía contaba con su registro, según consta en la misma Resolución 163 del 30 de enero de 2003 que ordenó el decomiso, porque el problema no estuvo en la declaración de importación que es el que demuestra la legalidad de la importación, sino en el registro sanitario.

Concluyó que toda la mercancía aprehendida estaba descrita en las declaraciones de importación y estaba amparada por los registros sanitarios.

Finalmente señaló que operó el silencio administrativo positivo, porque la administración no decidió de fondo dentro de los treinta días establecidos por el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999.

C. Contestación de la demanda

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Precisó que el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999 que hace referencia a los documentos soportes de la declaración de importación, establece que para obtener el levante de las mercancías extranjeras se debe disponer, antes de la presentación y aceptación, de los documentos necesarios y que además, estos se deben conservar  por un período de 5 años y deberán ponerse a disposición de las autoridades aduaneras cuando ésta se los requiera.

Explicó que el levante permite suponer, por lo menos en principio, que el importador cumplió con los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera y constituye una simple autorización cuya vigencia está sometida a la satisfacción continua de los requisitos que sirvieron de base para su expedición.

Que al encontrar que las declaraciones de importación de las mercancías extranjeras que circulaban por el territorio no cumplieron con la restricción administrativa  de haber solicitado y adquirido el registro de sanidad, los funcionarios de fiscalización al realizar el control posterior procedieron a cancelar la autorización de levante y se inició el procedimiento para establecer la legal importación de la mercancía al territorio nacional, la cual terminó con la resolución de decomiso, pues en las diferentes etapas del procedimiento no de logró demostrar el cumplimiento de la citada restricción.

Que al haberse cancelado el levante de las declaraciones de importación, estas se encuentran inmersas en lo dispuesto por el artículo 132 del Decreto 2685 de 1999 que concordado con el artículo 502 ídem da lugar a la aprehensión y decomiso de la mercancía al no encontrarse amparada en una declaración de importación, lo que significa que no ha sido declarada según lo dispone el artículo 232 ibídem.

Que en el procedimiento para definir la situación jurídica de la mercancía, es fundamental la plena correspondencia entre la mercancía  existente y la descripción, tanto en la declaración de importación como en los certificados del Invima, porque de ello depende la certeza de que son esos bienes y no otros los que obtuvieron la autorización de levante.

Respecto de la ocurrencia del silencio administrativo positivo, afirmó que los actos administrativos fueron proferidos dentro de los términos legales, por cuanto debía tenerse en cuenta el período probatorio, empezándose a contar los 30 días después del cierre de dicha etapa.

II. Fallo impugnado

El tribunal, en el fallo que se recurre, declaró  la nulidad de los actos acusados y declaró a título de restablecimiento del derecho, la continuación del trámite de legalización de la mercancía, concediéndole a la actora el término que consagra el artículo 128 numeral 9º del Decreto 2685 de 1999  y dispuso que en caso de no ser posible lo anterior, la entidad demandada deberá pagar a la actora el valor actualizado de la mercancía establecido por ella misma en el acto de aprehensión, más los intereses legales  que se hubieren causado sobre ese monto hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Dispuso no acceder a los perjuicios morales porque no existe prueba de ello en el proceso.

Consideró que de las pruebas aportadas, efectivamente la totalidad de las mercancías fueron aprehendidas con posterioridad al levante concedido a las mercancías, con fundamento en dos circunstancias, a saber: exceso en el peso declarado e inexistencia de los registros de sanidad expedidos por el Invima.

Que la Resolución acusada 05064 A 2003 636 000163 del 30 de enero de 2003, por medio de la cual se dispuso el decomiso de la mercancía, señaló que no existe exceso en las mercancías importadas, debido a que éstas no se encuentran amparadas en una declaración de importación, por lo que le asiste razón a la demandante, al indicar que la DIAN cambió los cargos; que no obstante la falta de consistencia y claridad de la administración en la formulación de los cargos o causales de aprehensión, esta circunstancia no vicia de nulidad los actos acusados, habida cuenta de que la DIAN siempre fue constante en señalar que la causal de decomiso era el hecho de que las mercancías no estaban amparadas en declaraciones de importación; que por lo tanto el derecho de defensa de la actora siempre estuvo a salvo.

Argumentó que las normas vigentes disponen que ante la falta de “algunos” de los documentos soporte o falta de los requisitos legales que éstos deben cumplir, el declarante tiene un término de 5 días para presentarlos o corregir las falencias; que lo anterior puede ocurrir aún en el caso en el cual el levante ya hubiera sido concedido y la inspección se realice con posterioridad al mismo en virtud de las facultades de fiscalización que posee la DIAN; que no se le permitió a la actora presentar los documentos en debida forma, máxime cuando los registros no solo ya habían sido obtenidos con anterioridad a las declaraciones de importación, sino que con posterioridad al requerimiento aquella tenía toda la voluntad de subsanar las falencias, como quiera que presentó adiciones a los registros que fueron desestimados por la administración y que en todo caso si se aceptara que algunos de los documentos soportes faltaban o que la relación no concordaba plenamente con los señalados en las declaraciones de importación, como lo aduce la DIAN, esa circunstancia  no imponía la aprehensión y decomiso de la mercancía, al tenor de los dispuesto por el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999.

Indicó que ni la causal consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 en que se fundamenta la DIAN, así como tampoco las demás causales que dan lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, hacen referencia a la falta o falencias en los documentos soportes, sino a circunstancias que tienen que ver específicamente con la declaración de importación y que por lo tanto la taxatividad de las causales de aprehensión y decomiso de las mercancías, impedía que la administración encuadrara situaciones diferentes a las contempladas en la norma.

Anotó que solo con la entrada en vigencia del Decreto 4431 de 2004 por el cual se modificó el Decreto 2685 de 1999, cuyo artículo 10 adicionó el artículo 502 del estatuto aduanero, se permitió la aprehensión y decomiso de mercancías por irregularidades en los documentos soportes y solo en los eventos señalados en la norma, a saber: cuando no correspondan con la operación declarada y cuando se hallen vencidos los términos señalados en los numerales 6º y 9º del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999.

Precisa que el numeral 9º ídem es el que prevé el término de 5 días para que el declarante, antes de la autorización del respectivo levante, aporte los documentos soporte faltantes o los presente en debida forma, el cual no le fue concedido a la actora.

Concluyó que para la fecha en la cual la administración procedió a aprehender las mercancías, no existía norma que le permitiera hacerlo por las presuntas irregularidades en los documentos soporte de la declaración de importación y que lo que hizo la administración fue encajarla forzosamente en otra causal de las contempladas en la ley de manera que incurrió en falsa motivación e infracción a las disposiciones superiores al expedir los actos acusados.

III. Fundamentos de la impugnación

En memorial obrante a folios 238 a 242 la demandada solicita que se revoque el fallo apelado porque considera que con la expedición de los actos acusados no se incurrió en causal de nulidad. Consideró, en síntesis:

Que para que una mercancía se considere amparada en una declaración de importación debe existir total correspondencia entre el bien materialmente considerado y la descripción hecha en el documento de importación así como en los documentos soportes, especialmente cuando se trata de certificados del Invima, de manera que en la descripción deben incluirse todas las características del objeto y de todos los elementos que lo tipifican e individualizan, para evitar que haya lugar a que pueda ampararse un número indeterminado de elementos con el mismo documento.

Señala que la descripción de la mercancía en la declaración de importación no está satisfecha sin aquellos elementos esenciales que tienen la virtud de individualizarla y que es tarea de la DIAN, al efectuar la inspección física a la mercancía y después cuando realiza el control posterior, verificar la cantidad, número de serie, marca, modelo, composición química y todo aquello que particularice la mercancía, para evitar la competencia desleal y proteger el consumo nacional.

IV. Alegatos de conclusión

La actora insiste en el hecho de que es falso que el decomiso ocurrió porque la mercancía no estaba amparada en los documentos de importación; que el artículo 502, numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999, contempla como causal de aprehensión y decomiso que la mercancía no esté amparada en la declaración de importación y en este caso, al comparar la declaración de importación con que fueron importados los bienes, se encuentra perfecta armonía entre los documentos y la mercancía.

Explica que el único problema de la importación es que en uno de los documentos soporte de la Declaración de Importación, el registro sanitario de algunas mercancías, no se encontraba vigente, lo que en la legislación aduanera D. 2685/99, art. 482 tiene como consecuencia una multa del 15% del valor de la mercancía, que se impone al intermediario aduanero y no al importador, que por lo tanto ante la falta observada correspondía a la demandada abrir investigación contra la sociedad Panaduanas que es la agencia de aduanas o declarante autorizado que tramitó las declaraciones de importación y no proceder a decomisar la mercancía.

Alega que las consecuencias del procedimiento errado son evidentes, pues no es lo mismo imponer una multa a Panaduanas, que decomisar la totalidad de la mercancía al importador.

Sustenta su argumentación en los artículos 10, 14, 22, 26 y 482 del Decreto 2685 de 1999, que hacen relación a las sociedades de intermediación aduanera y a la obligación de utilizarlas cuando la importación excede de US$ 1.000.

Que el Decreto 4431 de 2004 que modificó el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 e incluyó en el numeral 1.25 dentro de las causales de aprehensión y decomiso, la inconsistencia en los documentos soporte de la declaración de importación, no estaba vigente para la época de los hechos, luego se debe confirmar la sentencia apelada.

La parte demandada sostiene que de conformidad con el numeral 1.6, modificado por el artículo 6º del Decreto 1161 de 2002, del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN demostró que la demandante realizó el típico contrabando técnico, porque nacionalizó una determinada cantidad de mercancías a las cuales se les otorgó el levante, pero que al realizar una diligencia de control posterior en zona secundaria, detectó irregularidades.

Explica que el Decreto 2685 de 1999 en su artículo 121 incluyó entre los documentos que deben soportar la declaración de importación, el certificado de sanidad y aquellos otros documentos exigidos por normas especiales, cuando hubiere lugar, como en este caso, en el cual se trataba de mercancía para consumo humano.

Anota que se otorgó el levante de la mercancía en la zona portuaria por error, pero que por ello la DIAN desplegó posteriormente una serie de controles para verificar el correcto ingreso de la mercancía extranjera, por lo cual existen las denominadas zonas aduaneras primarias y zonas aduaneras secundarias.

Resalta que en la diligencia de control posterior que realizó la Administración de Aduanas de Cali en zona secundaria, se pudo comprobar que la mercancía que se presentó a los funcionarios que realizaron la operación, no guardaba plena concordancia con las declaraciones de importación y documentos soporte que se les mostraron y por ello inmovilizaron las mercancías por encontrar inconsistencias protuberantes en el peso de aproximadamente 14 toneladas, lo cual no podía pasar desapercibido o como una simple diferencia en el peso.

Menciona que al realizarse una lectura del acto administrativo que ordenó el decomiso, se puede concluir con claridad que entre la diferencia de peso y el hecho de no encontrarse amparada la mercancía en una declaración de importación, se aplicó esta última causal por ser la más grave, aunque el exceso de peso sea otra causal que da origen a la aprehensión con la consecuente cancelación del levante irregularmente otorgado.

Que de conformidad con el artículo 132 literal a) del Decreto 2685 de 1999, la declaración de importación no producirá ningún efecto sin la constancia de la autorización del levante de mercancía, lo que guarda concordancia con lo preceptuado en el artículo 232 literales a), b) y c) ídem, tal como fue modificado por el Decreto 1232 de 2001, que señala los casos en que se considera que la mercancía no ha sido presentada a la autoridad aduanera.

Concluye que de las normas citadas se puede determinar que la aprehensión y posterior decomiso que realizó la DIAN, sí era procedente, por cuanto las declaraciones que presentó en la diligencia de control aduanero no se tuvieron como válidas.

El señor agente del Ministerio Público no presentó alegato de conclusión.

V. Consideraciones de la Sala

Antes de proceder al asunto de fondo, la Sala advierte que en diversos pronunciamientos(1), se ha sostenido que el acto de levante es un acto sujeto a condición, pues no obstante su expedición, si con posterioridad al mismo las autoridades aduaneras advierten la comisión de una infracción, mediante la facultad de fiscalización que tienen, deben proceder a imponer las sanciones correspondientes; en el presente caso, fue en el control posterior que hizo la DIAN donde se descubrieron unas irregularidades por exceso de peso de la mercancía y por ello se canceló el levante irregularmente otorgado y la mercancía fue aprehendida, lo cual era procedente, porque el exceso era de 8.242 kilogramos (fl. 16), lo que sin duda indicaba que existía alguna irregularidad.

Ahora bien, las figuras de aprehensión y decomiso de la mercancía difieren en cuanto la primera es un hecho físico producto de una primera evaluación que hace la administración aduanera en ejercicio de sus funciones de policía judicial; la segunda, es una decisión jurídica que hace la administración como producto de un examen de la documentación y de las pruebas aportadas dentro de la respectiva actuación que se inicia con base en el hecho físico de la aprehensión de la mercancía; en el presente caso se debe dilucidar es si la mercancía aprehendida podía ser decomisada de conformidad con las causales que fija la ley.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y el marco que limita al fallador en la segunda instancia es la sentencia y el recurso; en el caso sub judice el motivo de inconformidad por parte de la entidad demandada, consistió en que considera que como las declaraciones de importación que presentó el actor, no coinciden con la descripción de los certificados expedidos por el Invima, los actos administrativos que consideraron que la mercancía no fue declarada y procedía su decomiso, no debieron ser declarados nulos por la sentencia apelada y que por lo tanto esta se debe revocar y se deben negar las pretensiones de la demanda.

Entonces el problema jurídico consiste en esclarecer si procedía considerar las declaraciones de importación como no presentadas y ordenar el decomiso de las mercancías aprehendidas, como en efecto lo hicieron los actos acusados, por el hecho de que las declaraciones de importación de las mercancías que presentó la actora, sobre las cuales se otorgó el levante, no coincidían con la descripción de los certificados emanados del Invima, es decir si ésta es una causal consagrada taxativamente como causal de decomiso y en caso afirmativo dilucidar si en efecto éste se impuso desconociendo las pruebas aportadas, como lo afirma el actor y si se le dio la oportunidad de aportar los documentos.

Para dilucidar lo anterior la Sala se debe remitir al Decreto 2685 del 28 de diciembre de 1999(2) sobre legislación aduanera y a su modificación mediante el Decreto 1232 de 2001, vigentes para la época de los hechos.

Régimen de importación

El mencionado Decreto 2685 de 1999, contiene las disposiciones relacionadas con el régimen de importación, así:

Artículo 3º

“ART. 3º—Responsables de la obligación aduanera.

De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente decreto”.

Artículo 4º

“La obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella”.

Es importante anotar que la DIAN se encuentra facultada para verificar en cualquier momento la introducción legal de la mercancía al territorio nacional, sin que importe en manos de quien se encuentre; en el presente caso el litigio hace relación al decomiso de una mercancía y no a la imposición de una multa que en criterio del actor debe ser impuesta a la SIA, luego la sección únicamente de referirá a la legalidad del decomiso.

Artículo 87:

“ART. 87.—Obligación aduanera en la importación.

La obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional.

La obligación aduanera comprende la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes”.

Artículo 121:

“ART. 121.—Documentos soporte de la declaración de importación.

Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando esta así lo requiera:

a) Registro o licencia de importación que ampare la mercancía, cuando a ello hubiere lugar;

b) Factura comercial, cuando hubiere lugar a ella;

c) Documento de transporte;

d) Certificado de origen, cuando se requiera para la aplicación de disposiciones especiales;

e) Certificado de sanidad y aquellos otros documentos exigidos por normas especiales, cuando hubiere lugar ;

f) Lista de empaque, cuando hubiere lugar a ella;

g) Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la declaración de importación se presente a través de una sociedad de intermediación aduanera o apoderado y,

h) Declaración andina del valor y los documentos soporte cuando a ello hubiere lugar.

PAR.—En el original de cada uno de los documentos soporte que deben conservarse de conformidad con el presente artículo, el declarante deberá consignar el número y fecha de la presentación y aceptación de la declaración de importación a la cual corresponden”.

(...)”.

Artículo 122

“ART. 122.—Causales para no aceptar la declaración de importación.

El sistema informático de la aduana validará la consistencia de los datos de la declaración antes de aceptarla, e informará al declarante las discrepancias advertidas que no permitan la aceptación. No se aceptará la declaración de importación, respecto de la cual se configure alguna de las siguientes situaciones:

a) Cuando la declaración de importación se haya presentado con posterioridad al término establecido en el artículo 115 de este decreto,

b) Cuando la declaración de importación se presente ante una administración de aduanas diferente a la que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentre la mercancía;

c) Cuando la liquidación de los tributos aduaneros realizada por el declarante sea diferente a la efectuada por la aduana a través del sistema informático aduanero, con base en los datos suministrados por el declarante;

d) Cuando la declaración de importación no contenga alguno de los siguientes datos y sus códigos de identificación: modalidad de la importación, NIT del importador y del declarante, país de origen de las mercancías, subpartida arancelaria, descripción de la mercancía, cantidad, valor, tributos aduaneros y tratamiento preferencial si a este hubiere lugar;

e) Cuando de la información suministrada por el declarante se infiera que la mercancía declarada no está amparada con los documentos soporte a que hace referencia el artículo 121 del presente decreto, según corresponda;

f) Cuando el nombre del declarante sea diferente al del consignatario del documento de transporte y no se acredite el endoso, poder o mandato correspondiente o,

g) Cuando el valor declarado de la mercancía sea inferior al precio oficial fijado mediante resolución del director de aduanas”.

Artículo 126

“ART. 126.—Inspección aduanera.

La autoridad aduanera, a través del sistema informático aduanero, con fundamento en criterios basados en técnicas de análisis de riesgo o aleatoriamente, podrá determinar la práctica de inspección aduanera documental o física dentro del proceso de importación. También deberá efectuarse la inspección aduanera por solicitud escrita del declarante.

Cuando la autoridad aduanera determine que debe practicarse una inspección aduanera, el declarante deberá asistir, prestar la colaboración necesaria y poner a disposición los originales de los documentos soporte de que trata el artículo 121 de este decreto, a que haya lugar y suscribir el acta respectiva conjuntamente con el inspector, en la cual se deberá consignar la actuación del funcionario y dejar constancia de la fecha y hora en que se inicia y termina la diligencia. El funcionario que practique la diligencia, consignará además el resultado de su actuación en el sistema informático aduanero.

Para todos los efectos el acta así suscrita se entenderá notificada al declarante”.

Artículo 127:

ART. 127.—Término para la inspección aduanera.

La inspección aduanera deberá realizarse en forma continua y concluirse a más tardar el día siguiente en que se ordene su práctica, salvo cuando por razones justificadas se requiera de un período mayor, caso en el cual se podrá autorizar su ampliación.

El término previsto en el artículo 115 del presente decreto se suspenderá desde la determinación de inspección aduanera y hasta que esta finalice con la obtención del levante, o cuando se venzan los términos establecidos en los numerales 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 del artículo 128 del presente decreto, según corresponda. Vencidos estos términos, se entiende terminado el proceso de importación y la declaración con sus documentos soporte, será enviada a la dependencia competente para que profiera el correspondiente requerimiento especial aduanero(3), en el término previsto en el artículo 509 del presente decreto. Esta suspensión no procede cuando el declarante no asista a la diligencia de inspección.

Siempre que se practique inspección aduanera, el levante solo procederá respecto de la mercancía que se encuentre conforme con la declaración de importación, o cuando se establezca en inspección documental la conformidad entre lo declarado y la información contenida en los documentos soporte . Cuando se encuentren cantidades superiores o mercancías diferentes a las declaradas, estas se aprehenderán para que con respecto a ellas se adelante el respectivo proceso de definición de su situación jurídica de manera independiente. En este evento, el inspector deberá dar traslado a la dependencia competente para que inicie las acciones del caso”.

Artículo 128:

“ART. 128.—(Modificado por el D. 1232, jun. 20/2001, art. 13). Autorización de levante. La autorización de levante procede cuando ocurra uno de los siguientes eventos:

1. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través del sistema informático aduanero así lo determine.

2. Cuando practicada la inspección aduanera documental, se establezca la conformidad entre lo declarado y la información contenida en los documentos soporte.

3. Cuando practicada la inspección aduanera física, se establezca la conformidad entre lo declarado, la información contenida en los documentos soporte y lo inspeccionado.

4. Cuando practicada inspección aduanera física, se detecten errores o se adviertan omisiones parciales en la serie o número que identifican la mercancía, y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presenta declaración de legalización que los subsane, sin sanción.

5. Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se suscite una controversia en razón a que el valor declarado es inferior al precio de referencia, y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presente los documentos que acrediten que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración, o constituya garantía en los términos y condiciones señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o, cuando dentro de la misma oportunidad, el inspector, con base en datos objetivos y cuantificables tuviere dudas de la veracidad o exactitud de dicho valor y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presente los documentos que acrediten que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración, o constituya garantía en los términos y condiciones señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o corrija la declaración en la forma prevista en el acta de inspección. En estos eventos no se causa sanción alguna.

6. Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se detecten errores en la subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad, tratamientos preferenciales y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presente declaración de corrección en la cual subsane los errores que impiden el levante y que constan en el acta de inspección elaborada por el funcionario competente, o constituye garantía en debida forma en los términos y condiciones señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En estos eventos no se causa sanción alguna. El término previsto en este numeral será de treinta (30) días, siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, si la corrección implica acreditar, mediante la presentación de los documentos correspondientes, el cumplimiento de restricciones legales o administrativas.

7. Cuando practicada inspección aduanera física, se detecten errores u omisiones en la descripción de la mercancía, diferentes a los señalados en el numeral 4º del presente artículo, o se advierta descripción incompleta de la mercancía que impida su individualización y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presenta declaración de legalización que los subsane, cancelando una sanción del diez por ciento (10%) del valor en aduana de la mercancía por concepto de su rescate.

8. Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se establezca que el valor en aduana declarado es inferior a un precio oficial fijado por resolución del director de aduanas y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presente declaración de corrección en la que se liquide los mayores tributos dejados de pagar y la sanción establecida en el artículo 499 numeral 5º del presente decreto.

9. Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se establezca la falta de alguno de los documentos soporte, o que estos no reúnen los requisitos legales, o que no se encuentren vigentes al momento de la presentación y aceptación de la declaración, y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes los acredita en debida forma o,

10. Cuando practicada inspección aduanera física o documental se establezca que el declarante se ha acogido a un tratamiento preferencial y la mercancía declarada no se encuentre amparada por el certificado de origen, como soporte de dicho tratamiento, y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes renuncia a éste, efectuando la corrección respectiva en la declaración de importación y liquidando los tributos aduaneros y la sanción prevista en el artículo 482 de este decreto. También procede el levante cuando el declarante opta por constituir una garantía que asegure la obtención y entrega a la aduana del certificado de origen, o en su defecto, el pago de los tributos aduaneros y sanciones correspondientes. Cuando el certificado de origen ofrezca dudas a la autoridad aduanera, se aplicará lo previsto en el respectivo acuerdo comercial”.

Artículo 129

ART. 129.—Procedencia del levante con posterioridad a la formulación de requerimiento especial aduanero.

Vencidos los términos establecidos en los numerales 5º, 6º, 8º, ó 10del artículo anterior, sin que el declarante haya realizado el procedimiento establecido, según corresponda, se entiende terminado el proceso de importación y la declaración, con sus documentos soporte, será enviada a la dependencia competente para que profiera el correspondiente requerimiento especial aduanero, en el término establecido en el artículo 509 del presente decreto.

Si una vez formulado el requerimiento especial aduanero en que se propone una liquidación oficial de corrección o de revisión de valor, el declarante corrige la declaración y cancela las sanciones y los mayores valores propuestos dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, o responde el requerimiento, corrigiendo y pagando lo que reconoce deber y otorgando garantía por la suma en discusión, procederá el levante.

No procede la constitución de garantía en el evento previsto en el numeral 8º del artículo anterior del presente decreto.

Artículo 132

“ART. 132.—Declaraciones que no producen efecto.

No producirá efecto alguno la declaración de importación cuando:

a) No se haga constar en ella la autorización del levante de la mercancía;

(...)”.

Artículo 228

“ART. 228.—Procedencia de la legalización.

(...).

No procederá la declaración de legalización, respecto de las mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, salvo que se acredite el cumplimiento del respectivo requisito ”.

El artículo 232 del Decreto 2685 del 28 de diciembre de 1999, modificado por el artículo 22 del Decreto 1232 de 2001 se refiere a los casos de mercancía no presentada a la autoridad aduanera.

El artículo 23 del Decreto 1232 de 2001 que adicionó el Decreto 2685 de 1999, dispone:

ART. 23.—Adiciónase el Decreto 2685 de 1999, con el siguiente artículo:

ART. 232-1.—Mercancía no declarada a la autoridad aduanera. Se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando:

a) No se encuentre amparada por una declaración de importación;

b) No corresponda con la descripción declarada;

c) En la declaración de importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o

d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración de importación.

Sin perjuicio de lo establecido en los numerales 4º y 7º del artículo 128 del presente decreto, siempre que se configure cualquiera de los eventos señalados en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías. Cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración, la aprehensión procederá sólo respecto de las mercancías encontradas en exceso.

Sin perjuicio de lo previsto en los literales b) y c) del presente artículo, cuando habiéndose incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía en la declaración de importación, la autoridad aduanera pueda establecer, con fundamento en el análisis integral de la información consignada en la declaración de importación y en los documentos soporte de la misma, que la mercancía corresponde a la inicialmente declarada, y los errores u omisiones no conlleven que la declaración de importación pueda amparar mercancías diferentes, no habrá lugar a su aprehensión, pudiéndose subsanar los errores u omisiones a través de la presentación de una declaración de legalización sin el pago de rescate”.

El régimen sancionatorio por infracciones administrativas aduaneras se encuentra consagrado en el Título XV del Decreto 2685 de 1999, cuyo artículo 476 dispone:

“ART. 476.—Ámbito de aplicación.

El presente título, establece las infracciones administrativas aduaneras en que pueden incurrir los sujetos responsables de las obligaciones que se consagran en el presente decreto. Así mismo, establece las sanciones aplicables por la comisión de dichas infracciones; las causales que dan lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías y los procedimientos administrativos para la declaratoria de decomiso, para la determinación e imposición de sanciones y para la formulación de liquidaciones oficiales.

Para que un hecho u omisión constituya infracción administrativa aduanera, o dé lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, o a la formulación de una liquidación oficial, deberá estar previsto en la forma en que se establece en el presente título. No procede la aplicación de sanciones por interpretación extensiva de la norma.

En relación con las sanciones por infracción al régimen de importación, el decreto, el título XV, capítulo II, modificado en su totalidad por el artículo 38 del Decreto 1232 del 20 de junio de 2001, dispone en su artículo 482, como infracción aduanera grave lo siguiente:

2. Graves:

2.1. No tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación de las mercancías, los documentos soporte requeridos en el artículo 121 de este decreto para su despacho, o que los documentos no reúnan los requisitos legales, o no se encuentren vigentes.

La sanción aplicable será de multa equivalente al quince por ciento (15%) del valor FOB de la mercancía.

2.2. Incurrir en inexactitud o error en los datos consignados en las declaraciones de importación, cuando tales inexactitudes o errores conlleven un menor pago de los tributos aduaneros legalmente exigibles.

(...)”.

Ahora bien, el título XV que como ya se vio se refiere al régimen sancionatorio, en su capítulo XIII denominado “Causales de aprehensión y decomiso de mercancías”, en lo relacionado con el régimen de importación con la modificación que hizo el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001, dispone:

Artículo 502:

“1. En el régimen de importación:

(...).

1.6. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la declaración de importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que se configuren los eventos previstos en los numerales 4º y 7º del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión.

De las anteriores disposiciones, todas relacionadas con el régimen de importación y las sanciones por violación a este, se colige:

— Que según el numeral 1.6 del artículo 48 del Decreto 1232 de 2001, es causal de aprehensión y decomiso de la mercancía importada no  encontrarse amparada en una declaración de importación (D. 2685/99, art. 502, num. 1º, modificado por el D. 1232/2001, art. 48).

— Que al tenor de lo dispuesto por el numeral e) del artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, uno de los documentos soporte que el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la declaración de importación y que debe conservar por un periodo de 5 años, es el  certificado de sanidad por tratarse de importación de bienes para consumo humano. En otras palabras, para la importación de todo tipo de alimentos se requiere, además de la declaración de importación, haber obtenido previamente el registro sanitario.

— El literal e) del artículo 122 del Decreto 2685 de 1999 señala como una de las causales para no aceptar la declaración de importación, el hecho de que de la información suministrada por el declarante se infiera que la mercancía declarada no está amparada con los documentos soporte a que hace referencia el artículo 121 del presente decreto, en este caso el certificado de sanidad.

Ahora bien, si la declaración de importación fue aceptada y posteriormente al practicar la inspección aduanera se establece la falta de alguno de los documentos soporte o que éstos no reúnen los requisitos legales al momento de la presentación y aceptación de la declaración, al tenor del numeral 9º del artículo 128 del Decreto 2685, el declarante puede subsanar la inconsistencia para lo cual dispone de 5 días para acreditarlos en debida forma, de tal manera que si deja vencer este término sin presentar el documento soporte, en este caso el certificado de salud, se da por terminado el proceso de importación sin que proceda el levante de la mercancía y la declaración de importación con los documentos soporte se envía al competente para que profiera el correspondiente requerimiento especial aduanero, según lo previsto en el artículo 129 del Decreto 2685 de 1999.

De todo lo anterior la Sala colige que el registro sanitario, en este caso, es un documento que soporta la declaración de importación y que de conformidad con el artículo 228 del Decreto 1232 de 2001 no procede la declaración de legalización de las mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, salvo que se acredite el cumplimiento del respectivo requisito, como lo sostiene el concepto de la DIAN 117 de 2002 (fl. 60) que sirvió de fundamento para la expedición de los actos demandados, cuando señala:

“comoquiera que el documento soporte que analizamos es un visto bueno del Ministerio de Salud constituye también una restricción legal  y la falta de este requisito no puede subsanarse ni siquiera con la legalización y el pago del rescate porque el legislador ha sido particularmente estricto frente a su cumplimiento como puede entenderse de lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 228 del Decreto 2685 de 1999” y que “en consecuencia, es forzoso concluir que tratándose de la falta de un documento soporte que constituye a su vez una restricción legal o administrativa, la mercancía se aprehende y su levante solo procede en el caso que el declarante logre acreditar su cumplimiento”.

Al no proceder la autorización del levante de la mercancía importada, al tenor del artículo 132 del Decreto 2685 de 1999, la declaración de importación no produce ningún efecto.

Para la Sala es claro que las causales de decomiso son taxativas y por lo tanto aclara que el hecho de que el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004 hubiera dispuesto de manera explícita que procedía la aprehensión y decomiso de mercancías por irregularidades en los documentos soporte, no indica que antes de su expedición no existiera la causal, pues como ya se explicó, antes también existía esta causal de decomiso.

Caso concreto

Visto lo anterior, la Sala entrará a dilucidar si la declaración de importación de la mercancía decomisada, estuvo o no soportada en los documentos de sanidad, dado que por una parte, el actor dice haberlos presentado y que además algunos de ellos fueron adicionados con modificaciones que efectuó el 18 de octubre de 2002 y que estas pruebas no se tuvieron en cuenta y por otra la sentencia apelada afirma que “no se le permitió a la actora presentar los documentos en debida forma, máxime cuando los registros no solo ya habían sido obtenidos con anterioridad a las declaraciones de importación, sino que con posterioridad al requerimiento aquella tenía toda la voluntad de subsanar las falencias, como quiera que presentó adiciones a los registros que fueron desestimados por la administración”.

La entidad demandada afirma “pese a que se puede observar que en las declaraciones de importación en donde se relaciona la mercancía se hace mención a los requisitos sanitarios estos no corresponden a las mercancías encartadas”.

Documentos que reposan en el expediente:

1. Para demostrar la legal introducción al país de la mercancía encartada, se presentaron las declaraciones de importación del 15 de agosto de 2002 y los documentos soporte. El siguiente cuadro permite dilucidar si las mercancías descritas en las declaraciones de importación que fueron decomisadas, tenían el registro sanitario.

Declaración de importación descripción de la mercancíaRegistros sanitarios Invima Observaciones
Número 131980011036259 (fl. 107)(4)Ítem 1: artículos de confitería sin cacao (incluido el chocolate blanco), chicles y demás gomas de mascar, incluso recubiertos de azúcar en diferentes formas, sabores y referencias. Registro Invima RSIA16105199, referencias hot-N-spicy, 8-160, new bubble tape dour rasp berry  6-24, bungee tube bubble 6-24, mega roll bubble tape # 6760, 6-18, neon beach bubble gum bx # 6791, 6-24, bubble jug tropical fruit 6-24, bubble jug... (5)*water melon 6-24, bubble jug blue raspberry 6-24, Bubble jug grape, -24, Yosicel Hubble gun jar 6-48, new bubble tape blue raps 6-24, new bubble tape sugar free 12-12, gomitas de gelatina (gum), diferentes sabores, marcas y referencias, uso: alimento, presentación: bolsas, registro Invima RSIA16108399. Gomas miniburger display número 2025, 6-72. Dulces en polvo fun dip # 110060, 12-48, dulce duro ácido diferentes marcas, referencias y sabores. Uso: alimento, registro Invima RSIA16112800,dulces ácidos ferrara atomic fire ball jar 4 -210*.RSIA16105199 (fl. 129) adición (fl. 115)Fabricante: Amurol  Confections CompanyProducto: Bubble Gum (chicle) con sabores a frambuesa, cereza, manzana y uva.Marca: New Baby Tape Original, Cellular Phones, Bubble Jug Blue Rasberry, Neon Beach Tub Bubble Gum, Bubble Beeper. Presentación comercial: cajas x 24, 36 y 48 unidades. RSIA16108399(fl. 113)Fabricante: Trolli Inc. Products.Producto: Gum (goma) sabores a fresa, naranja, cereza, frambuesa. Marca: Mini Burger Display, Trol sour Squiggles.Presentaciones comerciales: bolsas x 12, 24, 36, 48 unidades. display x 12, 24,36,48 unidades.RSIA16112800(fl. 130)Fabricante: The Willy Wonka Candy.Titular: Confecco Inc.Producto: Candy Acid - dulce duro ácido sabor a cereza silvestre, limón, uva, frambuesa, frutas tropicales, melón, naranja, mora, manzana en presentación runts (dulce en forma de frutas). Marca comercial: Nerds BGS Double Dipped.Se observa que los ítems, señalados en el pie de página 4 y 5, no están amparados en la declaración de importación, independientemente de que tengan registro sanitario. En cuanto a la primera parte del ítem 1 que sí aparece en la declaración de importación, se observa en primer lugar que la adición al registro es ilegible y viene en copia simple, luego no sirve como prueba y en segundo lugar, si bien coinciden palabras, como son bubble, tape, no concuerda lo descrito lo descrito con el alimento que ampara el registro.
Item 2. Artículos de confitería sin cacao (incluido el chocolate blanco) los demás. Chupetas de dulces (colombinas) diferentes sabores, referencias y marcas, composición: azúcar, jarabe de maíz, sabores artificiales y colorantes Registro Invima RSIA16105399. Chupetas Ring Pop, fruit Bags 140GR, # 525, 12-10, Push Pops Fruit # 534, 16 – 36, Push Pop Tropical # 680, 16-36, Dinosaur Pops #82008, 12 - 12, Garden Buddy Pops #680, 16 – 36, Dinosaur Pops # 82008, 12-12, Garden Buddy Pops # 82020, 12 – 12, Ocean Jelly Pops # 82003, 12 – 12, Teddy Bear Pops # 82202, 12-12, Dora Jelly Pops # 10250, 4 -12, Bob the Buider  Jelp # 10805, 4–12... (6)*Power Puf Jellypops # 040, 4-12, Safary Jelly Pops # 82004 12-12,  Piggy Talespops # 82030, 12 – 12 Spiderman Jelly  Pops # 820, 49 – 12, Ferrara Lemo Heard 4-210, Power Puff Belly Washers # 8050, 1-12, Looney Tunes Belly Washers #2050, 1-12Dulces duros diferentes sabores marcas y referencias. Uso: alimentos, registro Invima RSIA16112700. Dulces Rainbow Stick # 10081, 12-36 Nerds # 28337, 12oz, 1 - 1*.RSIA16105199 (fl. 129) adición (f. 115)Fabricante: Amurol  Confections Company Producto: Bubble Gum (chicle) con sabores a frambuesa, cereza, manzana y uva. Marca: New Baby Tape Original, Cellular Phones, Bubble Jug Blue Rasberry, Neon Beach Tub Bubble Gum, Bubble Beeper.Presentación comercial: cajas x 24, 36 y 48 unidades. RSIA16108399(fl. 113).Fabricante: Trolli Inc. Products.Producto: Gum (goma) sabores a fresa, naranja, cereza, frambuesa Marca: Mini Burger Display, Trol sour Squiggles.Presentaciones comerciales: bolsas x 12, 24, 36, 48 unidades. display x 12, 24,36,48 unidades. RSIA16112800(fl. 130)Fabricante: The Willy Wonka Candy. Titular: Confecco Inc.Producto: Candy Acid – dulce duro ácido sabor a cereza silvestre, limón, uva, frambuesa, frutas tropicales, melón, naranja, mora, manzana en presentación runts (dulce en forma de frutas). Marca comercial: Nerds BGS Double Dipped.RSIA16105399 (fl. 112) adición (fl. 114).Fabricante: American Candy Company.Producto: colombina, dulce duro tipo colombina con sabor a cereza, frambuesa, uva y fresa. Marcas: Fun Pop, Mickey Pops, Twirl Pops. Presentación comercial: caja de cartón por 48 colombinas - tarro plástico por 100 colombinas - dispensador de icopor por 24 y 36 colombinas. Bolsa por 24, 36 y 48 colombinas. RSIA16112700 (no aparece en el plenario)(7).La adición que se hizo al registro RSIA16105399, se presentó en copia simple y es ilegible, luego no sirve como prueba. Como en el caso antes mencionado el ítem 2 aparece en la declaración de importación, pero se observa que no concuerda lo allí descrito con el alimento que ampara el registro.
Número 13198011036266 (fl. 108)Ítem 1: chocolates y demás preparaciones alimenticias que contengan cacao, en diferentes formas, presentaciones y marcas. Uso: alimento, calidad: comercial, composición: azúcar, aceite vegetal parcialmente hidrogenado, cocoa, leche descremada, clara de huevo, maní. Registro Invima RSIA15105199, chocolates snikers # 01202, 8-48 twix caramel # 123, M&M almound # 01128, 12-24, M&M plain # 01231, 8-48 M&M peanuts # 012332, 6-48, M&M crispy # 11140, 12-24, milky war bar # 1101 munch # 11110.RSIA15105199 (fl. 111) Fabricante: R.M. Palmer Americas's Favorite.Producto: Chocolate Flavor Balls (balón sabor a chocolate). Marca: Sports Balls Assortment. Presentaciones comerciales: tarro plástico x 260 balones, bolsa x 1 lb y 5 lb, Display x 12 y 24 unidades.No coincide la declaración de importación con los productos que amparan los registros.
Número 13198011036234(fl. 109)Ítem 1. Artículos de confitería sin cacao. Dulce duro ácido, diferentes marcas, referencias y sabores, presentación en formas de frutas, uso: alimento, calidad: comercial, composición: azúcar, dextrosa, jarabe de maíz, maltodextrina, ácido málico, ceras, sabores, colorantes artificiales. Registro Invima RSIA16112800, referencia crazy hair ble rasp 24-12, crazy hair sour apple 24-12, cry baby ºgs 12oz, # 827, 1-24, stick # 10081, 12-36, fun pop # 2030, 12-48.RSIA16112800 (fl. 130)Fabricante: The Willy Wonka Candy.Titular: Confecco IncProducto: Candy Acid – dulce duro ácido sabor a cereza silvestre, limón, uva, frambuesa, frutas tropicales, melón, naranja, mora, manzana en presentación runts (dulce en forma de frutas).Marca comercial: Nerds BGS Double Dipped.En este caso los ítems 1 y 2 que se relacionan, aparecen todos en la declaración de importación número 13198011036234. Se observa que los ítems que aparecen en la declaración de importación no están amparados por los respectivos registros sanitarios, pues aunque coinciden algunas palabras, lo que es normal en este tipo de productos, no se puede decir  que estén amparados por los registros sanitarios.
Chicles y demás gomas de mascar, incluso recubiertos de azúcar. Los demás en diferentes formas y sabores, uso: alimento, composición: azúcar, base, jarabe de maíz, sabores artificiales, calidad: comercial, Registro Invima RSIA16105199, referencia: chiclets bbl gum  jawbreaker tray # 240, 6-12, flinstone giants Strauss 16-48, crazy hair sour mango # 19207, 12-24.RSIA16105199 (folio 129)Fabricante: Amurol confections companyProducto: Bubble gum (chicle) con sabores a frambuesa, cereza, manzana y uva.Marcas: New Bubble Tape Original, Cellular Phones, Bubble Jug Blue Raspberry, Neon Beach Tub Bubble Gum, Bubble Beeper.Presentaciones comerciales: cajas x 24, 36 y 48 unidades. 
Ítem 2: artículos de confitería sin cacao. Dulces duros en diferentes formas, referencias y sabores. Composición: dextrosa, jarabe de maíz, maltodextrina, ácido cítrico, estreato de calcio sabores y colores artificiales, calidad: comercial Registro Invima RSIA16112900,Referencia: smarties display # 555,6.5 lb, rainbow stick # 10081, 12-36, fun pop # 2030, 12-48.RSIA16112900 (fl. 117)Fabricante: Cede Candy.Titular: Confeco Inc.Producto: Candy Compresed, dulce duro en pastillas sabor a vainilla variedad lollipop (forma de paleta).Marca comercial: Marties cs, lipstick bulk. 
Chupetas dulces (colombina) diferentes sabores, marcas y referencias, uso: alimento, calidad: comercial, composición: azúcar, jarabe, maíz, sabores y colorantes artificiales, Reg. Invima RSIA16105399, Chupetas Mickey Pops # 2060, 4-36, Ring Pop Fruit Bags 140 g, 12-12 Luv Pops Cherry In Tubs 6-100.RSIA16105399 (fl. 112).Fabricante: American Candy Company.Producto: colombina, dulce duro tipo colombina con sabor a cereza, frambuesa, uva y fresa.Marcas: Fun Pop, Mickey Pops, Twirl Pops.Presentación comercial: caja de cartón por 48 colombinas – tarro plástico por 100 colombinas – dispensador de icopor por 24 y 36 colombinas. Bolsa por 24, 36 y 48 colombinas. 
Número 13198011036241 (110) Chocolates en diferentes formas referencias y marcas, uso: alimento. Calidad: comercial. Composición: azúcar, aceite vegetal parcialmente hidrogenado, cocoa, leche descremada, clara de huevo, maní, lactosa, Registro Invima RSIA15105199, Chocolates Mars Almond Bar # 01105,12-24, Milky Way Lite Singles, # 41111,12-24,  Twix Pnut Butter Cookie # 11121, 12-24, Snickers Crunch Bar # 11107,12-24, Twix, Caramel 1-12, Milky Way Miniatures 13 oz # 6911,1-24, Snikers Miniatures 8 oz # 06702,1-24, Milky Way Miniatures 8 oz, #8701, Butterfinger 2.1 oz  # 01159, 6-36, Babyruth Singles 2.1 oz, 12-24, Babyruth 10pk  # 155, 1-24, M&M  Peanuts Fun  SZ 13 oz # 39232, 1-20, Milky Choc Fun Size 13. 3 oz # 30231, Super Heroes Belly, Washers # 9050, 1-12, Scooby Doo Belly Washers # 3098, 1-12, Looney Tunes Belly, Belly Washers # 2060, 1-24, Fun Gun # 2040, 12-2  3Musketers # 01103, 10-36, Munch # 11110, 10-36.RSIA15105199, (fl. 111) Fabricante: R.M. Palmer Americas's Favorite. Producto: Chocolate Flavor Balls (balón sabor a chocolate). Marca: Sports Balls Assortment. Presentaciones comerciales: tarro plástico x 260 balones, bolsa x 1 lb y 5 lb, Display x 12 y 24 unidades.No coincide la declaración de importación con los alimentos que ampara el registro de Invima.

2. Mercancía decomisada.

Aunado a lo anterior, de la mercancía decomisada que la entidad demandada relaciona por marca en las resoluciones acusadas (fls. 67-70 y 92-97) frente a los registros de Invima que dicen ampararla, se tiene que:

1. Chocolatinas: Snickers, M & M Peanuts, Milky Way Bar, Twix Cookie, M & M Milk, Snickers Munch, M & M Crispy, M & M Almond, 3 Musketters, Baby Ruth, M & M Caramel, M & M Peanut Butter, Mars Almond BarR, chocolatinas en miniatura Snickers Y Milky Way, Milky Way Lite, Twix, M & M, Nestlé Butter Finger, Twix Bars y la marca que ampara el registro de Invima es Sports Balls Assortment.

2. Dulces: Atkinson, ref. 5265 y 5235 automic fire ball y lemon, Mentos, Flinstones Giants Y Alberts, Crazy Hair, dulce en polvo Bubble Jug, Bubble Gum, dulces miniaturas en imitación de teléfono Yosi Cell y Fun Dip y la marca que ampara el registro de Invima es Marties CS, Lipstick Bulk y Nerds BGS Double Dipped.

3. Chupetas: Jelly Pops, Spiderman, Topps, Belly, Luv Pops, Tubs, Extreme Pops, Piggy Tales, Safari, Dinos, Garden, Budies, Teddy Bear, Bodies, Bob The Builder, Push Candy, Tropical, Fun - Pop, Dora Jelly Pops, Girls Jelly Pops y el registro de Invima ampara las marcas, Fun Pop, Mickey Pops, Twirl Pops.

4. Gomas de mascar: Bubble Tape, Mega Roll, Neon Beach, Bubble Gum, Jawbreaker, Bubble Tape Sugar, Bungee Tube, Bubble y el registro de Invima ampara las marcas New Bubble Tape Original, Cellular Phones, Bubble Jug Blue Raspberry, Neon Beach Tub Bubble Gum, Bubble Beeper.

5. Otros ítems (nums. 15, 16, 17,18, 23, 24) bebidas de diferentes sabores marcas Belly y Washers, té en bolsas marca Lipton, picadura de tabaco marca Captain Black, referencia Royal y Light, pistola de juguete con dulces marca Fun Gun y snacks marca Combo; ninguno de estos ítems aparece en las declaraciones de importación.

Conclusión del análisis de las pruebas:

De las pruebas aportadas al plenario y del análisis que se hizo, la mercancía relacionada en el numeral 5º, al no estar amparada en ninguna declaración de importación, se entiende como no declarada a la autoridad aduanera y procedía su aprehensión y decomiso de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1232 de 2001 que adicionó el Decreto 2685 de 1999; lo anterior en concordancia con el artículo 502 numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999.

En cuanto a la mercancía relacionada en los numerales 1º a 4º, es claro que la mayoría no está soportada en los respectivos registros de Invima, luego, como ya se explicó, procedía su decomiso; otra mercancía decomisada pese a que tiene registro de Invima no aparece en las declaraciones de importación como es el caso de las chupetas Fun Pop luego como ya se explicó, también procede su decomiso.

Al no demostrar la actora que las mercancías decomisadas entraron de manera legal al país, éstas se consideran como no presentadas a la autoridad aduanera y, por lo tanto, procedía su decomiso, como en efecto lo hizo la entidad demandada mediante las resoluciones acusadas, por lo que se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE, por las razones expuestas, el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca el 10 de noviembre de 2006, y en su lugar,

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso—Marco Antonio Velilla Moreno—Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado.

(1) Sentencias: 4 de febrero de 1999, expediente 5088, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 27 de enero de 2000, expediente 5425, 8 de noviembre de 2001, expediente  6938 C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y 22 de junio de 2006, radicación 2000-00168-01; 4 de mayo de 2001, expediente 6664, C.P. Olga Inés Navarrete; 29 de mayo de 2003, expediente 7236, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(2) Modificado por el Decreto 3329 de 2009.

(3) Definido por el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, como el acto administrativo por el cual la autoridad aduanera propone al declarante la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía, o la formulación de una liquidación oficial.

(4) En este documento no aparecen todos los ítems ni los registros sanitarios de Invima que relaciona la DIAN en la Resolución acusada 163 de 2003 (fls. 62 y ss.); sin embargo la sociedad actora en su recurso de reconsideración, reproduce la relación que presentó la entidad demandada, sin desconocer los ítems y los registros de invima (fls. 75 y ss.); solo hace observaciones en el sentido de que la mercancía declarada en el certificado de importación, sí coincide con el respectivo registro de Invima que presentó. Por lo anterior, en la medida en que las partes los aceptan, se tendrán en cuenta para efectos de tomar una decisión sobre ellos.

(5) Estos son los ítems que no aparecen en la declaración de importación número 131980011036259, pero que sí aparecen en la resolución de la DIAN y en el recurso de reconsideración que presentó el actor.

(6) Ídem.

(7) Se encuentra relacionado en la Resolución acusada 163 de 2003 y en el recurso de reconsideración del actor.