Sentencia 2003-03842/35613 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 76-001-23-31-000-2003-03842-01 (35.613)

Actor: María Trinidad Castillo Rojas

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar

Asunto: Acción de reparación directa

Descriptor: Revoca la sentencia apelada y en su lugar concede las pretensiones de la demanda porque se encontró configurada la falla médica consistente en el error de diagnóstico derivado de la omisión en utilizar oportunamente todos los recursos técnicos y científicos - concretamente la omisión en la práctica de los exámenes que resultaban indicados frente a los síntomas de la paciente / Restrictor: Presupuestos procesales previos / Competencia / Valoración probatoria - copia simple / Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado / Daño antijurídico / La imputación del daño antijurídico y su fundamento / Régimen de imputación derivado de la actividad médica / El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias / Responsabilidad médica por error de diagnóstico.

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Presupuestos procesales previos.

1.1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1 del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 19 de octubre de 2007, proferida en el presente asunto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

El artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la Sala Contenciosa Administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado.

1.2. Valoración probatoria - copia simple.

Con relación a los medios probatorios que obran en copia simple, la jurisprudencia de esta corporación ha manifestado:

“(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del CCA., norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—. (…) Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(20)”.

Ahora bien, la Sala observa que en el plenario obran documentos en copia simple, los cuales han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba y además tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.

Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(21).

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado(22) la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(23) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(24) y de su patrimonio(25), sin distinguir su condición, situación e interés(26). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(27); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(28).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(29), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(30) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

2.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(31) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(32), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(33).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(…) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(34).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(35).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(36). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(37), anormal(38) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(39).

2.2 La imputación del daño antijurídico y su fundamento

Como se viene afirmando, la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(40), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera con fundamento en los distintos criterios de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(41).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(42), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(43). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(44).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(45). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(46).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(47). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(48). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(49).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(50) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(51) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(52).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional argumenta:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(53) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(54). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(55).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(56), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1. En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2. Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(57)(58).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(59).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(60), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse… que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(61).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(62), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(63).

Por lo tanto, tal como lo determinado el precedente de la corporación

“(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”.(64)

3. Régimen de imputación derivado de la actividad médica.

Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria(65).

En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(66), “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”(67).

Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende:

“… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(68).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”(69).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(70).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

Debe ser integral:

“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento(71), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(72) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(73).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(74) (resaltado fuera de texto).

4. El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias.

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2009, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud(75).

Sin embargo, tal como lo ha pregonado insistentemente la Corte Constitucional,(76) la salud no sólo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe.

En cuanto a la caracterización del derecho a la salud como fundamental del ser humano, la Corte constitucional ha dicho:

“la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’(77). Para la jurisprudencia constitucional (…) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.(78)” (resaltado la Sala)

Asimismo, en el Derecho Convencional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone en el numeral primero del artículo 12 que “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y en el numeral segundo añade que “entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para… d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” (resalta la Sala).

Por su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General Nº 14, aprobada en el año 2000, señala que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos…8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos…En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. 9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. … 13. La lista incompleta de ejemplos que figura en el párrafo 2 del artículo 12 sirve de orientación para definir las medidas que deben adoptar los Estados. En dicho párrafo se dan algunos ejemplos genésicos de las medidas que se pueden adoptar a partir de la definición amplia del derecho a la salud que figura en el párrafo 1 del artículo 12, con la consiguiente ilustración del contenido de ese derecho, según se señala en los párrafos siguientes:… Apartado d) del párrafo 2 del artículo 12. El derecho a establecimientos, bienes y servicios de salud. 17.”La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (apartado d) del párrafo 2 del art. 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones…” (Resalta la Sala).

Pues bien, nótese que de acuerdo con estos preceptos el derecho a la salud, entendido como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud, supone, entre otras medidas, el establecimiento de condiciones que aseguren que todas las personas tendrán acceso igualitario y oportuno a los correspondientes servicios médicos y hospitalarios y por consiguiente, toda decisión, disposición o acuerdo que establezca requisitos o imponga limitaciones, en uno y en otro caso, caprichosos, poco razonables, que miren más a la conveniencia del intermediario o del prestador del servicio y no al derecho del paciente, o que finalmente hagan nugatorio el derecho a la salud, debe ser tenida como una decisión, disposición o convenio que viola las normas imperativas que regulan ese derecho fundamental y por ende le debe sobrevenir el consecuencial juicio negativo de valor.

Ahora bien, en lo que respecta a la prestación del servicio de salud y al sistema de seguridad social en salud, éste se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993, según la cual son reglas rectoras del servicio público de salud, la equidad(79), la obligatoriedad(80), la protección integral(81), la libre escogencia(82), la autonomía de las instituciones(83), la descentralización administrativa(84), la participación social(85), la concertación(86) y la muy importante calidad del servicio(87), de donde vale, igualmente, la pena resaltar que dentro de las características básicas del sistema general de salud, se encuentra el ingreso de todos los colombianos al régimen de seguridad social en aras de garantizar la salud de la población colombiana, mediante la debida organización y prestación del servicio público de salud y la atención de urgencias en todo el territorio nacional(88).

Asimismo, la mencionada Ley 100 estableció los niveles de complejidad de las instituciones prestadoras de servicios (Baja(89), Media(90) y Alta(91)) y los niveles de atención(92) que se prestan respecto a las actividades, procedimientos e intervenciones (nivel I, nivel II, nivel III), a los cuales debe corresponder la prestación de los servicios de consulta médica, hospitalización y, en general, todos los eventos, según su complejidad complejidad(93), donde el tercer nivel de atención incluye aquellas intervenciones o enfermedades de alta complicación y costo, que debido a su complicación requieren para su atención, del nivel más especializado y de la mayor calidad de atención humana, técnica y científica(94).

A la sazón, el Decreto 2174 de 1996 señaló que la atención en salud refiere tanto a los servicios propios del aseguramiento y administración de los recursos que desarrollan las EPS, como a las IPS en sus fases de promoción y fomento, prevención de enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, cuya calidad está dada por el conjunto de características técnico – científicas, humanas, financieras y materiales que debe tener la Seguridad Social en Salud, bajo la responsabilidad de las personas e instituciones que integran el sistema y la correcta utilización de los servicios por parte de los usuarios. Entendiendo por sistema el conjunto de instituciones, normas, requisitos y procedimientos indispensables que deben cumplir sus integrantes para garantizar a los usuarios de los servicios el mayor beneficio, a un costo razonable y con el mínimo riesgo posible.

Ahora bien, frente a la prestación del servicio de salud mediante la atención de urgencias, el Decreto 412 de 1992 reglamentó los servicios de urgencias bajo disposiciones aplicables a todas las entidades prestarías de servicios de salud, públicas y privadas(95), todas ellas obligadas a prestar la atención inicial de urgencia, independientemente de la persona solicitante del servicio(96), en cuyo efecto se adoptaron las siguientes definiciones:

“1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

2. Atención inicial de urgencia. Denominase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

3. Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.

4. Servicio de urgencia. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad.

5. Red de urgencias. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud.

La red actuará coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de información comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios”(97).

Entonces, frente a la atención inicial de urgencia, el mencionado Decreto refirió en su artículo 4º la responsabilidad de las entidades de salud para supeditarla al nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determinara el Ministerio de salud y la fijó desde el momento de la atención hasta que el paciente fuera dado de alta o, en el evento de remisión, hasta el momento en que el mismo ingresara a la entidad receptora.

Al respecto y en concordancia con la normatividad constitucional y convencional antes citada e, igualmente, en armonía con los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, la Sala considera aclarar, en primer lugar, que si bien la responsabilidad de las entidades prestadoras de salud se circunscribe al nivel de atención y grado de complejidad que a cada una le determine el Ministerio de Salud, o el que haga sus veces, lo cierto es que ello no obsta para establecer la responsabilidad de las instituciones médicas en aquellos casos en que no se efectúa una correcta valoración del paciente o cuando se omite la remisión oportuna del mismo.

En segundo lugar, debe quedar igualmente claro que si bien el mencionado decreto refiere la responsabilidad de la entidad prestadora de salud desde el momento de la atención, éste momento ha de entenderse desde el instante mismo en que el paciente ingresa al centro médico, clínico u hospitalario, lo cual implica que tal responsabilidad se origina, incluso, cuando el paciente ingresa a sus instalaciones, momento en el cual nace la obligación de garante de la atención inicial de urgencia y, en consecuencia, del servicio de promoción, protección y recuperación de la salud(98).

Finalmente, dentro de las normas aplicables a la época de los hechos, corresponde referir el Decreto 806 de 1998 según el cual, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política el Estado garantiza el acceso a los servicios de salud y al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de mantener o recuperar la salud de los asociados y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad. Bajo este entendido, al Estado le corresponde garantizar los beneficios del sistema de salud, en forma directa o a través de terceros, con el objeto de proteger de manera efectiva el derecho a la salud(99).

Entonces, observa la Sala que dentro de los beneficios del sistema de seguridad social en salud, como servicio público esencial y como derecho fundamental de los colombianos, se encuentran las atenciones de urgencia, entre estas, la atención inicial de urgencias(100), la cual debe garantizarse en todo caso y en todo el territorio nacional(101), como servicio de atención inmediata y sin someterse a períodos de espera. Así lo colige esta Sala de Subsección frente al artículo 62(102) del último decreto mencionado.

5. Responsabilidad médica por error de diagnóstico.

La Sección Tercera de esta Corporación ha definido el diagnostico como el elemento determinante del acto médico, toda vez que es a partir de sus resultados que se elabora todo el tratamiento propiamente dicho(103).

Al respecto, se lee:

“Puede afirmarse que el diagnóstico es uno de los principales momentos de la actividad médica, pues a partir de sus resultados se elabora toda la actividad posterior conocida como tratamiento propiamente dicho.

De allí que el diagnóstico se termina convirtiendo en un elemento determinante del acto médico, ya que del mismo depende el correcto tratamiento o terapéutica.

Cronológicamente el diagnóstico es el primer acto que debe realizar el profesional, para con posterioridad emprender el tratamiento adecuado. Por ello bien podría afirmarse que la actividad médica curativa comprende dos etapas. La primera constituida por el diagnóstico y la segunda por el tratamiento. (…)”(104).

A su vez, la fase correspondiente al diagnóstico se encuentra conformado por dos etapas, la primera es aquella donde se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento que va desde la realización del interrogatorio hasta la ejecución de pruebas, tales como palpitación, auscultación, tomografías, radiografías, etc.; y en la segunda corresponde al médico analizar los exámenes practicados y emitir su juicio:

“En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento del presunto enfermo. Aquí entran todo el conjunto de tareas que realiza el profesional y que comienzan con un simple interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo acompañan y que van hasta las pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación, tomografía, radiografías, olfatación, etc. Aquí el profesional debe agotar en la medida de lo posible el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esta actividad a la ligera, olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una oportunidad ha llevado a una condena por daños y perjuicios.

En una segunda etapa, una vez recolectados todos los datos…, corresponde el análisis de los mismos y su interpretación…; se trata, en suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones, de emitir un juicio…”(105)-(106).

Igualmente, esta corporación ha sostenido que para que el diagnóstico sea acertado se requiere que el profesional de la salud sea extremadamente diligente y cuidadoso en el cumplimiento de cada una de las fases anteriormente mencionadas, esto es, que emplee todos los recursos a su alcance en orden a recopilar la información que le permita determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente(107).

En este sentido, si el médico actuó con la pericia y cuidado antes mencionada, su responsabilidad no queda comprometida a pesar de que se demuestre que el diagnóstico fue equivocado, pues es posible que pese a todos los esfuerzos del personal médico y al empleo de los recursos técnicos a su alcance, no logre establecerse la causa del mal, bien porque se trata de un caso científicamente dudoso o poco documentado, porque los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones(108).

En virtud de lo anterior, esta corporación ha señalado que en estos casos lo decisivo es establecer si el médico empleó los recursos y los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado:

“En realidad, puede decirse que resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post, ya que no es difícil encontrar, en la mayor parte de los casos, los signos que indicaban el diagnóstico correcto. Por esta razón, el fallador no debe perder de vista que, al momento de evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática. Al respecto, el profesor Ataz López previene sobre la imposibilidad de imponer a los médicos el deber de acertar.(109)

Así las cosas, lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado, lo que obliga, en no pocos eventos, a distinguir entre la responsabilidad de los médicos y la de las instituciones prestadoras del servicio de salud, dada la carencia o insuficiencia de elementos para atender debidamente al paciente(110)”.

En virtud de lo anterior, la Sala ha afirmado que para imputar responsabilidad a la Administración por daños derivados de un error de diagnóstico, se requiere acreditar que el servicio médico no se prestó de manera adecuada por alguno de los siguientes motivos(111):

i) El profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban.

ii) El médico no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria.

iii) El profesional omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos y científicos a su alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente(112).

iv) El médico dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad(113).

v) El galeno interpretó indebidamente los síntomas que presentó el paciente(114).

vi) Existe una omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto(115).

6. Caso concreto.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación para determinar si revoca o confirma la decisión del a quo. Para ello se entrará a analizar si se encuentra configurado el daño antijurídico y si el mismo es imputable a la entidad demandada.

Con relación a la configuración del primer elemento de la responsabilidad, la Sala encuentra que María Trinidad Castillo Rojas hizo consistir el daño antijurídico en el deterioro extremo de la salud y la moral que sufrió, consecuencia de lo cual ahora “es una persona totalmente inhabilitada para realizar vida familiar, laboral, conyugal y social, por su grave estado de salud”.

Al respecto la Sala acude al dictamen emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal(116), en donde consta que la demandante fue examinada el día 24 de febrero de 2009, y en la historia clínica se registró que se trató de una paciente que ingresa por sus propios medios en aparente buen estado general, quien informó: “colocamos una demanda por negligencia médica. Ahora tengo que mantenerme fajada, quede sin ombligo, no me puedo agachar, siento mucho peso en la parte baja del abdomen, no he vuelto a tener relaciones sexuales con mi marido por que (sic) me da pena y por que (sic) se me ha disminuido el deseo sexual, además le tengo terror a los médicos”.

Dadas las manifestaciones de la demandante y una vez realizada la valoración clínica, el Instituto de Medicina Legal concluyó que se trata de una “paciente femenina de 48 años de edad, hipertensa, con antecedente postquirúrgico de laparotomía por apendicitis aguda perforada y complicada que requirió manejo en UCI, que en el momento se encuentra homodinamicamente (sic) estable, con abdomen péndulo y cicatriz ostensible que altera su estética corporal”, y diagnosticó “1. Hipertensión arterial no controlada. 2. Post-operatorio antiguo laparotomía por apendicitis complicada con sepsis abdominal. 3. Obesidad grado uno”.

Por todo lo anterior, Medicina Legal recomendó que la paciente fuera valorada por cirujano general, para determinar condiciones actuales de la pared abdominal (descartar probable eventración), y que sea remitida a valoración por psiquiatría forense.

En el mismo sentido, el testimonio rendido el 5 de julio de 2005 por Henry Geovanny Cabrera Castillo, hijo de la demandante, afirma: “actualmente mi mamá no realiza las actividades normales, no se puede agachar, debe mantener con faja, camina muy lento porque se agita demasiado, no puede bajar las escaleras normalmente, produce gases constantemente y le duele el estómago, el desempeño anormal”.

En este orden de cosas, la Sala considera que es evidente la alteración en el estado de salud y la estética corporal de la demandante, en razón a lo cual tendrá por acreditada la existencia de un daño de carácter antijurídico, toda vez que el orden constitucional y convencional protege la integridad psicofísica de las personas, sin que sea viable, en principio, afirmar que la merma en la calidad de vida o estética corporal de los individuos es una carga que deba ser soportada por los particulares.

En otras palabras, no son soportables las secuelas que pudiera padecer la demandante, ya que ellas no comprenden una carga u obligación general impuesta por la ley a los ciudadanos, ni encuadran en una actuación “discrecional de la administración que se ejerce en términos razonables y proporcionados(117); y, tampoco, puede tratarse de una carga soportable teniendo en cuenta que la lesión no es producto de un riesgo normal “derivado de la relación con un servicio público”(118).

Sin embargo, como se ha dicho, no es suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, sino que es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe o no atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

Con relación al juicio de imputación, de la historia clínica de la demandante, la Sala encuentra probado que el 14 de marzo de 2003 a las 7:20 a.m., María Trinidad Castillo Rojas consultó el servicio de urgencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de Cali - Hospital Militar Regional de Occidente-, en donde fue valorada por la cirujana general - Dra. Johana Ortiz, quien ordenó dejar la paciente en observación y tomar exámenes de sangre - cuadro hemático, parcial de orina y coprológico.

Como antecedentes de la paciente se anotó, “paciente con cuadro de más o menos 9 horas de evolución consistente en dolor abdominal tipo cólico que inició en epigastrio y posteriormente se desplazó al área periumbilical. Presentó además 3 episodios de vomito”

Adicionalmente se registró que la paciente presentaba colesterol alto, cervicitis crónica e inflamación por VPH (Virus del Papiloma Humano) por lo cual había recibido cauterización 8 días atrás.

Finalmente, al examen físico de admisión se anotó “Examen físico: paciente ambulatoria, deshidratada, afebril (…) Abd: blando / depresible con leve dolor a la palpación no palpo masas; refiera además dolor a la palpación en FID, BLUMBERGC? GU: tacto vaginal con abundante flujo y leve dolor a la movilización del cérvix. (…) IDX: 1) Dolor abdominal a estudio – Descartar apendicitis? (…) Plan: Observación: 1) NVO; 2) LEV 500 CC SSV 09 para 2 horas; 3) Se solicita CH + P de O; 4) Valoración por Cx general”; se tomaron signos vitales y se canalizó para proporción de líquidos endovenosos.

En sala de observación, a las 8:15 a.m. la paciente refirió mucho dolor, en razón a lo cual, por orden de la Dra. Ortiz se le administró buscapina compuesta, vía intravenosa; y se le colocó un mensaje al Cirujano Dr. Sarmiento para que se comunicara con la Dra. Ortiz.

Siendo las 11:15 a.m. la Dra. Ortiz valoró los resultados del cuadro hemático y el parcial de orina, quien señaló “paciente con cuadro hemático dentro de los límites normales y parcial de orina normal refiere continuar con dolor en área periumbilicar pero niega artenia (sic) no signos de irritación peritoneal. Se considera que el cuadro corresponde probablemente a EAP vs SD colon irritable pendiente valoración x cx general para definir manejo se le explica a la Flia”(119)

Comenzando la tarde, la paciente es valorada por el médico cirujano quien al examen físico registra: “buen estado general, hidratado. Abdomen blando depresible doloroso levemente a la palpación en epigastrio y (ilegible) no signos de irritación peritoneal murphy(120) (-)”.

En consecuencia, el cirujano descartó una patología quirúrgica y ordenó el manejo ambulatorio, una ecografía de hígado, una endoscopia y control por consulta externa.

A las 16:40 del mismo día (14 de marzo de 2003) “egresa pte del servicio de observación se le retiran líquidos se dan ordenes médicas para endoscopia por consulta externa y una ECO HUB”, como consta en las notas de enfermería(121).

Hasta aquí, la Sala podría concluir que la paciente fue atendida desde el momento en que consultó el servicio de urgencias, sin demoras injustificadas, recibió el suministro de líquidos endovenosos y medicamentos señalados, de manera que, en principio, podría decirse que María Trinidad recibió la atención de urgencias requerida

Sin embargo, el interrogante se centra en establecer si en la prestación del servicio de urgencias a la paciente se le practicaron los exámenes correspondientes para establecer el correspondiente diagnóstico, y así, determinar el plan de manejo de la patología que permitiera mantener y recuperar la salud de la paciente.

Lo anterior por cuanto, 4 días después de recibir atención médica en el centro de urgencias del Hospital Militar – Regional de Occidente, la paciente continúo con las dolencias presentadas, en razón a lo cual consultó el servicio médico de una clínica privada – “Clínica Imbanaco” en donde fue diagnosticada con apendicitis aguda.

Al respecto, la demandante afirma que la lesión se ocasionó por la negligencia en que incurrió el Hospital Militar Regional de Occidente, desde el 14 de marzo de 2003, al no realizarle los exámenes correspondientes para determinar que el padecimiento que estaba sufriendo no era de “colon irritable” sino de una “apendicitis”.

Al efecto, la Sala observa que el 18 de marzo de 2003 la demandante acudió al centro médico Imbanaco, en cuya nota de interconsulta se registró:

“paciente con cuadro de 5 días de evolución con dolor que inicia en epigastrio y posteriormente se generaliza siendo de mayor intensidad en hemiabdomen inferior.

Hace 4 días tres episodios de vomito.

Consulta médico que le DX inflación de colón y le ordena buscapina, autoreceta Trimetropin sulfa (lleva 2 días)

Ha presentado diarrea en múltiples oportunidades no fiebe (sic)

(…)

E.F. aparenta buen estado general, afebril

c/P bien

ABD A/B, globoso, hay defensa y dolor a la palpación muy profunda en FID. Blumberg dudoso no Rovsing”(122),

Con base en esa descripción, el médico tratante ordenó realizar hemograma, parcial de orina, coprológico y scan de abdomen con contraste (TAC abdominal)(123), de cuyos resultados se resalta el arrojado por la Escanografía de Abdomen practicada por el Centro Médico de Imbanaco a María Trinidad Castillo Rojas, donde se lee:

“Informamos a usted el examen practicado a su paciente:

Clínica: Abdomen agudo

Hallazgos

Cortes axiales cada 10 mm con contraste oral y endovenoso en el abdomen y en la pelvis, observándose:

Hallazgos positivos se observan en la gotera parietocolica derecha, donde se observa líquido en dicha gotera, engrosamiento de la mucosa de la región cecal y periaperpendicular con edema de la grasa alrededor de dichas estructuras, no observándose abscesos flegmones ni colecciones liquidas drenables.

En las bases pulmonares no hay alteraciones.

El hígado y el bazo son de aspecto normal sin lesiones focales.

El páncreas y las suprarrenales no muestran masas.

Ambos riñones son normales eliminando adecuadamente el medio de contraste sin hidronefrosis ni masa; en el trayecto de los uréteres no hay alteraciones ni adenopatías.

En el retroperitoneo la aorta y la cava son de calibre normal sin adenopatías o masas a su alrededor”(124).

En atención a los resultados arrojados por el TAC abdominal, específicamente porque este reportó: “TAC DE ABD que muestra liquido libre en gotera parientocolica derecha, inflamación preicial y periapendicular no absceso”, la “Clínica Imbanaco” estableció como diagnosticó de María Trinidad Castillo:

“R100 – Abdomen Agudo

K572 – Enfermedad diverticular del intestino grueso con perforación y absceso.

K350 – Apendicitis aguda con peritonitis generalizada”(125).

Así las cosas, la “Clínica Imbanaco” diagnosticó un cuadro médico de apendicitis aguda con peritonitis generalizada y determinó que el plan a seguir es la intervención quirúrgica, para cuyo efecto, María Trinidad Castillo fue remitida al Hospital Militar Regional de Occidente, con sede en Cali(126), quien recibió a la paciente ese mismo día, como consta en la hoja de enfermería del 18 de marzo de 2003(127), de donde se extrae:

“18/03/03 22:00 Recibo Pte en Sala de Hospitalizados consiente orientada caminando por sus propios medios en compañía de familiares, remitida por Clínica Imbanaco con LEV permeables en MSI con un DX: Dolor Abdominal a Estudio valorada por la Dra. Dávila quien ordena hospitalizar SV T/A 100/80 T36.6ºC (…).

También se encuentra la hoja de evolución médica(128) donde consta:

“Marzo 18/02 (sic) 9 10 pm MC: Remitida de Centro Medico Imbanaco con Dx: apendicitis

FA: Paciente con cuadro clínico desde el jueves 13 marzo/03 a las 10 pm consistente en dolor abdominal difuso que posteriormente se localiza en epigástrico y se asocia a deposición liquida en repetida oportunidad de consulta el viernes 14/marzo/03 donde se da manejo con antiespasmódicos y ranitidina, valorada (…) por cirugía (Dr. Sarmiento) que descarta un abdomen quirúrgico y se da salida con placil, (…) y Buscapina compuesta. Además orden de ECO de H y VB y ENDO pero la paciente evoluciona rápidamente y consulta al centro Md (sic) Imbanaco donde toma TAC Abd que reporta liquido libre en gotera parietocólica perpendicular engrosamiento de la mucosa de la región cecal y perpendicular con eulema (sic) de la grasa alrededor de dichas estructuras no se observan Abscesos, flegmones, ni colecciones liquidas drenables valorada x cirugía general que realizar apendicetomía.

Antecedentes personales

Patológicos: desde hace 1 año en Ho por ginecología por infección por papiloma virus con cauterizaciones y paropsia reportando como normal (reporte verbal de la paciente)

(…)

RXS La paciente refiere “Crisis de nervios” constante

Hace +- 6 meses reacciona a sedación durante procedimiento de Biopsia buen estado general. Hidratada.

(…)

18/03/20 8h Pte a 42 (…) Dolor abdominal tipo cólico agudo (…) Diarrea y vómito. (…) TAC a Abd la cual muestra liquido (…) Leucocitos de 12.000 (…) a nivel de apendicitis (…) Se revisa con Dr, Sarmiento y se ordena llevar a cabo para laparoscopia Dx: y deja Hallazgos o (…).

(…)

Asimismo, en las ordenes médicas de la fecha de recepción (mar. 18/2003), se observa que la paciente fue hospitalizada y se ordenó “preparar para laparoscopía exploradora mañana 7:a.m.”, así como se dispuso el plan de manejo clínico y de medicamentos(129).

Visto lo anterior, una vez en el Hospital Militar, la paciente fue programada para intervención quirúrgica al día siguiente (19 de marzo de 2003) a las 7:00 a.m., aunque se observa que la laparoscopía, finalmente, se llevó a cabo a las 9:00 a.m., circunstancia que la demandante alega como demora en la prestación del servicio y atribuye a la solicitud de fotocopias y documentos por parte de la entidad demandada.

Al respecto se encuentra en la hoja de evolución médica(130) que:

19/03/2003 720h pte programada para He 7 A

No se ha podido realizar el procedimiento motivo

Pte manifiesta que no firma consentimiento porque su marido la regaña (ilegible) procede a realizar procedimiento (ilegible)

A la sazón, la Sala anticipa que no encuentra prueba alguna que acredite que la cirugía no se llevó a cabo a las 7:00 a.m. sino a las 9:00 a.m, debido al requerimiento de documentos y fotocopias; por el contrario, observa que, inicialmente, hubo una negativa en la paciente a suscribir el consentimiento para la intervención quirúrgica, por lo cual se dio espera a los familiares y, seguidamente, se llevó a cabo la laparoscopía. Adicionalmente, es de anotar que la Sala considera que, a priori, una demora de 2 horas no puede calificarse como una falla por la tardía prestación del servicio.

Por último, en lo que respecta a la narrativa de los hechos probados relevantes, la Sala observa que luego de practicada la cirugía y estabilizada la paciente, el 21 de marzo de 2003, María Trinidad Castillo fue remitida a la Clínica Rey David de mayor nivel - nivel de atención IV, para su hospitalización en la Unidad de Cuidados Intensivos Internos y tratamientos post quirúrgicos de la sepsis abdominal “POP Laparoscopia”, donde se le realizaron dos cirugías y duró hospitalizada aproximadamente 20 días.

Al respecto, también es de anteponer que la demandante alude a una falla en el servicio en razón de la remisión aquí señalada. Sin embargo, la Sala considera que dicha falla no se encuentra probada, toda vez que los establecimientos médicos no solo pueden, sino que deben remitir al paciente cuando por alguna circunstancia consideren que esto es necesario para garantizar la adecuada prestación del servicio de salud.

Pese a esto, la Sala debe retornar al problema planteado en el caso de autos, esto es, determinar si el 14 de marzo de 2003, en la prestación del servicio de urgencias del Hospital Militar Regional de Occidente, María Trinidad Castillo recibió la atención adecuada para establecer un diagnóstico acertado, mediante la práctica de los exámenes correspondientes, y así definir el plan de manejo de la patología que permitiera mantener y recuperar la salud de la paciente, y evitar la prolongación injustificada de su padecimiento.

Al respecto, en atención a que el sub lite carece de un concepto médico especializado que ilumine al juzgador respecto de los procedimientos a seguir en los casos como el que aquí se discute, la Sala acude a las Guías para Manejo de Urgencias - Tomo II, 3a Edición, elaboradas por el Grupo Atención de Emergencias y Desastres dentro del convenio Federación Panamericana de Asociaciones de Facultades y Escuelas de Medicina (Fepafem) y acogidas por el Ministerio de la Protección Social - Viceministerio de Salud y Bienestar(131) desde 1996, en atención a que:

“El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son componentes esenciales de la finalidad social del Estado. La Constitución Política de Colombia así lo reconoce al establecer, como objetivo fundamental de la actividad del Estado, la solución de las necesidades insatisfechas en salud, en educación, en saneamiento ambiental y agua potable. En materia de salud por ejemplo, nuestra Constitución Política consagra como un derecho de todas las personas, el acceso a los servicios de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, y le asigna al Estado entre otras responsabilidades, la de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios públicos de atención en salud, establecer las políticas en aspectos claves como los relacionados con la calidad en la prestación de servicios de salud.

(…)

Estas guías fueron elaboradas pensando en las necesidades de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en especial, los requerimientos de los profesionales de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que laboran día a día en los servicios de urgencias del país. Las guías son lineamientos teórico-prácticos que les permiten abordar y manejar entidades clínicas que implican una urgencia médica, conductas que en cualquier caso, se basan en la mejor evidencia científica disponible.”

Ahora bien, con relación a la apendicitis aguda(132), se dice:

“Una de las entidades patológicas que con mayor frecuencia enfrenta el médico es la apendicitis aguda, que ocurre en cualquier edad y que, se estima, puede presentarse en aproximadamente 7% de las personas en el curso de su vida. (…) Esta guía se refiere solamente a la apendicitis aguda en el adulto. (…).

La apendicitis aguda se inicia con la inflamación del apéndice, que se desencadena, en la mayoría de los casos, por una obstrucción de la luz apendicular; esta induce acumulación del moco, que, asociada con la poca elasticidad de la serosa, resulta en incremento de la presión intraluminal, fenómeno que compromete primero el retorno venoso y linfático. Si el proceso continúa, la presión intraluminal excede la presión capilar, producen isquemia de la mucosa, gangrena y, finalmente, perforación del apéndice.

Los cambios locales en la zona del apéndice generan una respuesta inflamatoria regional mediada por el mesotelio y los vasos sanguíneos del peritoneo parietal. En una secuencia de eventos inflamatorios, la salida de neutrófilos y otros mediadores de inflamación a partir del apéndice y las estructuras adyacentes lleva a una respuesta inflamatoria local que tiende a limitar el proceso. En esta fase puede ocurrir perforación, la cual puede ser “sellada” por las estructuras adyacentes; si ello no ocurre, se produce derramamiento del contenido del apéndice, con la consecuente peritonitis severa, retención líquida en “tercer espacio”, shock y muerte en un porcentaje significativo de los casos.

El tratamiento de la apendicitis aguda es quirúrgico: la resección urgente del apéndice inflamado antes de que se produzca su perforación. El cirujano siempre se propone realizar el mínimo de “apendicectomías en blanco” (la operación que encuentra un apéndice sano), pero, al mismo tiempo, operar oportunamente para evitar la perforación con la consecuente peritonitis. Este objetivo presume que la perforación tiene relación directa con el tiempo que transcurre entre el inicio de los síntomas y el tratamiento quirúrgico. La tasa de perforación apendicular está directamente relacionada con la demora en el diagnóstico; tal demora puede evitarse mediante la educación de la población general sobre acudir prontamente al médico cuando aparece un dolor abdominal, y del médico de atención primaria o de urgencias en el sentido de siempre consultar con el cirujano en presencia de un paciente con dolor abdominal. Temple y Huchcroft hicieron el seguimiento de 95 pacientes con signos y síntomas de apendicitis aguda. Tres pacientes tuvieron perforación antes de 24 horas y sólo uno tuvo perforación antes de 10 horas. El tiempo promedio entre la aparición de los síntomas y la perforación fue de 64 horas.

Ahora bien, con relación al diagnóstico de la apendicitis aguda, las guías del Ministerio de la Protección Social evidencian que:

“El diagnóstico de la apendicitis aguda es esencialmente clínico y lo debe hacer un cirujano.

Ello quiere decir que en los servicios de urgencias, el médico que recibe a un paciente con dolor abdominal debe proceder de inmediato a llamar al cirujano en interconsulta, sin que ello cause demora en la iniciación de los procedimientos diagnósticos. La presencia de un cirujano de disponibilidad inmediata en los servicios de urgencias ha demostrado enormes beneficios en cuanto a los resultados finales en el manejo de la apendicitis aguda (Early et al, 2006).

Al comienzo de la enfermedad, el paciente refiere dolor abdominal difuso, usualmente de tipo cólico, de ubicación periumbilical, que posteriormente se localiza en el cuadrante inferior derecho, acompañado de náusea, vómito y fiebre. Cuando hay vómito, se presenta luego del dolor y se reduce a uno o dos episodios.

En el examen físico se encuentra dolor a la palpación en el cuadrante inferior derecho, sobre el sitio clásicamente descrito por Charles McBurney (1845-1913), que se conoce por su epónimo, “Punto de McBurney” (centro de una línea trazada entre el ombligo y la espina iliaca anterior y superior, correspondiente al sitio de implantación del apéndice en el ciego). Los signos de irritación peritoneal, como el de Jacob Moritz Blumberg (1873- 1955) –la descompresión brusca de la región cecal es más dolorosa que la compresión misma–, el espasmo muscular y los de deshidratación –mucosa oral seca y taquicardia–, se presentan en los casos más avanzados. El tacto rectal dirigido hacia la fosa ilíaca derecha produce dolor, pero hoy es un examen que no se practica sino en casos seleccionados.

La presentación clínica atípica ocurre cuando hay perforación con algún grado de peritonitis. Entonces el cuadro puede incluir fiebre, escalofríos y dolor abdominal difuso; el examen físico muestra defensa (espasmo) muscular, signos de peritonitis difusa, íleo, distensión abdominal y, ocasionalmente en el caso de plastrón o absceso, una masa palpable.

Una vez ocurre la perforación del apéndice, se desencadenan otras complicaciones como obstrucción intestinal, absceso hepático e incluso pileflebitis.

En pacientes con morbilidad asociada como diabetes mellitus, insuficiencia renal crónica (IRC), en niños, en ancianos, en obesos y en mujeres embarazadas o en edad fértil, el diagnóstico clínico es más difícil. Por ejemplo, los pacientes diabéticos y los que cursan con IRC presentan dolor abdominal inespecífico y generalmente de manera tardía. En las pacientes embarazadas la apendicitis se presenta más frecuentemente durante el primer trimestre; en ellas la ubicación del apéndice es muy variable; inicialmente se desplaza lateralmente, y luego gira para posteriormente ubicarse en una posición más alta. El diagnóstico diferencial en mujeres jóvenes en edad reproductiva se debe hacer con diversas patologías ginecológicas.

Cuando clínicamente se sospecha apendicitis aguda, se deben ordenar exámenes de laboratorio que incluyan hemograma, uroanálisis y prueba de embarazo en las mujeres en edad reproductiva. En general, el recuento de leucocitos en sangre aparece moderadamente elevado, y en la mayoría de los casos hay desviación a la izquierda, aunque en un porcentaje bajo (menos de 5%), aunque significativo; tanto el recuento de glóbulos blancos como la fórmula diferencial son normales. Se debe tener en cuenta que el recuento globular blanco tiene baja sensibilidad (78%) y más baja especificidad (51%), con un valor predictivo muy bajo (25%), como lo demostraron Vargas y colaboradores de México. El uroanálisis es de ayuda para el diagnóstico diferencial con urolitiasis o infección de las vías urinarias, siendo esta más frecuente en mujeres.

Generalmente, los hombres jóvenes con cuadro clínico típico y recuento leucocitario mayor de 12.000 mm3 con desviación a la izquierda deben ser llevados a cirugía sin otros exámenes diagnósticos adicionales.

La medición de enzimas hepáticas y de amilasa puede ser útil para el diagnóstico diferencial con patología hepatobiliar, sobre todo cuando el dolor se localiza en el mesogastrio o el epigastrio. La amilasa sérica puede estar elevada en 3 y 10% de pacientes con apendicitis aguda.

Si bien el examen físico y los resultados de laboratorio son débiles indicadores diagnósticos considerados individualmente, combinados sí dan un alto grado de probabilidad diagnóstica (Anderson, 2004). Esto es más válido en pacientes de edad avanzada, en quienes si el conjunto de resultados de laboratorio, especialmente el recuento leucocitario total, el porcentaje de neutrófilos y la proteína C reactiva, es de valores normales, permite excluir el diagnóstico con bastante certeza. Así mismo, hallazgos negativos en la TAC en ausencia de signos inflamatorios hacen muy improbable el diagnóstico de apendicitis aguda (Nikolaidis et al, 2004). Los resultados de laboratorio que revelan la respuesta inflamatoria, los signos de irritación peritoneal y la historia de dolor abdominal que migró del epigastrio al cuadrante inferior derecho constituyen la información más valiosa para diagnosticar la apendicitis aguda (Horng Ren et al, 2005).

El uso de la radiografía simple de abdomen, que en nuestro medio ha resultado útil en pacientes que consultan por dolor abdominal, es motivo de controversia. En la apendicitis aguda no ha demostrado la presencia de fecalito en más de 50% de los casos. Nitecki y su grupo de la Clínica Mayo demostraron la presencia de fecalitos en 10% de los pacientes con apendicitis no complicada, en 20% de los pacientes con apendicitis perforada y en 40% de los pacientes con absceso apendicular. La radiografía simple de abdomen debe hacerse en la población mayor como imagen diagnóstica inicial, que sirve para aclarar otras condiciones anormales. Pero esta radiografía realmente no debe ser solicitada rutinariamente si todo apunta al diagnóstico de apendicitis aguda.

La ultrasonografía tiene una sensibilidad de 75 a 90% y una especificidad de 86 a 100%. Se debe tener en cuenta que se trata de un examen operador dependiente, y que presenta dificultades técnicas en pacientes obesos o con distensión abdominal, por la interposición del gas. En mujeres jóvenes en quienes se debe descartar patología ginecológica, la ecografía pélvica o transvaginal puede ser de gran ayuda.

La tomografía axial computadorizada (TAC) es considerada el “patrón oro” como examen diagnóstico no invasor en la apendicitis aguda. Puede detectar y localizar masas inflamatorias periapendiculares (plastrones), abscesos (algo similar como en la diverticulitis) y, con gran precisión, la apendicitis aguda. La TAC es más precisa en el diagnóstico que la ultrasonografía en los adultos y los adolescentes, es la mejor imaginología diagnóstica de la apendicitis aguda (Terasawa et al, 2004) en caso en que el diagnóstico es dudoso. Sin embargo, se ha encontrado apendicitis en pacientes con hallazgos equívocos en la TAC, y si los síntomas y demás pruebas indican que se trata de una apendicitis, el paciente debe ser llevado a cirugía. Los radiólogos consideran que si el apéndice mide menos de 9 mm en su diámetro, el diagnóstico de apendicitis es muy improbable (Daly et al, 2005).

Cuando existe la sospecha de apendicitis aguda es importante identificar en la tomografía claramente el íleon terminal, el ciego y el apéndice; la exactitud en el diagnóstico ha aumentado notablemente con los cortes hechos cada 5 mm, en lugar de cada 10. Por su costo, es un examen para ser practicado sólo en pacientes seleccionados.

En los últimos años la laparoscopia se ha convertido no solo en una herramienta diagnóstica de gran utilidad, especialmente en mujeres jóvenes con diagnóstico no claro, sino en una valiosa herramienta terapéutica para todo tipo de pacientes, por cuanto simultáneamente permite el diagnóstico muy preciso mediante la visualización directa del apéndice y de los órganos abdominales y pélvicos, y también la remoción del apéndice. La laparoscopia ha probado sus grandes beneficios en cuanto a tasas de morbilidad, costo-beneficio, pronta recuperación y rápido restablecimiento a las actividades normales, menores tasas de infección del sitio operatorio, etc. Están ampliamente demostrados los beneficios de la laparoscopia en pacientes con apendicitis perforadas con peritonitis. Cabe anotar que el apéndice, de no encontrarse inflamado, debe resecarse e informarle al paciente que no se encontró como fuente del dolor, pero que el apéndice fue resecado.

La laparoscopia diagnóstica no debe considerarse como una herramienta diagnóstica rutinaria inicial, puesto que como procedimiento invasor requiere anestesia general; sin embargo, la laparoscopia puede reducir las tasas de perforación y de morbimortalidad, especialmente en mujeres en edad reproductiva y en ancianos. Si en la laparoscopia diagnóstica el apéndice no se encuentra inflamado, debe resecarse de igual manera.

Si los síntomas sugieren plastrón y/o absceso, se debe practicar ecografía (ECO) y/o TAC abdominal para confirmar el diagnóstico y practicar drenaje percutáneo guiado por imágenes, si la colección es abordable por este método. Hoy se considera que una laparoscopia temprana representa un método altamente eficaz y seguro en el manejo inicial del dolor abdominal agudo, especialmente cuando se sospecha apendicitis y el método debe ser empleado en aquellos lugares donde existan las facilidades pertinentes (Golash y Willson, 2005). Desde el punto de vista de costo beneficio, tanto administrativo como biológico, ya ha demostrado su bondad (Guller et al, 2004).”

Finalmente, de las guías del Ministerio de la Protección Social se resalta que, además de los casos especiales antes mencionados, es decir, de los pacientes con “diabetes mellitus, insuficiencia renal crónica (IRC), en niños, en ancianos, en obesos y en mujeres embarazadas o en edad fértil”, en quienes “el diagnóstico clínico es más difícil”; se especifican los pacientes en edad avanzada, con relación a los cuales se explica:

“Los pacientes de edad avanzada que desarrollan apendicitis aguda presentan una sintomatología menos aparente: ausencia de signos agudos y de fiebre y, con mayor frecuencia, ausencia de leucocitosis. Hasta 30% de los pacientes de edad avanzada acuden a los servicios de urgencias con cuadros de más de 48 horas de evolución, y entre 50 y 70% de ellos tienen perforación en el momento de la cirugía. La TAC de abdomen es de gran utilidad para establecer un diagnóstico preoperatorio exacto”.

Así las cosas, si la apendicitis aguda es una de las entidades patológicas que los médicos enfrentan con mayor frecuencia, la Sala concluye que su manejo debe requerir especial cuidado por parte del médico tratante, quien deberá actuar con absoluta precaución para descartar su diagnóstico, mediante la observación de los síntomas y particularidades de cada paciente, en cada una de las etapas de la enfermedad, así como en la práctica y análisis de los exámenes médicos que para su diagnóstico y atención se requieran.

Teniendo en cuenta, además, que para pasar de la fase de inflamación del apéndice a su perforación y a la consecuente peritonitis sólo se requiere tiempo. De manera que el médico tratante debe ser consiente del tiempo que transcurre entre el inicio de los síntomas y el tratamiento quirúrgico, lo cual es indicativo de la inmediatez con que debe actuar el galeno, no solo ante la perforación sino, y más importante, ante la simple inflación, para prevenir secuelas en la salud de los pacientes e, incluso, la concreción de consecuencias fatales.

Al efecto debe recordarse que “la tasa de perforación apendicular está directamente relacionada con la demora en el diagnóstico”, y si tal demora puede evitarse mediante la educación de la población general sobre acudir prontamente al médico cuando aparece un dolor abdominal, asimismo puede evitarse con la educación del cuerpo médico de cada institución prestadora del servicio de salud para elevar los estándares de calidad en la prestación del servicio de atención primaria o de urgencias en el sentido de siempre atender con el cirujano y ordenar los exámenes especializados para esta patología, sin limitar su labor a la práctica de los exámenes de laboratorio comunes y ordinarios, cuyos resultados resultan imprecisos, o a la mera observación física y externa del paciente, que termina siendo una prolongación injustificada de la dolencia presentada, o, peor aún, a la medicación mediante analgésicos o antiespasmódicos que sólo calman el dolor, ocultando o disfrazando la patología.

Ahora bien, si “[l]a tomografía axial computadorizada (TAC) es considerada el “patrón oro” como examen diagnóstico no invasor en la apendicitis aguda”, la Sala no entiende cuál es la razón por la que el personal médico no ordena ni práctica dicho escáner para obtener un diagnóstico específico y certero que precava la concreción de riesgos y daños en la salud de las personas, mucho más cuando se trata de pacientes cuyas particularidades (obesidad y edad avanzada) dificultan el diagnóstico en razón a las diferencias sintomatológicas.

Al respecto, la Sala quiere agregar que no sería aceptable como excusa para no practicar el TAC abdominal, el argumento según la cual “[p]or su costo, es un examen para ser practicado sólo en pacientes seleccionados”. Pues, aun cuando se aceptará que el costo es un factor a tener en cuenta, deberá pensarse en que la relación costo beneficio siempre estará a favor de la vida y la salud de los usuarios del sistema de seguridad social, pues al escatimar el precio de un examen puede ponerse en riesgo la salud y la vida de una persona, cuyo valor es incalculable.

Dado lo anterior, en el caso concreto debe preverse que, la paciente refería ese dolor abdominal difuso - tipo cólico con ubicación periumbilical, del que nos habla la literatura científica, y que posteriormente se localizó en el cuadrante inferior derecho, como era esperable de su patología.

Sin embargo. la paciente presentaba dos particularidades especiales que exigían tener mayor cuidado, se trataba de una paciente en obesidad tipo 1, y de edad avanzada (48 años de edad). Circunstancias que hacían más difícil el diagnóstico clínico.

Con relación a la atención médica, la sala observa que el 14 de marzo de 2003, cuando María Trinidad Castillo consultó el servicio de urgencias del Hospital Militar Regional Occidente, se llamó de inmediato a un cirujano en interconsulta, como lo exige la práctica médica, y para que ello no causara demora en la iniciación de los procedimientos diagnósticos, inmediatamente se ordenaron la toma de los exámenes de laboratorio hemograma o cuadro hemático, parcial de orina y coprológico.

De modo que María Trinidad Castillo fue atendida por los cirujanos - Dra. Ortiz y Dr. Sarmiento, pero frente a los exámenes requeridos para descartar la apendicitis aguda, sólo se le practicaron aquellos básicos y de los que se dijo “son débiles indicadores diagnósticos”, esto es el hemograma y el parcial de orina, de modo que ni siquiera se le tomó una radiografía simple de abdomen, que se dijo “debe hacerse en la población mayor como imagen diagnóstica inicial”.

Así las cosas, aunque María Trinidad Castillo hace parte de “los pacientes de edad avanzada que desarrollan apendicitis aguda presentan una sintomatología menos aparente: ausencia de signos agudos y de fiebre y, con mayor frecuencia, ausencia de leucocitosis”, el procedimiento médico se limitó a analizar el parcial de orina y el conteo de leucocitos y a revisar los signos del examen físico, en donde encontró normal el parcial de orina, normales los niveles de leucocitos, no encontró fiebre ni signos de dolor agudo a la palpación, como era propio de una paciente con obesidad y en edad avanzada.

Sin embargo, el cuerpo médico del Hospital Militar Regional Occidente pasó por alto esta característica y se conformó con un diagnostico aproximado y poco especÍfico – colon irritable – y envió a la paciente para su casa con un tratamiento antiespasmódico – buscapina, omitiendo como examen diagnóstico – “patrón oro” la tomografía axial computarizada – TAC abdominal, que según la técnica médica “es de gran utilidad para establecer un diagnóstico preoperatorio exacto”.

En este sentido, la Sala considera que por tratarse de una paciente que presentaba dos casos especiales, el primero su estado de obesidad y el segundo su edad avanzada, debieron prever que se trataba de un diagnóstico dudoso donde era aconsejable la práctica del TAC abdominal, el cual, aunque puede presentar equívocos, es mucho más acertado que los otros exámenes médicos.

Y así lo hizo la clínica privada – “Clínica Imbanaco”, donde además del parcial de orina el cuadro hemático o hemograma y el coprológico se ordenó y practicó, concomitantemente, el TAC abdominal, que arrojó un diagnóstico exacto:

“R100 – Abdomen agudo

K572 – Enfermedad diverticular del intestino grueso con perforación y absceso.

K350 – Apendicitis aguda con peritonitis generalizada”(133).

En síntesis de lo anterior, la Sala considera probada la falla médica en la prestación del servicio de salud, en cabeza del Hospital Militar Regional de Occidente, consistente en el error de diagnóstico que tuvo su génesis en que el personal médico omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos y científicos a su alcance para determinar con precisión cuál era la enfermedad que sufría la paciente – concretamente la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto, esto es del TAC abdominal, con lo cual prolongó el padecimiento de María Trinidad Castillo durante 4 días más, esto es, hasta cuando ella, por sus propios medios, consultó el servicio de la “Clínica Imbanaco” donde sí le prestaron el servicio adecuado y establecieron el verdadero diagnóstico.

Por último, la Sala quiere resaltar que en el caso de autos el factor de tiempo fue determinante para María Trinidad Castillo, pues luego de que ella consultará el servicio de Urgencias del Hospital Militar (14 de marzo de 2003), pasaron 4 días en los que su estado de salud se agravó, ya que este tiempo es más que suficiente para pasar de un apéndice inflamado a una apendicitis perforada, lo que, evidentemente, hace crítico el cuadro médico de la paciente, aumenta la sepsis y exige un tratamiento mucho más largo y complicado con secuelas más gravosas para la salud.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida el 19 de octubre de 2007 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar condenará a la entidad demandada al pago de los perjuicios que se encuentren acreditados.

7. Liquidación de perjuicios.

De conformidad con lo expuesto en el libelo introductorio, la demandante solicita el pago de la suma de $50.000.000, por concepto de daño emergente; la suma de $200.000.000, por concepto de lucro cesante; y la suma de $50.000.000, por concepto de perjuicios morales. Cuya acreditación la Sala pasa a averiguar.

7.1. Morales.

En sentencias del 28 de agosto de 2014, la Sala de Sección tercera unificó su jurisprudencia en cuanto al reconocimiento y tasación de los perjuicios morales(134), en donde dijo que el concepto del perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral, en caso de lesiones(135), la jurisprudencia de unificación diseñó cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, con relación a los cuales fijó los correspondientes topes indemnizatorios, con atención a la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, dividido en seis (6) rangos. Todo lo cual se sintetiza en la siguiente tabla:

MORAL
MORAL
 

Así, para el reconocimiento del perjuicio moral deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

Ahora bien, en el sub judice la Sala encuentra acreditado que la demandante María Trinidad Castillo Rojas fue víctima directa de la falla médica con fundamento en la cual la Sala atribuyó el daño antijurídico a la entidad demandada, pero, pese a que dentro del plenario se decretó la práctica de un dictamen pericial para determinar el porcentaje de incapacidad, el Instituto de Medicina Legal omitió dictaminar dicho porcentaje, toda vez que consideró que esta labor le corresponde a las juntas médicas de calificación de la invalidez. Sobre lo cual debe decirse que dicho porcentaje no era requerido para efectos pensionales, sino para el reconocimiento y liquidación de los perjuicios pretendidos en la demanda de reparación directa.

Sin embargo, en atención a que la Sala de Sección no estableció una tarifa legal para acreditar la gravedad o levedad de la lesión, esta subsección procede a establecerla en un porcentaje del 15%, teniendo en cuenta que María Trinidad Castillo Rojas el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal(136), concluyó que “la paciente sufrió una apendicitis aguda perforada y complicada que requirió manejo en UCI, (…) [actualmente] con abdomen péndulo y cicatriz ostensible que altera su estética corporal”,

Asimismo, el testigo Henry Geovanny Cabrera Castillo, afirmó que “actualmente mi mamá no realiza las actividades normales, no se puede agachar, debe mantener con faja, camina muy lento porque se agita demasiado, no puede bajar las escaleras normalmente, produce gases constantemente y le duele el estómago, el desempeño anormal”

Dado estos hechos probados, la Sala infiere que la alteración en el estado de salud y la estética corporal de la demandante trae como consecuencia la aflicción y el dolor moral cuyo reconocimiento se hace en un porcentaje del 15% al que, de acuerdo con las tablas de unificación jurisprudencial, le corresponde una indemnización de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

7.2. Materiales a título de lucro cesante.

Entiéndase por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este último ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación(137)

Ahora bien, sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto,(138) de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(139).

Al respecto, la Sala encuentra demostrado que la Secretaría Departamental de Salud del Valle, mediante Resolución 2476 del 12 de septiembre de 1991, expidió la “credencial de expendedor de drogas” a favor de la señora María Trinidad Castillo Rojas “la cual la autoriza para dirigir el establecimiento denominado droguería”(140), aunque no obra dentro del plenario medio probatorio alguno que permita establecer a cuánto ascendían los ingresos mensuales de la demandante.

Sin embargo, por cuanto la víctima se halla en edad laboralmente productiva, la Sala presume que ella desempeñaba una actividad económica en la devengaba por lo menos un salario mínimo legal, en razón a lo cual reconocerá el lucro cesante, en equidad, desde el momento de los hechos (mar. 14/2003) y hasta la edad de vida probable de la María Trinidad que corresponde a 30.99 años(141). Aunque tal reconocimiento sólo procede sobre el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, también reconocido en equidad en el 15%.

Así las cosas, la Sala liquidará el lucro cesante correspondiente a María Trinidad Castillo Rojas, sobre la suma del salario mínimo actual $737.717(142), sin reconocimiento de prestaciones sociales por cuanto no está acreditado que la demandante se desempeñaba como empleado dependiente.

Así las cosas, el lucro cesante se reconocerá en los periodos consolidado y futuro y se liquidará sobre la base de $737.717

7.2.1. Lucro cesante consolidado.

El lucro cesante consolidado corresponde al periodo indemnizable comprendido entre la fecha de los hechos y la fecha de esta sentencia, es decir, entre el 14 de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2017, para un total de 167.43 meses a indemnizar.

Para a liquidación se aplicará la fórmula reconocida por la jurisprudencia:

S RA a
 

S = suma a indemnizar

Ra = renta actualizada, $737.717

n = número de meses del período indemnizable, 167,43 meses

i = tasa de interés constante 0,004867 (que corresponde a la tasa mensual del interés puro o legal para fórmulas compuesta, que se obtiene así: (1+ i )1/12– 1, donde i es la tasa anual de interés legal (6% o 0,06).

Entonces,

SS
 

Ahora bien, por cuanto el reconocimiento del lucro cesante solamente corresponde al porcentaje de incapacidad reconocido (15%) el valor a pagar a María Trinidad Castillo Rojas, por concepto de lucro cesante consolidado asciende a la suma de $28.521.503.04.

7.2.2. Lucro cesante futuro.

El lucro cesante futuro corresponde al restante periodo indemnizable, es decir el comprendido entre la fecha de esta providencia y aquella en que la víctima cumplirá la edad de vida probable determinada en las tablas de mortalidad, esto es 30.99 años que equivalen a 371.88 meses indemnizables, a los cuales se les resta el periodo consolidado, esto es 167.43 meses, para obtener un periodo pendiente por indemnizar de 204,45 meses.

Para a liquidación se aplicará la fórmula reconocida por la jurisprudencia:

RSA
 

S = suma a indemnizar

Ra = renta actualizada, $737.717

n= número de meses del período indemnizable, 204,45 meses

i = tasa de interés constante, 0,004867

SSR
 

Ahora bien, por cuanto el reconocimiento del lucro cesante solamente corresponde al porcentaje de incapacidad reconocido (15%) el valor a pagar a María Trinidad Castillo Rojas, por concepto de lucro cesante futuro asciende a la suma de $14.310.330.017

7.3. Materiales a título de daño emergente.

La definición de daño emergente se encuentra contenida en el artículo 1614 del Código Civil Colombiano, según el cual se entiende por “daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”, nótese entonces, que la norma refiere un típico evento de responsabilidad contractual. Sin embargo, de vieja data la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señaló que dicho concepto también resulta aplicable para la responsabilidad extracontractual(143).

Ahora bien, se encuentran comprendidas dentro del daño emergente todas aquellas erogaciones económicas en que se ve incursa la víctima como consecuencia del hecho lesivo y los desembolsos patrimoniales producto de la vulneración de cualquier interés tutelado por el derecho no susceptible de evaluación económica.

En el caso de autos la demandante solicitó en la modalidad de daño emergente la suma de $50.000.000.oo sin especificar en qué hace consistir la petición de este perjuicio.

Sin embargo, la Sala observa que se acreditaron dentro del plenario las sumas que María Trinidad Castillo tuvo que erogar, para sufragar los costos correspondientes a la atención médica recibida en la “clínica Imbanaco”, la cual asciende a la suma de $1.032.265.oo, discriminados así:

DescripciónValores
Hemograma tipo V$17,900
Coprológico y coloración de Wrigth$19,200
Uroanálisis$10,500
Derecho de consultorio $36,100
Honorarios por consulta $39,600
Honorarios por médico especialista $70,000
Derecho de observación por hora (máximo 3 horas) $13,700
Honorarios de observación por hora (máximo 3 horas) $13,700
Valor de los materiales $209,765
Escenografía abdomen total$601,800
 $1,032,265

Así las cosas, la Sala reconocerá por concepto de daño emergente, la suma de $1.032.265 correspondiente a los gastos en que María Trinidad Castillo incurrió para recibir la atención médica que le fue negada en el Hospital Militar Regional Occidente, al cual se encontraba afiliada como beneficiaria de su cónyuge “Sánchez Sánchez Rubén Darío”, dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares a través de Caja de Retiro FFMM”(144).

Para indexar la suma reconocida se aplicará la fórmula reconocida por la jurisprudencia.

RA
 

En consecuencia, la Sala reconoce a favor de María Trinidad Castillo Rojas la suma de $1.921.859.23, por concepto de daño emergente.

8. Costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 19 de octubre de 2007, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Y en su lugar dispone:

1. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, por la falla médica de que fuera víctima María Trinidad Castillo Rojas, en la atención del servicio de urgencias del Hospital Militar Regional de Occidente.

2. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar a pagar a favor de María Trinidad Castillo Rojas, la suma equivalente de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicio moral.

3. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar a pagar a favor de María Trinidad Castillo Rojas, por concepto de lucro cesante, las siguientes sumas:

Lucro cesante consolidado $28.521.503.04.
lucro cesante futuro$14.310.330.017
Total $42.831.833.05

4. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar a pagar a favor de María Trinidad Castillo Rojas, la suma de $1.921.859.23, por concepto de daño emergente.

5. Sin condena en costas

6. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

20 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25.022.

21 La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, exp. 24884.

22 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

23 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

24 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49.

25 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

26 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

27 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

28 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

29 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

30 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

31 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p.185.

32 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p.186.

33 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam. No.4, 2000, p.168.

34 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina ius civilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297.

35 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

36 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995, exp.9550.

37 Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

38 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, exp.12166.

39 Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

40 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

41 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

42 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

43 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

44 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

45 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

46 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

47 Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

48 Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, exp.14170.

49 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

50 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

51 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

52 Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

53 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

54 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

55 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

56 “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad central de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob., cit., p.15.

57 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss.

58 Corte Constitucional, sentencia SU-1184 de 2001.

59 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

60 “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

61 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

62 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211.

63 Ver sentencias del Consejo de Estado Sección Tercera de 29 de agosto de 2007, expediente: 15494 y bajo la misma percepción la sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente: 17629. Así mismo, puede consultarse las sentencias de 3 de octubre de 2007, expediente 22655 y sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente 16413.

64 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, expediente: 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente: S-123 que: “(…) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (…)”.

65 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, exp. 19.835.

66 Sentencias de agosto 31 de 2006, exp. 15772; octubre 3 de 2007, exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, exp. 16270; 28 de enero de 2009, exp. 16700; 19 de febrero de 2009, exp. 16080; 18 de febrero de 2010, exp. 20536; 9 de junio de 2010, exp. 18.683.

67 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, exp. 17.986.

68 Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35656.

69 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2010.

70 Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

71 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”. Fernandez Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica., ob., cit., pp.257 a 269.

72 En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

73 Corte Constitucional, sentencias T-1059 de 2006; T-062 de 2006; T-730 de 2007; T-536 de 2007; T-421 de 2007.

74 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17655.

75 ART. 49.—Modificado por el Acto Legislativo 2 de 2009. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

76 Ver entre otras las sentencias T-185 de 2009, T-589 de 2009 y T-195 de 2011.

77 Corte Constitucional. Sentencia T-845 de 2006.

78 En la Sentencia T-736 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder a la servicio de salud que requiere “(…) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente”. Puede verse Sentencia T-438 de 2004.

79 Equidad. El sistema general de seguridad social en salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.

80 Obligatoriedad. La afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o capacidad de pago.

81 Protección integral. El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud.

82 Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.

83 Autonomía de las instituciones. Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente ley.

84 Descentralización administrativa. La organización del sistema general de seguridad social en salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada.

85 Participación social. El sistema general de seguridad social en salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del sistema general de seguridad social en salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de carácter público.

86 Concertación. El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los consejos nacional, departamentales, distritales y municipales de seguridad social en salud.

87 Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.

88 Numeral 2º del artículo 159 de la Ley 100 de 1993: Garantías de los afiliados.

89 Baja complejidad: Son aquellas instituciones que habilitan y acreditan en su mayoría servicios considerados de baja complejidad y se dedican a realizar intervenciones y actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, consulta médica y odontológica, internación, atención de urgencias, partos de baja complejidad y servicios de ayuda diagnóstica básicos en lo que se denomina primer nivel de atención.

90 Mediana complejidad: Son instituciones que cuentan con atención de las especialidades básicas como lo son pediatría, cirugía general, medicina interna, ortopedia y ginecobstetricia con disponibilidad las 24 horas en internación y valoración de urgencias, además ofrecen servicios de consulta externa por especialista y laboratorios de mayor complejidad, en lo que es el segundo nivel de atención.

91 Alta complejidad: Cuentan con servicios de alta complejidad que incluyen especialidades tales como neurocirugía, cirugía vascular, neumología, nefrología, dermatología, etc. con atención por especialista las 24 horas, consulta, servicio de urgencias, radiología intervencionista, medicina nuclear, unidades especiales como cuidados intensivos y unidad renal. Estas Instituciones con servicios de alta complejidad atienden el tercer nivel de atención, que incluye casos y eventos o tratamientos considerados como de alto costo en el POS.

92 Los Niveles de Atención en la Salud se definen como la capacidad que tienen todos los entes prestadores de servicios de salud y se clasifican de acuerdo a la infraestructura, recursos humanos y tecnológicos.

93 atención de urgencias de especialidades básicas y subespecialidades tales como: Cardiología, Neumología, Gastroenterología, Neurología, Dermatología, Endocrinología, Hematología, Psiquiatría, Fisiatría, Genética, Nefrología, Cirugía General, Ortopedia, Otorrinolaringología, Oftalmología, Urología, Cirugía pediátrica, Neurocirugía, Cirugía plástica, entre otras; cuidado crítico adulto, pediátrico y neonatal, atención de partos y cesáreas de alta complejidad, laboratorio e imagenología de alta complejidad, atención odontológica especializada, otros servicios y terapias de apoyo para rehabilitación funcional.

94 Calidad de la atención es el conjunto de características técnico- científicas, materiales y humanas que debe tener la atención de salud que se provea a los beneficiarios, para alcanzar los efectos posibles con los que se obtenga el mayor número de años de vida saludables y a un costo que sea social y económicamente viable para el sistema y sus afiliados. Sus características son: oportunidad, agilidad, accesibilidad, continuidad, suficiencia, seguridad, integralidad e integridad, racionalidad lógico-científica, costo-efectividad, eficiencia, humanidad, información, transparencia, consentimiento y grado de satisfacción de los usuarios.

95 ART. 1º—Campo de aplicación. Las disposiciones del presente decreto se aplicarán a todas las entidades prestatarias de servicios de salud, públicas y privadas.

96 Artículo 2º ibídem.

97 Artículo 3 ibídem.

98 Artículo. 49 constitucional.

99 Artículo. 2º del Decreto 806 de 1998.

100 Artículo 16 ibídem. Atención inicial de urgencias. El sistema general de seguridad social en salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional la atención inicial de urgencias. El costo de los servicios será asumido por la Entidad Promotora de Salud o administradora del Régimen Subsidiado a la cual se encuentre afiliada la persona o con cargo al Fosyga en los eventos descritos en el artículo precedente.

101 Artículo 41 ibídem. Cobertura en diferentes municipios. Los beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del sistema general de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros que componen el grupo familiar, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma entidad promotora de salud. En este caso, para la prestación de los servicios, si la entidad promotora correspondiente no tiene cobertura en el lugar de residencia, deberá celebrar convenios con las entidades promotoras de salud del lugar o en su defecto, con las instituciones prestadoras de servicios de salud. En todo caso las entidades promotoras de salud deberán garantizar la atención en salud a sus afiliados en casos de urgencias en todo el territorio nacional.

102 ART. 62.—Excepciones a los períodos mínimos de cotización. Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de la salud y prevención de la enfermedad, que se hagan en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como también la atención inicial de urgencia.
En ningún caso podrá aplicarse períodos mínimos de cotización al niño que nazca estando su madre afiliada a una EPS. El bebé quedará automáticamente afiliado y tendrá derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios incluidos en el POS-S, sin perjuicio de la necesidad de registrar los datos del recién nacido en el formulario correspondiente.

103 En este mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014, exp. 28.816. “Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico, el cual se convierte en uno de los principales aspectos de la actividad médica, como quiera que los resultados que arroja permiten elaborar toda la actividad que corresponde al tratamiento médico”.

104 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000 Exp.11878. Reiterado en reiterada en las sentencias de 27 de abril de 2011, exp.19.846; 10 de febrero de 2011, exp.19.040; 31 de mayo de 2013, exp.31724; 9 de octubre de 2014, exp.32348; y 2 de mayo de 2016, exp.36.517.

105 Vázquez Ferreyra, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Biblioteca Jurídica Diké, 1ª edición colombiana, Medellín, 1993, pp. 78, 79.

106 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000 Exp.11878. Reiterado en Sentencia del 2 de mayo de 2016, exp.36.517.

107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2016, exp.36.517.

108 Ibíd.

109 Ataz López, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad, Edit. Montecorvo, Madrid, 1985, p.p. 307, 308. Citado por Vázquez Ferreyra, Roberto. Op. cit., p. 94.

110 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000 y sentencia del 2 de mayo de 2016, exp.36.517

111 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencias del 2 de mayo de 2016, exp.36.517 y 3 de octubre de 2016, exp. 40.057.

112 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014, exp. 28.816. Posición reiterada en sentencia del 3 de octubre de 2016, exp. 40.057

113 Al respecto, la doctrina ha señalado que el error inexcusable no es cualquier error, sino aquél “objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. En consecuencia, si el supuesto error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible del tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, no genera responsabilidad”. Alberto Bueres, citado por Vásquez Ferreyra, Op. Cit., p. 121.

114 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014, exp. 28.816.

115 Ibídem.

116 Folio 131-136 del cdno. 4.

117 Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p. 925.

118 “Pero sobre toda duda prevalece la idea de que sería absurdo dejar ir con las manos vacías a la víctima de una intervención antijurídica inculpable, mientras que pudiera pretender una reparación el perjudicado por una intervención perfectamente legal. No puede ser ese el sentido del ordenamiento jurídico. Es función de una interpretación responsable eliminar un resultado tan arbitrario… En Alemania es decisivo el criterio de la carga desigual, del particular sacrificio; y la conciencia jurídica lo exige así. Será regla general que al particular sacrificio por parte del ciudadano corresponda un enriquecimiento o cualquier otro provecho por parte del Estado; pero no es necesario que ocurra así. Pero el estado tampoco está autorizado para negar la indemnización alegando que el sacrificio no le ha procurado ninguna utilidad”. Forsthoff, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958, p.469.

119 Folios 230 del cdno. 2 y 3.

120 Dentro de los signos clínicos de la apendicitis aguda se encuentra el signo Murphy, consistente en dolor abdominal -náuseas y vómitos –fiebre.

121 Folio 232 del cdno. 2 y 3.

122 Folio 206 del cdno. 2.

123 Folio 204 del cdno. 2.

124 Folio 15 del cdno. 3

125 Folio 17-18 Rv. del cdno. 1.

126 Folio 19 del cdno. 1

127 Folio 218 del cdno. 2

128 Folio 207-212 del cdno. 2

129 Folio 213-215 del cdno. 2.

130 Folio 207-212 del cdno. 2.

131 https://www.minsalud.gov.co/Documentos%20y%20Publicaciones/Gu%C3%ADa%20para%20manejo%20de%20urgencias%20tomo%20II.pdf

132 Roosevelt Fajardo, MD Sección de Cirugía General, Director de la División de Educación Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá.

133 Folio 17-18 Rv. del cdno. 1.

134 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31.172

135 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31.172

136 Folio 131-136 del cdno. 4.

137 Cavalieri Filho, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 6ª edic., Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97.

138 Trigo Represas, Felix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño, Edic. Fedye, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93.

139 Obra ibídem, pág. 83.

140 Folio 22 del cdno. 1

141 Tablas de mortalidad – Resolución 497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria (Hoy Superintendencia Financiera).

142 Este salario base de liquidación deviene en favorable a los intereses de la víctima toda vez que es mayor al salario actualizado de la fecha de los hechos.

143 C.S.J., Sala de Negocios Generales, Sentencia de 23 de abril de 1940 G.J. t. XLIX p. 356.

144 Folio 4 y 5 del cdno. 1.