Sentencia 2003-041560 de febrero 16 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 250002325000200304156-01

Nº Interno: 1142-2010

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actor: Miguel Ángel Alzate Salazar

Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el señor Miguel Ángel Alzate Salazar tiene derecho a que el Fondo de Previsión Social del Congreso le “reconozca” la pensión de jubilación que venía percibiendo del departamento del Atlántico teniendo en cuenta la reincorporación al servicio en el cargo de asesor de Representante a la Cámara.

Actos acusados

1. Resolución 01327 de 20 de agosto de 2001 (fl. 3), proferida por el director general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que negó al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación por “no contar con todos los presupuestos de hecho, ni jurídicos”. La decisión anterior se dio en cumplimiento de un fallo de tutela que ordenó responder un derecho de petición presentado por el actor el 18 de diciembre de 1997.

2. Resolución 01400 de 9 de diciembre de 2002 (fl. 6), proferida por el director general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola. Sustentó la decisión argumentando que no existe norma alguna que permita el reconocimiento de dos pensiones.

Advirtió que al momento en que el actor presentó la petición de reconocimiento pensional a Fonprecon, 18 de diciembre de 1997, estaba percibiendo la pensión por parte del departamento del Atlántico; la suspensión de esta última se ordenó a través de la Resolución 108 de 14 de septiembre de 2000.

3. Resolución 0267 de 13 de febrero de 2003 (fl. 11), proferida por el director general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que aclaró el acto anterior en el sentido de indicar que la resolución recurrida es la 1327 y no la 1322.

De lo probado en el proceso

Por Resolución 0318 de 18 de diciembre de 1997, el departamento del Atlántico le reconoció al actor una pensión de jubilación en cuantía de $ 563.918.44, con efectos fiscales a partir del 30 de mayo de 1994, por reunir más de 20 años de servicio al Estado y contar con más de 55 años de edad pues nació el 3 de febrero de 1935 (fl. 13).

La decisión anterior fue aclarada mediante resoluciones 00115 y 00114 de 13 de mayo de 1998, en el sentido de ordenar el pago de las mesadas causadas desde el 30 de mayo de 1994, por prescripción trienal (fls. 17 y 19).

El demandante prestó sus servicios en el Congreso de la República del 3 de agosto de 1992 al 13 de agosto de 1997 y del 29 de junio de 1998 al 21 de enero de 2000 (fls. 117 y 267).

Mediante petición radicada el 29 de agosto de 2000 ante el jefe de recursos humanos del departamento del Atlántico, el actor solicitó la suspensión del pago de la pensión de jubilación (fl. 194).

Por Resolución 108 de 14 de septiembre de 2000, la subsecretaría de recursos humanos del departamento del Atlántico suspendió de manera definitiva la pensión de jubilación del actor (fl. 37).

Análisis de la Sala

Una vez analizados los hechos de la demandada y las pruebas allegadas al expediente se infiere que lo pretendido por el actor es el reajuste de la pensión de jubilación que le fue reconocida por el departamento del Atlántico en atención a que, en su condición de pensionado, se reincorporó al servicio público en el cargo de asesor en el Congreso de la República.

En tal sentido, procede la Sala al estudio del asunto en el siguiente orden:

Reincorporación al servicio público de un pensionado

En relación con la incorporación al servicio público de un pensionado, el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, determinó:

“Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

(…)”.

A su vez, el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público, dispone lo siguiente:

“(…).

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años(1)”.

El Decreto 583 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial”, mantuvo la regla anterior agregando como excepción para el reintegro de pensionados, los cargos de elección popular, con el siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere menor a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia total de la prestación social”.

En relación con el tema, la Corte Constitucional, en Sentencia C-331 de 22 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, sostuvo lo siguiente:

“(…).

c) La posibilidad de la reincorporación o derecho a acceder de nuevo a determinados cargos públicos, es bastante limitado por la circunstancia de que dicha reincorporación sólo es viable a un escaso número de cargos, que son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la probabilidad de acceder a ellos es bastante incierta pues la designación en uno de esos cargos depende de la libertad discrecional del nominador. En cambio, el derecho a permanecer en el cargo, no obstante haber obtenido el servidor el derecho a la pensión, no comporta la incertidumbre ni las restricciones antes mencionadas.

La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P., art. 40-7), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la reincorporación al servicio de una persona pensionada es una situación excepcional que solo procede para ocupar los cargos expresamente establecidos en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular incluidos en el Decreto 583 de 1995(2).

Caso concreto

El actor se reincorporó al servicio público en el cargo de asesor VIII en la Cámara de Representantes que ejerció desde el 29 de julio de 1998 hasta el 21 de enero de 2000 (fl. 267).

El empleo señalado no es de aquellos contemplados en las excepciones dispuestas en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 ni del artículo 1º del Decreto 583 de 1995 referente a los de “elección popular”. Por tal razón, la reincorporación al servicio no genera el reajuste pensional de que trata el artículo 4º de la Ley 171 de 1961(3), o como lo pretende el actor “el reconocimiento pensional” por parte de Fonprecon.

En relación con la doble asignación del tesoro público la Sala observa lo siguiente:

El artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 determina que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, excepto en los siguientes casos:

“a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.

En el presente caso se encuentra acreditado que el actor recibió simultáneamente la mesada pensional por parte del departamento del Atlántico y la asignación que percibía como empleado del Congreso de la República desde 1994 hasta 1997 y de julio de 1998 a enero de 2000.

Lo anterior en razón a que no solicitó de manera oportuna al departamento del Atlántico la suspensión del pago de la mesada pensional mientras desempeñaba el cargo en el Congreso de la República y en tal sentido incurrió en la prohibición de que trata el artículo 128 de la Constitución Política. Sin embargo tal situación no fue objeto de la litis y en tal sentido no es posible hacer un pronunciamiento al respecto.

Teniendo en cuenta lo anterior, el actor no tiene derecho al reajuste de la pensión por reincorporación al servicio público y por tanto tendrá que continuar percibiendo la prestación en los términos en que le fue reconocida.

Por las razones expuestas, el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda merece ser confirmado parcialmente excepto el numeral segundo de la parte resolutiva por medio del cual el tribunal se declaró inhibido para pronunciarse de fondo respecto de la Resolución 0318 de 1997 proferida por el departamento del Atlántico porque dicho acto administrativo no fue demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase parcialmente la sentencia de 20 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Miguel Ángel Alzate Salazar.

2. Revóquese el numeral segundo de la parte resolutiva por medio del cual el tribunal se declaró inhibido para pronunciarse de fondo respecto de la Resolución 0318 de 1997, porque dicho acto administrativo no fue demandado.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Modificado por el Decreto 3074 de 1968 artículo 1º.

(2) La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de 31 de julio de 1996, Expediente 11108, M.P. Dr. Carlos Orjuela Góngora y, de 18 de abril de 2002, Expediente 1608-01, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, analizaron casos similares en los que se aceptó que la reincorporación al servicio de un pensionado es excepcional y por tal razón solo procede para ocupar los cargos especialmente señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, ya que allí se establece la prohibición general de reincorporación.

(3) “Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios (...)”.