Sentencia 2003-04295 de julio 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Oswaldo Giraldo López

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 76001 2331 000 2003 04295 01

Actor: Fiduciaria Cooperativa de Colombia, Fidubancoop en liquidación

Demandado: Coopropal en liquidación

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Los actos acusados.

Se solicita en este proceso la nulidad de la Resolución número 072 de 20 de marzo de 2003, “Por medio de la cual se ordena: a) la suspensión del trámite de venta y/o adjudicación, por parte la Fiduciaria FIDUBANCOOP, de los activos fideicomitidos en desarrollo del contrato de fiducia mercantil de garantía - Fideicomiso COOPROPAL I y Fideicomiso COOPROPAL II, b) la cancelación de todos los certificados de garantía fiduciaria expedidos por orden de COOPROPAL con cargo a los Fideicomisos Nos. COOPROPAL I y COOPROPAL II, c) se ordena la venta del activo fideicomitido para el pago de obligaciones del pasivo concursal, d) se ordena la incorporación al proceso concursal de COOPROPAL, las acreencias a favor de FIDUBANCOOP en Liquidación por concepto de comisiones fiduciarias”, y de la Resolución número 077 de 14 de julio de 2003, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº 072 del 20 de marzo de 2003”, expedidas ambas por el liquidador de la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Productora de Papeles S.A. – “COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN”.

2. Problemas jurídicos a resolver.

De acuerdo con los antecedentes reseñados, el problema jurídico a resolver por la Sala consiste en establecer si el liquidador de una cooperativa multiactiva que ejerce actividades de ahorro y crédito está facultado para ordenar la suspensión de la enajenación y/o adjudicación de los bienes objeto de un contrato de fiducia mercantil de garantía constituida por la cooperativa antes del proceso liquidatorio y la cancelación de los certificados de garantía fiduciaria, así como para ordenar la venta del activo fideicomitido para el pago de las obligaciones del pasivo concursal, atendiendo el orden de prelación legal.

3. Análisis de la impugnación.

3.1. La inaplicación de la Ley 550 de 1999 el presente asunto.

3.1.1. En la sentencia apelada el a quo estimó que el liquidador de una sociedad en proceso de liquidación forzosa es competente para ordenar la suspensión de la venta o enajenación de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil, con el fin de garantizar la concurrencia de todos y cada uno de los acreedores, respetando la prelación de créditos prevista en la ley. Señaló, en ese sentido, que la decisión de suspensión del proceso de enajenación y adjudicación de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil de garantía celebrado entre COOPROPAL y FIDUCOOP, hoy FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN, tiene sustento jurídico en el artículo 69 de la Ley 550 de 1999, que prevé que, cuando una sociedad comercial se encuentre inmersa en procesos concursales o de liquidación obligatoria, la ejecución de las acreencias garantizadas mediante contratos de fiducia mercantil en garantía debe suspenderse, con el fin de que los acreedores hagan parte del proceso de liquidación.

3.1.2. La sociedad FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN se muestra inconforme con esta decisión, pues, en su sentir, la Ley 550 no es aplicable en este asunto, toda vez que el mismo se refiere a una liquidación forzosa administrativa y no a una liquidación judicial decretada por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, que es la materia regulada en dicha norma legal.

3.1.3. Para efectos de resolver lo pertinente, es preciso señalar que mediante la Ley 550 de 1999 el legislador estableció un régimen con el fin de promover y facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales, para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1185 de 2000(9), se refirió de manera general a la naturaleza jurídica y objeto de la Ley 550, y al respecto precisó que “[a] través de la referida Ley, conocida como de reactivación empresarial, el legislador buscó llevar a cabo objetivos de intervención económica, de conformidad con lo previsto por los artículos 334 y 335 de la Constitución Política, y con fundamento en las facultades que le concede el numeral 21 del artículo 150 del ordenamiento superior”. Agregó la Corte que “[...] en la exposición de motivos al proyecto correspondiente el gobierno adujo cómo la difícil situación económica que ha enfrentado el país en los últimos años ha llevado al concordato o liquidación a un sinnúmero de empresas del sector real de la economía, con la consecuente reducción en la demanda de empleo; así mismo, este cuadro produjo el deterioro de la cartera de los establecimientos de crédito, circunstancias ambas de gran impacto social y económico general, que se agravan por la crisis financiera por la que actualmente atraviesan las entidades territoriales”, y que “[...] ante esta situación se consideró que los instrumentos ordinarios del derecho concursal concebidos para afrontar estados de insolvencia o iliquidez en circunstancias de normalidad económica, resultaban ahora inapropiados para lograr la reactivación de las empresas, consideradas constitucionalmente como base del desarrollo, por lo cual la Ley 550 de 1999 busca dotar a deudores y acreedores de nuevos ´incentivos y mecanismos que sean adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de programas que les permitan a las empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva y, al mismo tiempo, atender sus compromisos financieros’.”(10)

En este escenario, en orden a promover la reactivación de la economía y el empleo mediante la reestructuración de empresas pertenecientes a los sectores productivos de la economía, la Ley 550 estableció como instrumento principal la figura de la negociación y celebración del acuerdo de reestructuración, que debería permitir a las empresas en dificultades corregir sus deficiencias operacionales y atender sus obligaciones, de tal manera que pudieran recuperarse económicamente(11). Estos acuerdos entre deudor y acreedores revisten una naturaleza contractualista y extrajudicial.

Con la expedición de la Ley 550, siguiéndose lo expresado en la exposición de motivos del proyecto que dio origen a ella, se suspendió la aplicación de las normas vigentes referidas al trámite concursal de concordato, contenidas en la Ley 222 de 1995. Las normas sobre liquidación obligatoria conservaron su vigencia, aunque se introdujeron algunas modificaciones sobre la materia.

A este respecto, en el artículo 66 de la Ley 550 se dispuso que “[d]urante la vigencia de esta ley y salvo la excepción prevista en el parágrafo primero del Artículo 27 de la misma, no podrá tramitarse ningún concordato de empresarios previstos en su artículo primero, sin perjuicio de que en caso de liquidación obligatoria de alguno de ellos se celebre un concordato dentro del trámite liquidatorio, de conformidad con los Artículos 200 y siguientes de la Ley 222 de 1995”, y se precisó en su parágrafo 2º que “[e]l régimen de la liquidación obligatoria previsto en la Ley 222 de 1995 continuará aplicándose, con las modificaciones introducidas en los artículos 67, 68, 69, 70 y 71 de esta ley, y se abrirá en los eventos que en ella se prevén”.

En el artículo 69 citado, sobre “Fiducias de garantía y procesos liquidatorios”, se dispuso que el liquidador podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades que ordene la cancelación de los certificados de garantía y que ordene a la fiduciaria la enajenación de los bienes que conforman el patrimonio autónomo, cuando el deudor haya transferido sus bienes a una fiducia mercantil con el fin de garantizar obligaciones propias y existan acreencias insolutas de cualquier clase, exceptuándose de esta regla a la fiducia que se ajuste a lo previsto en el numeral séptimo del artículo 34 ibídem y sin perjuicio de las prelaciones legales de primer grado. Igualmente, se dispuso en este artículo que el producto de la enajenación de dichos bienes se aplicará al pago de las obligaciones del deudor respetando la prelación legal de créditos; que los acreedores beneficiarios de la garantía se asimilarán a acreedores con garantía real, prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos; y que los acreedores serán pagados, con prelación sobre las acreencias distintas de las de primera clase, anteriores o posteriores a la constitución de la fiducia.

Esta disposición precisamente es la que se invoca por el a quo como fundamento normativo de los actos acusados.

Para la Sala, sin embargo, esta normativa no es aplicable tratándose de la liquidación forzosa administrativa adelantada respecto de la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Productora de Papeles S.A. – COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN, por dos razones:

En primer lugar, en consideración a que expresamente la Ley 550 de 1999 excluye de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que, como esta cooperativa, ejercen actividades de ahorro y crédito. En efecto, en el artículo 1º de la Ley 550 se prevé lo siguiente:

“ART. 1º—Ámbito de aplicación de la ley. La presente ley es aplicable a toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional, realizada por cualquier clase de persona jurídica, nacional o extranjera, de carácter privado, público o de economía mixta, con excepción de las vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crédito, de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de las bolsas de valores y de los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.

Para los efectos de la presente ley, la actividad empresarial deberá corresponder a actos y operaciones previstos en los artículos 20 del Código de Comercio, 5º de la Ley 256 de 1996, 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en el artículo segundo, literal b), de la Ley 527 de 1999; no tendrá que realizarse mediante establecimientos de comercio; la persona que la organice se denominará empresario, aunque no tenga el carácter de comerciante.

Esta ley se aplicará igualmente a las entidades territoriales, de acuerdo con lo dispuesto en el Título V de la misma, y a las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia.

[...]”.

Según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado con la demanda(12), a la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Productora de Papeles S.A. – COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN, le fue reconocida personería jurídica mediante Resolución número 00841 de 30 de abril de 1963, expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, y tiene como objeto contribuir mediante la cooperación al mejoramiento de las condiciones de vida de los asociados, a través de la satisfacción de sus necesidades en áreas como la inversión de recursos, la obtención de crédito, la adquisición de vivienda, y el transporte, así como la recreación, la previsión, la asistencia y la solidaridad. En desarrollo de su objeto la cooperativa cumplirá actividades, entre otros, “en el campo del ahorro y el crédito”.

La vigilancia de estas entidades, según el Decreto 1134 de 1998(13), correspondía inicialmente al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, transformado luego a través de la Ley 454 de 1998(14) en el Departamento Administrativo de la Economía Solidaria, quien fue encargado de esta función hasta que se organizó la Superintendencia de la Economía Solidaria.

En los artículos 34 y 36 numeral 23 de esta última ley se estableció que la Superintendencia de la Economía Solidaria, para el logro de sus objetivos, ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control en relación con las entidades cooperativas de ahorro y crédito y las multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito en los mismos términos, con las mismas facultades y siguiendo los mismos procedimientos que desarrolla la Superintendencia Bancaria con respecto a los establecimientos de crédito, incluyendo dentro de esas atribuciones aquellas relacionadas con los institutos de salvamento y toma de posesión para administrar o liquidar.

El régimen jurídico aplicado en esta materia al que se remite en la norma citada es el previsto en el Decreto Ley 663 de 2 de abril de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero [parte III “Normas relativas al funcionamiento de las instituciones financieras”, capítulo XXI “Toma de posesión” (arts. 114 a 117) ; y parte XI “Procedimiento para la toma de posesión y liquidación de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria”: capítulo I “Toma de posesión y liquidación forzosa administrativa” (art. 290); capítulo II “Toma de posesión” (arts. 291 y 292), y capítulo III “Proceso de liquidación forzosa administrativa” (arts. 293 a 302)].

En segundo lugar, tampoco es aplicable la Ley 550 de 1999 al proceso de liquidación de COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN, en consideración a que la regulación que en la materia contiene esta ley es aplicable únicamente respecto del proceso concursal de liquidación obligatoria que adelanta la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, en tratándose de las personas jurídicas que no están sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación, conforme a lo ordenado en la Ley 222 de 1995(15).

Sobre este particular los artículos 89 y 90 de esta última ley prevén, respectivamente, que el trámite concursal podrá consistir en un concurso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor, y que en esta materia la Superintendencia de Sociedades asume el ejercicio de la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3 de la Constitución Política, siendo competente de manera privativa para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación.

COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN, como cooperativa multiactiva que ejerce actividades de ahorro y crédito, está sujeta a un régimen especial de intervención o liquidación, que es el contenido en el Decreto Ley 663 de 1993, como antes se dijo.

En este orden de ideas, no es cierto lo afirmado en la Resolución 077 de 2003 acusada, en el sentido que la Ley 550 de 1999 tiene efecto y aplicabilidad para todo el género de procesos concursales(16), pues de su ámbito de aplicación se excluyen expresamente algunas entidades como las citadas cooperativas.

Por consiguiente, encuentra la Sala que le asiste razón al impugnante en cuanto que el fundamento jurídico de los actos acusados no se encuentra en el artículo 69 de la Ley 550 de 1999.

Esta constatación, no obstante, no conduce automáticamente a la nulidad de las resoluciones demandadas, pues éstas, conforme aparece en su texto, fueron expedidas además con apoyo en otra normativa, que deberá examinarse a efectos de resolver los cargos de la demanda.

3.2. Examen de los cargos propuestos por la demandante.

Para efectos de decidir el problema jurídico propuesto, es pertinente referirse a los hechos relevantes que se encuentran probados en el expediente (3.2.1); a los fundamentos legales de los actos acusados (3.2.2); y finalmente a los argumentos expuestos por la demandante (3.2.3).

3.2.1. Los hechos relevantes probados en el proceso.

El examen de los documentos obrantes en el proceso es demostrativo de los siguientes hechos que constituyen antecedentes de los actos acusados:

3.2.1.1. El 24 de noviembre de 1994, mediante escritura pública número 7.419 de la Notaría Novena del Círculo de Cali(17), se celebró entre la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Productora de Papeles S.A. COOPROPAL y la Sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia FIDUCOOP contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y administración, en virtud del cual el fideicomitente (COOPROPAL) transfirió a la fiduciaria (FIDUCOOP), a título de fiducia mercantil en garantía, el lote identificado como número 09, ubicado en la Avenida 6 Nº 40-75 de Cali, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria Nº 370-0436448 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali, bien fideicomitido con el cual se formó un patrimonio autónomo denominado Fideicomiso de Garantía Coopropal- Fiducoop, afecto a la finalidad del fideicomiso, la cual fue aclarada mediante la escritura pública número 3.070 de 28 de abril de 1995(18), otorgada en esa misma Notaría, y que consistía en garantizar hasta la concurrencia del valor de los bienes fideicomitidos las obligaciones crediticias presentes y futuras por concepto de capital, intereses, gastos de cobranza y demás conceptos no computables como intereses y legalmente aplicables que consten en los libros o registros de los acreedores de acuerdo con el artículo 278 del Código de Procedimiento Civil, que consten en los certificados fiduciarios de garantía expedidos en virtud del contrato, contraídas por el fideicomitente o por quienes él haya indicado con las personas o entidades que él haya señalado mediante comunicación escrita a la Fiduciaria, y siempre que los acepten expresamente los acreedores de las mismas; garantizar las obligaciones que contraiga el mismo fideicomiso en cumplimiento de la finalidad perseguida en el contrato; servir de fuente de pago de las obligaciones garantizadas por el fideicomiso; y realizar actos de administración, disposición y constitución de gravámenes sobre todo o parte de los bienes fideicomitidos con sujeción a las instrucciones del fideicomitente y previa consulta a los acreedores beneficiarios.

3.2.1.2. El 31 de marzo de 1995, mediante escritura pública número 2.691 de la Notaría Novena del Círculo de Cali(19), se celebró entre la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Productora de Papeles S.A. COOPROPAL y la Sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia FIDUCOOP contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y administración, en virtud del cual el fideicomitente (COOPROPAL) transfirió a la fiduciaria (FIDUCOOP), a título de fiducia mercantil en garantía, el lote identificado como Lote especial 5B, con folio de matrícula inmobiliaria Nº 370-0495734 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali, ubicado en la Avenida 14, sector Chipichape, bien fideicomitido con el cual se formó un patrimonio autónomo denominado FG- Coopropal II- - Fiducoop, afecto a la finalidad del fideicomiso, la cual fue aclarada mediante la escritura pública número 1.145 de 27 de marzo de 1996(20), otorgada en esa misma Notaría, y que consistía en garantizar con los bienes que conforman el patrimonio autónomo, las obligaciones presentes y futuras que contraiga el Fideicomitente, o los terceros que él indique en comunicación escrita con reconocimiento de contenido y firma, en virtud del presente contrato y por el término de duración del mismo, previa la solicitud de beneficiario (s) al (los) titular (es) de dichas obligaciones; pagar con el producto del valor de los bienes del patrimonio autónomo las obligaciones que se hayan indicado por el fideicomitente y cuyos titulares sean beneficiarios, cuando tales obligaciones resulten impagadas, en los términos y bajo los procedimientos del contrato; y garantizar las obligaciones que deba adquirir el patrimonio autónomo en desarrollo del mismo, incluidas las comisiones que se causen y que no sean canceladas por el fideicomitente.

3.2.1.3. Mediante la Resolución número 0677 de 4 de junio de 1999(21), expedida por el Director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria (DANSOCIAL), se ordenó la toma de posesión para administrar los bienes, haberes y negocios de la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Productora de Papeles S.A. COOPROPAL, al tipificarse los presupuestos señalados en los literales a), d), e) y f) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

3.2.1.4. Posteriormente, al advertirse la imposibilidad de subsanar las causales que dieron lugar a la anterior decisión, se expidió la Resolución número 1234 de 30 de septiembre de 1999(22) por parte del Director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria (DANSOCIAL), por la cual se ordena la toma de posesión para liquidar de la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Productora de Papeles S.A. COOPROPAL. En el artículo 2º de este acto se disponen como medidas preventivas, de conformidad con el artículo 292 del Decreto 663 de 1993, las siguientes:

“a) Ordenar la inmediata guarda de los bienes y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables de la intervenida para liquidar.

b) Ordenar a la intervenida para liquidar poner a disposición del Director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, los libros de contabilidad y demás documentos cuando este lo requiera.

c) Prevenir a:

— Los deudores de la intervenida que sólo podrán pagar al liquidador, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta.

— Todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el liquidador para todos los efectos legales;

— A los registradores que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos a favor de la intervenida, sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del liquidador. Así mismo, deberán abstenerse de registrar cualquier acto que afecte el dominio de bienes de propiedad de la intervenida, salvo que dicho acto haya sido realizado por el funcionario mencionado.

d) Comunicar a los jueces que conozcan de Procesos Ejecutivos contra la entidad en liquidación, para los efectos previstos en la letra g numeral 1º del artículo 116 del decreto 663 de 1993.

e) Advertir que en adelante no se podrán iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida, sin que se notifique personalmente al liquidador, so pena de nulidad.

[...]”.

De otro lado, en el artículo sexto de esta resolución se dispuso que los liquidadores(23) y el contralor designado en ella procederán conforme a lo señalado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en cuanto a sus deberes y al desarrollo mismo del proceso liquidatario.

3.2.1.5. Mediante comunicación de 5 de octubre de 1999(24), dirigida a la Liquidadora Principal de FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN, los Liquidadores de COOPROPAL le notifican la Resolución número 1234 de 30 septiembre de 1999 y le solicitan dar inmediato y estricto cumplimiento a lo dispuesto en el literal h) del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, que modificó el artículo 116 del Decreto 663 de 1993, que prevé que: “La toma de posesión conlleva: h) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen. En relación con los créditos con garantías reales tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles”.

Así mismo, le solicitan a la representante de FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN abstenerse de ejecutar los diferentes contratos fiduciarios en los cuales COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN sea fiduciante o fideicomitente, para que, consecuencialmente, todos y cada uno de los acreedores beneficiarios concurran al trámite liquidatorio formulando la respectiva reclamación, dentro del periodo comprendido entre el 26 de octubre y el 26 de noviembre de 1999, advirtiéndole que una vez vencido este plazo los liquidadores no tendrán facultad para aceptar ninguna reclamación.

Como fundamento de esta solicitud, además de la citada disposición de la Ley 510 de 1999, se mencionan la Carta Circular número 86 de 18 de noviembre de 1993 de la Superintendencia Bancaria, la Ley 222 de 1995 y la Doctrina y Jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades en los concordatos de Acerías Paz del Río y Cervecería Ancla S.A.

3.2.1.6. En respuesta a lo solicitado, la Liquidadora de FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN, mediante comunicación de 11 de octubre de 1999(25), manifestó que elevó consulta sobre el particular a la Superintendencia Bancaria, con fundamento en el artículo 1234 numeral 5º del Código de Comercio, y que era conocido por la fiduciaria el riesgo que COOPROPAL entrara en proceso de liquidación, considerando su situación financiera, hecho que fue informado en comité fiduciario a los acreedores garantizados. Agregó que la doctrina de la Superintendencia de Sociedades para los casos de Acerías Paz del Río o de Cervecería Ancla no obliga a la fiduciaria para suspender procesos de ejecución o impedir a los acreedores hacerse partícipes de una dación en pago de un bien fideicomitido, por cuanto dichos pronunciamientos no tienen efectos para todos los casos que se encuentren en situaciones similares y no son extensibles a procesos liquidatorios de cooperativas, esto último en cuanto que su liquidación no está a cargo de dicha entidad. Y finalizó señalando que la fiduciaria asumirá la posición que sobre el particular fije la Superintendencia Bancaria, se acoja o no su posición.

3.2.1.7. El superintendente delegado para intermediación financiera uno de la Superintendencia Bancaria, mediante oficio de 22 de octubre de 1999(26), señaló que, una vez analizada la petición de instrucciones, encuentra que no es competente para decidirla, como quiera que la misma está encaminada a resolver una diferencia de interpretación del contrato, aspecto que puede dilucidarse con base en la aplicación de las cláusulas pertinentes del contrato de fiducia. Al final de la comunicación, sin previa fundamentación, concluyó que “[...] una vez examinados los hechos que motivan su solicitud de instrucciones, esta Superintendencia no encuentra ningún motivo que conlleve a concluir que la fiduciaria pueda tener ´dudas fundadas sobre la naturaleza o alcance de sus obligaciones, o que deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo”.

3.2.1.8. Conforme consta en los antecedentes administrativos de los actos acusados(27), en desarrollo de lo ordenado en la Resolución 1234 de 30 de septiembre de 1999 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 300 del Decreto 663 de 1993, el liquidador de COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN ordenó el emplazamiento de todas las personas, tanto naturales como jurídicas, que se consideraran con derecho a formular reclamaciones de cualquier índole, en contra de la intervenida, a efectos de que hicieran valer sus créditos y presentaran la respectiva reclamación dentro del término otorgado comprendido entre el día 26 de octubre y el 26 de noviembre de 1999. Igualmente, por auto número 01 de 29 de noviembre de 1999, se corrió traslado a los interesados de las reclamaciones formuladas para que, dentro del término de diez (10) días hábiles (y cinco (5) días más), presentaran las objeciones que tuvieran a bien hacer valer, acompañando prueba sumaria de las mismas, vencido el cual no se presentó ninguna.

Surtido lo anterior, se expidió la Resolución 003 de 20 de enero de 2000, por medio de la cual se resuelve sobre las reclamaciones presentadas en el proceso de liquidación de la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Productora de Papeles S.A. COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN. En este acto se resuelve integrar la masa de liquidación de la cooperativa con todos los bienes actuales y futuros de ésta y, conforme a lo dispuesto en el ordinal f) del numeral 2º del artículo 299 del Decreto 663 de 1993, en concordancia con el artículo 120 de la Ley 79 de 1988, se determinó que los depósitos de ahorro o a término constituidos por asociados o terceros no forman parte de dicha masa (artículos primero y segundo). Igualmente, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 299 del Decreto 663 de 1993, de los bienes que forman parte de la masa de liquidación, se aceptan y rechazan las reclamaciones que se individualizan y especifican en dicho acto, estableciéndose la prelación de los créditos a cargo de aquella (artículo tercero).

3.2.1.9. Con posterioridad, el liquidador de COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN expidió la Resolución número 065 de 4 de diciembre de 2002(28), “Por medio de la cual se revoca parcialmente para modificar la Resolución 003 de Enero 20 del año 2.000, la cual calificó y graduó los créditos oportunamente presentados, y se ordena la regraduación en la Masa pasiva en el cuarto orden, como créditos hipotecarios de acreedores titulares cuyas acreencias y montos estén representados en certificados de garantía fiduciaria derivadas del fideicomiso Coopropal I, Coopropal II, según contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de garantía suscrito con Fiduciaria Fiducoop, hoy Fidubancoop en Liquidación, igualmente, revocar (sic) parcialmente para modificar la parte resolutiva de la Resolución 003 de Enero 20 del año 2.000, que rechazó la solicitud de reconocimiento de acreencias a Bancolombia y en consecuencia accede a su reconocimiento como acreedor hipotecario en el cuarto orden de la masa, [y] se ordena incorporar al Pasivo Cierto No Reclamado, las acreencias de los titulares de certificados de garantía fiduciaria expedidos con cargo al fideicomiso Coopropal I, Coopropal II, que no se hicieron parte oportunamente en el proceso concursal o no reclamaron las obligaciones adeudadas”.

Se señala en este acto que, dentro del término legal oportuno, seis (6) de los siete (7) acreedores de COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN, titulares de certificados de garantía fiduciaria (Banco del Estado, Bancolombia, Bancafé, Corporación Financiera Colombiana, Corporación Financiera del Transporte y Termotasajero S.A.) expedidos por FIDUBANCOOP respecto a los bienes fideicomitidos denominados COOPROPAL I y COOPROPAL II, se hicieron presentes al proceso, y que sus reclamaciones fueron resueltas mediante los actos administrativos que graduaron y calificaron créditos, así como los que resolvieron los recursos de reposición contra tales actos. Y se agrega que, luego de una valoración jurídica de las acreencias reconocidas y rechazadas, se han encontrado inconsistencias que hacen necesario revocar parcialmente la Resolución número 003 de 20 de enero de 2000.

3.2.2. Fundamentos de los actos acusados.

El liquidador de COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN expidió la Resolución número 072 de 20 de marzo de 2003(29), “Por medio de la cual se ordena: a) la suspensión del trámite de venta y/o adjudicación, por parte la Fiduciaria FIDUBANCOOP, de los activos fideicomitidos en desarrollo del contrato de Fiducia Mercantil de Garantía - Fideicomiso COOPROPAL I y Fideicomiso COOPROPAL II, b) la cancelación de todos los certificados de garantía fiduciaria expedidos por orden de COOPROPAL con cargo a los Fideicomisos Nos. COOPROPAL I y COOPROPAL II, c) se ordena la venta del activo fideicomitido para el pago de obligaciones del pasivo concursal, d) se ordena la incorporación al proceso concursal de COOPROPAL, las acreencias a favor de FIDUBANCOOP en Liquidación por concepto de comisiones fiduciarias”. La Resolución se divide en cuatro capítulos, así:

En el capítulo primero, se refieren los antecedentes del proceso de toma de posesión para la liquidación forzosa administrativa de COOPROPAL, aludiéndose a las antes citadas resoluciones 0677 de 4 de junio de 1999 y 1234 de 30 de septiembre de 1999, por las cuales, respectivamente, el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria toma posesión de los bienes haberes y negocios de la cooperativa con el fin de administrarla y luego toma posesión de ella para liquidarla. Igualmente se citan los antecedentes de la Resolución 003 de 20 de enero de 2000, atrás mencionada.

Se señala que, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 9o del artículo 300 del Decreto 663 de 1993, se procedió dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que la entidad entró en liquidación a emitir resolución de inventarios y avalúos de todos los activos que posee COOPROPAL, y que dentro de dicho activo partible se encuentra contabilizado y cuantificado y en firme los derechos fiduciarios o activo fideicomitido (Fideicomiso de Garantía Coopropal -Fiducoop), el cual corresponde a los inmuebles fideicomitidos por COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN, a través de la fiduciaria FIDUBANCOOP, hoy en Liquidación. Y se añade que el activo que actualmente posee COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN, incluidos los derechos fiduciarios en los fideicomisos citados, están comprometidos y afectos al pago de la masa pasiva de la liquidación, conforme a la prelación legal establecida en el artículo 120 de la Ley 79 de 1998, los artículos 2493 y ss. del Código Civil y el artículo 5º del Decreto 2418 de 1999, en armonía con la Resoluciones 003 de 20 de enero de 2000 y 065 del 4 de diciembre de 2002, por las cuales se graduaron y calificaron los créditos.

De otra parte, aduce que de acuerdo con el numeral 1º del artículo 293 del Decreto 663 de 1993, el proceso de liquidación forzosa administrativa es un proceso concursal y universal que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, y que por ende resulta imperativo proceder a vender y realizar todos los activos que integran la masa activa de liquidación para el pago de las obligaciones excluidas de la masa y del pasivo externo de cual hacen parte todos los acreedores de la liquidación de COOPROPAL, incluidos los beneficiarios de los certificados de garantía fiduciaria (contratos de fiducia mercantil de garantía Coopropal I y Coopropal II). Igualmente se aclara que el procedimiento de liquidación forzosa administrativa se rige por las normas especiales del Decreto 663, que son de orden público, y que todos los acreedores deben concurrir dentro de los términos, forma y con los efectos previstos en los artículos 1º a 5º del Decreto 2418 de 1999(30).

En el capítulo segundo se relacionan los antecedentes de los contratos fiduciarios y el requerimiento de los Liquidadores de COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN a la Liquidadora de FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN y al efecto se citan los documentos mencionados en el numeral 3.2.1. de esta providencia, precisándose que, aunque conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, que modificó el artículo 116 del Decreto 663 de 1993, la Liquidadora debía abstenerse de ejecutar los contratos fiduciarios en que COPPROPAL fuera fiduciante o fideicomitente, para que todos los acreedores beneficiarios concurrieran al trámite liquidatorio formulando la respectiva reclamación, procedió en sentido contrario y otorgó las escrituras públicas número 3858 y 3859 de 18 de noviembre de 1999, mediante las cuales transfirió a título de dación en pago a Termotasajero, en el porcentaje señalado en tales instrumentos, el derecho de dominio y posesión del bien fideicomitido a FIDUBANCOOP, las que -aduce- están de plano viciadas por ineficacia legal.

Estima que los fundamentos que expone la fiduciaria, que se sustentan en las normas del Código de Comercio sobre los contratos de fiducia y en las cláusulas de los contratos de fiducia mercantil suscritos con COOPROPAL, desconocen las normas de orden público que determinan los efectos que tiene para la concursada y sus acreedores la toma de posesión para liquidar una entidad, previstos en el artículo 116 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999.

En el capítulo tercero se examinan aspectos de orden legal del contrato de fiducia mercantil de garantía (Fideicomiso Coopropal I y Coopropal II) y los efectos de la toma de posesión, resaltándose, frente a lo primero: (i) que el fideicomiso tenía como fundamento garantizar obligaciones del fideicomitente contenidas en créditos mutuarios; (ii) que una vez aprobada la operación crediticia COOPROPAL autorizaba a FIDUBANCOOP para que expidiera el certificado de garantía al acreedor con cargo al activo fideicomitido; y (iii) que los acreedores garantizados con el certificado fiduciario debían presentar a la fiduciaria, para efectos de la ejecución de la fiducia, el documento en que conste la obligación y la fecha en que ésta venció y constancia de que una vez presentado tal documento la obligación no fue pagada. A ello agrega, de otro lado, que, dentro de las obligaciones y derechos del fideicomitente, además de las previstas en el contrato, están los indicados en las leyes, que no son otras que las normas del Estatuto Orgánico del sistema Financiero, así como el deber de informar a la fiduciaria la ocurrencia de eventos que comprometen el patrimonio del fideicomitente de una u otra manera o la imposibilidad de seguir sus negocios normalmente, tales como la imposibilidad de pagar las obligaciones no garantizadas por el fideicomiso, el incumplimiento de las obligaciones garantizadas por éste, y el temor razonable de que no pueda cancelar las obligaciones que no estén garantizadas en el fideicomiso o el llamamiento al trámite de concordato preventivo. Se resalta que los contratos privados no pueden modificar normas de orden público como las contenidas en el Decreto 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 que le introdujo modificaciones, y el Decreto 2418 de 1999.

Precisa que, para el pago de las obligaciones a favor de los acreedores garantizados con certificados de garantía fiduciaria, éstos debían concurrir oportunamente al proceso concursal y presentar sus reclamaciones, como en efecto lo hicieron seis (6) de los siete (7) beneficiarios, a quienes se les calificó y graduó sus créditos en las Resoluciones 003 de 20 de enero de 2000 y 065 de 4 de diciembre de 2002.

En relación con lo anterior y con los efectos de la toma de posesión para liquidar la cooperativa citó los artículos 116, 117 y 291 del Decreto 663 de 1993, (modificados por los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 510 de 1999) y 1º y 5º del Decreto 2418 de 1999, en los apartes que se transcriben a continuación:

Decreto 663 de 1993:

ART. 116.Toma de posesión para liquidar. Modificado por el art. 22, Ley 510 de 1999. La toma de posesión conlleva:

[...]

d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial;

[...]

f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión [...]

[...]

h) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen. En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles.

[...]”.

ART. 117.—Modificado por el art. 23, Ley 510 de 1999. Liquidación como consecuencia de la toma de posesión

1. La decisión de liquidar la entidad implicará, además de los efectos propios de la toma de posesión, los siguientes:

[...]

b) La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas, lo anterior sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulen las operaciones de futuros, opciones y otros derivados;

[...]”.

ART. 291.—Modificado por el art. 24, Ley 510 de 1999. Principios que rigen la toma de Posesión

[...]

10. Las medidas que se adopten podrán incluir, entre otras, la reducción de capital, la emisión y colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, la cesión de activos o pasivos, las fusiones o escisiones, el pago de créditos por medio de la entrega de derechos fiduciarios en fideicomisos en los cuales se encuentren los activos de la entidad, el pago anticipado de los títulos, la creación de mecanismos temporales de administración con o sin personería jurídica con el objeto de procurar la optimización de la gestión de los activos para responder a los pasivos, así como cualquier otra que se considere adecuada para lograr los fines de la intervención. Igualmente, podrán cancelarse gravámenes sobre bienes de la entidad, sin perjuicio del privilegio del acreedor sobre el valor correspondiente.

[...]”.

Decreto 2418 de 1999:

ART. 1º—Medidas preventivas en la toma de posesión. El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria deberá disponer además:

[...]

d) La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el agente especial, para todos los efectos legales;

e) La advertencia que, en adelante, no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al agente especial, so pena de nulidad;

[...]

k) La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando sea del caso;

[...]”.

ART. 5º—Procedimiento liquidatorio. El procedimiento liquidatorio se desarrollará en las siguientes etapas:

1. Emplazamiento. Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se disponga la liquidación, se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la entidad intervenida y a quienes tenga en su poder a cualquier título activos de la intervenida, para los fines de su devolución y cancelación.

[...]”.

Se destaca, de otro lado, que de acuerdo con el numeral 2º del artículo 293 del Decreto 663 de 1993, los procesos de liquidación forzosa administrativa serán adelantados por los liquidadores y se regirán en primer término por sus disposiciones especiales; que el objeto de la toma de posesión, según el artículo 291 ibídem, es la protección de la confianza del público en el sector financiero y la protección del ahorro del público; y que permitir que los acreedores con garantía fiduciaria hagan exigibles sus créditos por fuera del proceso concursal supondría la violación de los derechos de igualdad y debido proceso de los demás acreedores, consagrados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política.

Finalmente, en el capítulo cuarto se señala que, conforme al artículo 294 del Decreto 663 de 1993, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 35 de 1993, el liquidador es competente para adelantar el proceso de liquidación forzosa administrativa, el cual es un proceso ejecutivo de naturaleza concursal y universal, dentro de cuyas etapas se encuentra la de cancelación de los gravámenes y/o garantías otorgadas por la intervenida sobre sus bienes en respaldo de sus obligaciones, medida que tiene como finalidad eliminar todos los obstáculos que tales activos registren con el fin de integrar la masa activa en orden a cumplir con la finalidad del proceso que es la pronta realización del activo y la gradual restitución a los acreedores.

El liquidador de COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN expidió posteriormente la Resolución número 077 de 14 de julio de 2003(31), “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº 072 del 20 de marzo de 2003”, en la que, en lo esencial, reitera las consideraciones efectuadas en la resolución impugnada. De cara a los argumentos del recurso presentado por FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN, resalta que, aunque las normas de derecho privado sobre el contrato de fiducia deben ser observadas por los contratantes cuando su relación se desarrolla en un ámbito normal, dicha relación jurídica puede afectarse cuando se presenta la situación extraordinaria y excepcional de la admisión del fideicomitente a un proceso concursal(32). Y agregó que continuar con la ejecución de los bienes fideicomitidos, en una fecha posterior a la toma de posesión para la liquidación de COOPROPAL, supone el desconocimiento de las normas especiales y prevalentes del proceso concursal.

3.2.3. Examen de los argumentos de la parte actora.

3.2.3.1. En síntesis, considera la demandante que, si bien el liquidador fue investido de facultades para adelantar bajo su dirección y responsabilidad los procesos de liquidación forzosa administrativa, la aplicación de las normas especiales invocadas por el liquidador en el acto administrativo acusado debía hacerse sin perjuicio de las normas del derecho privado, en particular el artículo 1233 del Código de Comercio, conforme al cual, para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que corresponda a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.

Señala, en ese sentido, que la fiducia es un negocio jurídico autónomo caracterizado por la transferencia efectiva, en beneficio del fideicomisario, del derecho de dominio de los bienes afectos al contrato para cumplir la finalidad para la que se constituye, que tan solo tiene como limitación la obligatoriedad que el mismo impone al fiduciario de utilizar los bienes transferidos en beneficio del fideicomitente y de los terceros que éste le señale; de tal manera que, por serlo, no es dable aceptar la tesis general del liquidador de que, en el caso objeto de esta litis, existe imposibilidad para los acreedores de hacer exigibles sus acreencias por fuera del proceso concursal, pues tal limitación debe entenderse referida a aquellos acreedores distintos a quienes tienen garantizadas sus acreencias con garantías expedidas con cargo a los bienes transferidos en virtud del Contrato de Fiducia Mercantil en Garantía.

En su criterio, por razón del proceso de liquidación forzosa administrativa del fideicomitente, no pueden desconocerse las normas de derecho privado que regulan el contrato de fiducia mercantil en garantía que éste celebró con anterioridad al inicio de un proceso de liquidación forzosa administrativa y que supondría que dicha fiducia puede ejecutarse así el deudor se encuentre incurso en ese proceso.

3.2.3.1.1. En orden a resolver lo pertinente, debe observarse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 1226 del Código de Comercio, “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. Por su parte, el artículo 1227 ibídem establece que “Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”; y el artículo 1333 que “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.

La normativa citada reconoce que los bienes objeto del negocio fiduciario son transferidos al fiduciario, aunque la propiedad que éste tiene sobre los mismos no pueda ser utilizada en su propio interés, sino únicamente para efectos de cumplir las finalidades previstas en el respectivo contrato de fiducia, por lo cual se trata de una propiedad en cierto sentido restringida.

En efecto, del acto de “transferir” los bienes al fiduciario a que se refiere el citado artículo 1226, y de la capacidad de enajenación de los bienes fideicomitidos que tiene el fiduciario, se colige que el contrato de fiducia mercantil conlleva la transferencia por parte del fideicomitente, respecto de los bienes fideicomitidos, y la adquisición de ellos por parte del fiduciario, a partir de la celebración del respectivo negocio, aunque de manera restringida por la conformación del patrimonio autónomo, la destinación a que éste está sujeto, y la imposibilidad de conservar de manera definitiva el dominio sobre los mismos, según lo dispone el artículo 1244 del mismo código.

De la celebración del contrato de fiducia surgen a la vida jurídica los derechos fiduciarios, los cuales son aquellos que le corresponden al fideicomitente con relación al patrimonio autónomo, derechos que tienen la característica de ser bienes inmateriales. En este orden, en el patrimonio del fideicomitente, al momento de celebrarse un contrato de fiducia mercantil, se produce una sustitución de activos, toda vez que salen de su patrimonio los bienes fideicomitidos, pero simultáneamente ingresan los derechos fiduciarios correspondientes, los cuales tienen el mismo valor que los bienes transferidos en fiducia.

Esta corporación, en sentencia de 13 de septiembre de 2007(33), se refirió al contenido y alcance del contrato de fiducia mercantil, y al efecto precisó que para que se configure el contrato de fiducia mercantil, se requiere que el fiduciante o fideicomitente, transfiera uno o más bienes, sin importar la naturaleza y cuantía de los mismos, a una sociedad autorizada especialmente para celebrar esta clase de contratos (sociedad fiduciaria), que llevará a cabo las actividades y finalidades determinadas por el fiduciante, para que sus frutos o rendimientos sean entregados al mismo constituyente o a un tercero llamado fideicomisario, señalado igualmente en el acto de constitución por el fiduciante. Así mismo, explicó que si bien se transfieren los bienes objeto de la fiducia mercantil, la propiedad que adquiere el fiduciario tiene unas características particulares, como quiera que los bienes deben figurar en su contabilidad separados de los propios (num. 2º, art. 1234 del C. Co.), no pueden ser perseguidos por sus acreedores (art. 1227 C. Co.) y deben cumplir la destinación para la cual fueron entregados por el fideicomitente, de suerte que se trata de una propiedad formal en cabeza del fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes, pero sobre la cual no tiene las facultades de libre disposición propios del derecho de dominio.

De otro lado, con arreglo a lo establecido en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria (Circ. Externa 007/96), se entiende por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo, y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato.

A partir de esta definición normativa, se han destacado las siguientes características de la fiducia mercantil de garantía(34):

(i) Las obligaciones que se amparan son obligaciones del fideicomitente.

Las obligaciones respaldadas con los bienes que conforman el patrimonio autónomo no son obligaciones que hubiere asumido el fiduciario a título personal, como tampoco obligaciones que eventualmente hubiere adquirido el patrimonio autónomo como sujeto de derecho. Así se deriva de la misma definición legal, cuando dice que los bienes que se transfieren o entregan, garantizan el cumplimiento de obligaciones a cargo de la persona que los transfiere o entrega, y a favor de un tercero designado por ella. Por esta razón, cuando la fiduciaria, dando cumplimiento a las instrucciones impartidas para el efecto por el fiduciante, enajena los bienes y con su producido paga las obligaciones amparadas con el fideicomiso de garantía, no extingue obligaciones propias del fiduciario, ni mucho menos del patrimonio autónomo, sino obligaciones a cargo del fiduciante.

(ii) El fiduciario obra por interés y bajo instrucciones del fiduciante.

Al hacer el pago de las obligaciones del fiduciante, el fiduciario no obra como un tercero absoluto (autónomo), sino como un tercero relativo, en la medida en que su conducta es consecuencia del cumplimiento de una obligación que asumió previamente con el fiduciante. En ese sentido, la fiduciaria tiene la representación del fiduciante, de modo que los actos que ella haga o ejecute, los hace en nombre y por cuenta de aquél y por tanto producen efectos liberatorios para el deudor; por ello, cuando la fiduciaria paga, paga el deudor, pues aquélla lo hace en desarrollo de las instrucciones que éste le impartió.

(iii) La fiduciaria no puede hacer lo que al deudor no le es permitido.

Guarda estrecha armonía con el punto anterior la regla según la cual la fiduciaria no puede hacer aquello que está prohibido al fiduciante. En efecto, si la fiduciaria no tiene finalidad propia, en el sentido de que obra sujeta a la voluntad del fiduciante, resulta lógico que el ordenamiento le impida a ella ejecutar todo acto que a aquél no le es permitido.

En ese contexto, en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria se establece claramente que “El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar Actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”.

En consecuencia, el negocio fiduciario no puede utilizarse para obviar las prohibiciones de carácter legal que pesan sobre el fideicomitente. Esta regla no solo se aplica al momento de la celebración del contrato, sino que también se predica de aquellas circunstancias que surgen con posterioridad a éste.

(iv) La transferencia de los bienes.

En la modalidad de la fiducia mercantil de garantía el fideicomitente transfiere al fiduciario los bienes con una instrucción precisa: que dichos bienes sirvan de respaldo o garantía a una o varias de sus obligaciones, al punto que, en caso de incumplimiento, debe procederse a su enajenación directa y al consecuente pago con los dineros obtenidos. Al momento de constituirse la fiducia se registrarán en la contabilidad del constituyente unos derechos fiduciarios, cuyo valor será equivalente al valor registrado del activo transferido.

(v) La fiducia en garantía constituye un derecho personal.

La Superintendencia Bancaria, como autoridad encargada de vigilar la actividad fiduciaria, ha reconocido expresamente que la fiducia en garantía constituye un derecho personal. En efecto, en el Concepto número 040130 de 31 de agosto de 1989, señaló:

“Naturaleza jurídica del fideicomiso en garantía.

Teniendo en cuenta el concepto y alcances de esta clase de fideicomiso, no cabe duda que la naturaleza Jurídica del mismo permite enmarcarlo dentro de la gama general de las garantías que el ordenamiento Jurídico reconoce como Instrumentos Idóneos para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de índole privada.

El artículo 65 del Código Civil enseña que “caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación, propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

Bajo este contexto general, puede afirmarse válidamente que la fiducia en garantía es una especie de caución de las que trata el artículo 65 transcrito, toda vez que precisamente la finalidad del negocio fiduciario consiste en establecer una obligación a cargo del fiduciario como titular del patrimonio fideicomitido, y a favor del beneficiarlo-acreedor, cuyo único fin radica en que, en caso de Incumplimiento por parte del fideicomitente-deudor, el fiduciario deberá pagar al beneficiario el Importe de las acreencias amparadas con la celebración del contrato, hasta concurrencia del producido de la enajenación de los bienes dados en fiducia. Luego, se trata de un verdadero negocio de garantía.

Visto lo anterior, retomando la estructura de la operación que nos ocupa, se observa que con ocasión de la celebración del contrato de fiducia en garantía, el beneficiarlo acreedor adquiere frente al fiduciario únicamente derechos de carácter personal, en los términos del artículo 666 del Código Civil, en virtud de los cuales puede exigir de éste, mediante el ejercicio de las correspondientes acciones personales, el fiel cumplimiento de las obligaciones correlativas, pero en ningún caso surgen para el fideicomisario derechos reales respecto de los bienes fideicomitidos

Las anteriores consideraciones conducen sin dificultad a la conclusión de que la caución constituida mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil de garantía es, para todos los efectos legales, una garantía personal, ya que, de una parte, la ley no reconoce al beneficiarlo -y el contrato no podría hacerlo-los derechos de privilegio y persecución de los bienes fideicomitidos, esenciales de toda garantía real, y, de otra, el fiduciario, al pagar la deuda, cumple simplemente una obligación personal a su cargo y a favor del fideicomisario, cuya fuente es precisamente el negocio fiduciario”.

En ese orden, los acreedores beneficiarios de un fideicomiso en garantía no tienen un derecho real sobre los bienes fideicomitidos, sino un derecho personal que se traduce en la posibilidad de exigirle al fiduciario que enajene tales bienes para que, con su producido, sean atendidas las obligaciones de las cuales son titulares. Por tal razón, si el fiduciario, desatendiendo las instrucciones del fideicomitente, transfiere a un tercero los bienes fideicomitidos, para cumplir un propósito distinto al encargado, los acreedores beneficiarios de los certificados de garantía no pueden perseguir directamente tales bienes ni exigir a quien los adquirió la satisfacción de su acreencia, sino que deben impugnar el acto del fiduciario para, por esta vía, obtener la restitución de los bienes (art. 1235, num. 2°, del C. Co.).

3.2.3.1.2. Ahora bien, sin desconocer lo anterior, la Sala debe poner de presente que la fiducia mercantil de garantía en la forma en que está regulada en las normas de derecho privado antes citadas es una figura jurídica que está prevista para ser aplicada en condiciones normales u ordinarias pero no ante situaciones especiales como las relativas a los procesos concursales, en las cuales la ejecución del contrato fiduciario debe ajustarse a los fines del concurso.

En principio, los certificados de garantía extendidos por la sociedad fiduciaria con ocasión de la celebración de un contrato de fiducia mercantil de garantía otorgan a sus titulares la posibilidad de ejercer acciones personales contra aquella para que, verificado el acaecimiento de la condición, proceda a cancelar la obligación garantizada con cargo al patrimonio autónomo afecto a la finalidad querida por el constituyente. No obstante, ello no significa que tal condición otorgue a los acreedores garantizados un mejor derecho o prerrogativa extraconcursal(35), pues, como se examinará en seguida más en detalle, el proceso concursal regulado en normas prevalentes de derecho público se rige por los principios de universalidad e igualdad(36) y, en consecuencia, al mismo deben concurrir todos los acreedores de la entidad objeto de intervención en igualdad de condiciones a efectos de que sean satisfechos sus créditos, so pena de perder todo tipo de acción ejecutiva contra el deudor hasta que se pague a los acreedores que se hicieron presente en el concurso.

En tal contexto, el encargo de pago derivado de los contratos de fiducia de garantía, debe entenderse a menos que el fideicomitente (deudor) quede sujeto a un proceso concursal, pues si esto último ocurre, sus acreedores (titulares y poseedores de certificados de garantía fiduciaria) deben ejercer sus derechos en el escenario de dicho proceso y conforme a las reglas propias de éste(37).

En efecto, la finalidad del trámite preferente, universal y colectivo de la liquidación concursal, esto es, la realización de los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo, prevalece frente al particular, singular y exclusivo interés que asiste al deudor y alguno o algunos acreedores en la previsión de una fórmula de pago de sus obligaciones. La Corte Constitucional en la Sentencia C-586 de 2001, refiriéndose a la naturaleza y finalidad del proceso concursal, reconoció que:

El derecho concursal actual, además de los principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio común —arts. 16, 58, 95, 333 y 334 C.P.—.

Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el deudor debe cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción total de su crédito, sino que, ante la imposibilidad del primero de atender puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución singular por una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito concurrentes de manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las pérdidas, dentro del rango adquirido por cada acreedor —par conditio creditorum—”. (Resalta la Sala).

Por consiguiente, en aplicación del principio de universalidad, dado que los acreedores beneficiarios de la fiducia de garantía son acreedores del deudor concursado, como tal deben cumplir con la carga de comparecer al respectivo proceso concursal, so pena de que por su omisión resulte imposible el cobro de sus acreencias por una vía jurídico procesal diferente al concurso.

De otro lado, según lo expresado previamente sobre las características de la fiducia mercantil de garantía, la caución constituida mediante la celebración de un contrato de esta naturaleza es, para todos los efectos legales, una garantía personal.

Ello implica que lo que ocurra con la obligación principal a cargo del fideicomitente afecta de manera directa el encargo fiduciario. En ese orden, como dentro de los efectos de los procesos concursales se encuentra la suspensión de cualquier pago por fuera del concurso, es claro que debe suspenderse también la garantía constituida con ocasión del contrato de fiducia mercantil, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Igualmente, en atención a que, de acuerdo con lo precisado en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria, “el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”, debe entenderse que al estar impedido el deudor para pagar al haberse iniciado el concurso, también lo está la sociedad fiduciaria, pues ésta no puede ejecutar actos que están vedados al fideicomitente.

En conclusión, como lo ha explicado la doctrina(38), cuando se celebra una fiducia mercantil de garantía, la regla general es que los bienes entregados a la fiduciaria cumplan la finalidad impuesta por el constituyente, esto es, la de servir de garantía y eventualmente la de hacerse efectiva ante la necesidad de atender las obligaciones de aquellos acreedores en cuyo favor aquella se constituyó; empero, cuando el deudor ingresa a un trámite concursal la situación varía ostensiblemente, dado que el contrato y, específicamente, su finalidad deben ceder ante normas de orden público, pues en dichos casos los derechos fiduciarios que detentan los acreedores y que la fiducia garantiza, se suspenden en aplicación de los principios de universalidad e igualdad imperantes en el derecho concursal.

3.2.3.1.3. Conforme a lo anterior, es claro que no existe vulneración de las normas de derecho privado invocadas por la demandante, dado que éstas deben ceder frente a la aplicación de las normas especiales que rigen los procesos concursales, normas de orden público que prevén que todos los acreedores de la entidad objeto de liquidación, entre los que se encuentran los que están garantizados con contratos de fiducia mercantil en garantía, deben ejercer sus derechos al interior del trámite liquidatorio, debiéndose suspender en consecuencia la ejecución de tales contratos para que los créditos de los acreedores beneficiados con la garantía fiduciaria sean satisfechos en éste.

3.2.3.2. Ahora bien, aduce la sociedad demandante que los actos acusados adolecen de falsa e inadecuada motivación, puesto que las normas legales que invoca el liquidador de COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN no lo facultan para ordenar la suspensión de la enajenación y/o adjudicación de los bienes objeto de un contrato de fiducia mercantil de garantía constituida por la cooperativa antes del proceso liquidatorio y la cancelación de los certificados de garantía fiduciaria, así como para ordenar la venta del activo fideicomitido para el pago de las obligaciones del pasivo concursal, conforme a los órdenes de prelación legal.

3.2.3.2.1. Para efectos de decidir lo pertinente, destaca la Sala, como antes de dijo, que el proceso de liquidación forzosa administrativa es un proceso concursal y universal y tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos. Así lo prevé el numeral 1º del artículo 293 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable en el caso de las cooperativas que ejercen actividades de ahorro y crédito, como antes se precisó en esta providencia.

El citado artículo 293 del Decreto 663 prevé así mismo en su numeral 2º que los procesos de liquidación forzosa administrativa serán adelantados por los liquidadores y se regirán en primer término por disposiciones especiales, es decir, por las expedidas sobre la materia.

Sin embargo, la aplicación de las normas de derecho privado no se excluye en su totalidad del citado proceso, pues, de acuerdo con el numeral en cita, la realización de activos y de los demás actos de gestión que ejecute el liquidador se regirá por tales normas de acuerdo con la naturaleza del asunto. En ese mismo sentido, en el numeral 8 del artículo 291 del Decreto 663 se prevé que los agentes especiales ejercerán funciones públicas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión.

De lo anterior se deriva que el proceso de liquidación forzosa administrativa, dada su naturaleza y finalidad, deberá someterse en primer lugar a las disposiciones especiales que regulan la materia.

3.2.3.2.2. Al revisar los antecedentes de los actos acusados y los fundamentos legales de éstos, encuentra la Sala que en la toma de posesión para liquidar y en el proceso de liquidación forzosa administrativa de la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Productora de Papeles S.A., atendiendo precisamente los citados mandatos superiores, se aplicaron de manera prevalente las normas especiales que rigen este proceso, contenidas principalmente en en el Decreto 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 -que introdujo modificaciones a éste- y el Decreto 2418 de 1999, que determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras, las cuales, contrario a lo que sostiene la parte actora, sí lo facultan para adoptar las medidas contenidas en los actos acusados. Estas medidas, debe advertirse desde ya, no tienen que ver con la orden de toma de posesión para liquidar la Cooperativa, ni con la decisión acerca de las reclamaciones presentadas por los acreedores de ésta al interior del proceso de liquidación, ni con el orden de prelación dado a los créditos reconocidos en el mismo, decisiones que se encuentran en firme y que no fueron objeto de discusión en esta instancia judicial, sino exclusivamente con la suspensión de la ejecución de los contratos de fiducia mercantil de garantía celebrados por COOPROPAL y FIDUBANCOOP y la orden a la Fiduciaria de realizar el activo fideicomitido para el pago de las obligaciones del pasivo concursal, conforme a los órdenes de prelación legal.

Sobre el particular, se observa en primer lugar que, con sujeción al principio de universalidad que rige los procesos de liquidación forzosa administrativa, al ordenarse la toma de posesión para liquidar a la Cooperativa COOPROPAL, el liquidador aplicó las medidas preventivas que conlleva esa decisión establecidas en los literales d) y e) del artículo 292 del Decreto 633 de 1993 y del artículo 1º del Decreto 2418 de 1999, normas que prevén que en el acto administrativo correspondiente deberá disponerse, respectivamente, “d. La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el liquidador, para todos los efectos legales” y “e. La advertencia que, en adelante, no se podrán iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al liquidador, so pena de nulidad”. Esta orden general, debe entenderse, se extendía a la Fiduciaria FIDUBANCOOP, con quien la Cooperativa intervenida tenía para ese momento una relación contractual.

En segundo término, se advierte que, en armonía con lo anterior, en desarrollo del proceso de liquidación el liquidador emplazó a quienes tuvieran reclamaciones contra la intervenida con el fin de que las hicieran valer dentro del mismo, según lo ordenado en los artículos 300 numeral 1º del Decreto 663 de 1993 y 5º numeral 1º del Decreto 2418 de 1999(39).

De otro lado, como se dijo en el capítulo sobre hechos probados, a la sociedad fiduciaria FIDUBANCOOP le fue remitida una comunicación el 5 de octubre de 1999 en la que se le notificó del contenido de la Resolución 1234 de 30 de septiembre de 1999 y se le previno sobre los efectos de la liquidación, en particular el señalado en el literal h) del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, modificatorio del artículo 116 del Decreto 663 de 1993, norma cuyo tenor es el siguiente:

ART. 116.Toma de posesión para liquidar. Modificado por el art. 22, Ley 510 de 1999. La toma de posesión conlleva:

[...]

h) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen. En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles.

[...]” (Negrillas ajenas al texto original).

Con claridad esta disposición previene a todos los acreedores para que hagan valer sus derechos dentro del proceso de liquidación, incluidos los garantizados, dentro de los que precisamente se encuentran aquellos acreedores de COOPROPAL beneficiarios de los contratos de fiducia mercantil de garantía. Por esa razón, el liquidador expresamente le solicitó a la liquidadora de FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN abstenerse de ejecutar los diferentes contratos fiduciarios en los cuales COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN sea fiduciante o fideicomitente, para que, consecuencialmente, todos y cada uno de los acreedores beneficiarios concurran al trámite liquidatorio formulando la respectiva reclamación, dentro del periodo comprendido entre el 26 de octubre y el 26 de noviembre de 1999, advirtiéndole que una vez vencido este plazo los liquidadores no tendrán facultad para aceptar ninguna reclamación.

Según se expuso previamente, la Liquidadora de FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN otorgó las escrituras públicas número 3858 y 3859 de 18 de noviembre de 1999, mediante las cuales transfirió a título de dación en pago a Termotasajero, en el porcentaje señalado en tales instrumentos, el derecho de dominio y posesión del bien fideicomitido a FIDUBANCOOP, por lo que omitió las previsiones legales mencionadas que establecen que los acreedores garantizados deben ejercer su derechos y hacer efectivas sus garantías dentro del proceso de liquidación obligatoria de la entidad. Lo anterior implica además el desconocimiento de uno de los efectos de la toma de posesión para liquidar de una entidad, consistente, en términos del literal f) del artículo 116 del Decreto 663 de 1993, en “f). La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión”(40).

En tercer lugar, se encuentra que seis (6) de los siete (7) acreedores beneficiarios de las garantías fiduciarias en efecto presentaron sus reclamaciones al interior del proceso de liquidación, y que el liquidador, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5º numeral 5 del Decreto 2418 de 1999(41), decidió sobre aquellas a través de las Resoluciones números 003 de 20 de enero de 2000 y 065 de 4 de diciembre de 2002, reconociéndolas en el cuarto orden de prelación. Frente al acreedor que no concurrió al proceso liquidatorio, se tuvo su acreencia como pasivo cierto no reclamado en el cuarto orden. En el expediente, además de que no se cuestiona la validez de tales decisiones administrativas, no consta que éstas se hayan modificado o revocado administrativamente ni que se hayan suspendido o anulado por el juez contencioso administrativo, de tal suerte que se presumen legales.

Las decisiones contenidas en las Resoluciones 072 y 077 de 2003 acusadas tienen soporte en las citadas normas legales y reglamentarias, y además en el artículo 291 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1999, norma que, al prever los principios que rigen la toma de posesión, autoriza al Liquidador para adoptar cualquier otra medida distinta a las previstas en dicha norma “que se considere adecuada para lograr los fines de la intervención”.

Para la Sala, atendiendo a las previsiones legales atrás referidas y a que los fines de la liquidación forzosa administrativa son la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, resultaba procedente la medida decretada en dichas resoluciones, consistente en ordenar a la sociedad Fiduciaria FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN que se abstuviera de continuar con la ejecución de los contratos de fiducia COOPROPAL I y COOPROPAL II, con miras a que, luego de la realización del activo fideicomitido por parte de dicha sociedad, se pudiera atender el pasivo concursal conforme a los órdenes de prelación legal, asunto que no desborda el ámbito de competencias del liquidador.

En este contexto, no se encuentra que haya falsa e inadecuada motivación de los actos acusados.

4. Conclusión.

En el anterior contexto, al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos acusados, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada proferida el 14 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

2. RECONOCER personería al abogado Nelson Cruz Morante como apoderado de la parte actora, en los términos y para los fines del poder a él conferido visto a folio 9 del cuaderno de segunda instancia.

3. RECONOCER personería al abogado Antonio Ramírez Zuluaga como apoderado de la parte actora, en los términos y para los fines del poder a él conferido visto a folio 25 del cuaderno de segunda instancia.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Consejeros: Hernando Sánchez Sánchez, Presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López—Roberto Augusto Serrato Valdés».

9 M.P. Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.

10 Cita original: Exposición de motivos al proyecto de ley correspondiente a la Ley 550 de 1999. Gaceta del Congreso N° 390, del martes 26 de octubre de 1999.

11 Ley 550, artículos 2º, 3º y 5º. De conformidad con el artículo 5º, “se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo”. El título II, que es el núcleo de la ley, regula la figura del acuerdo de reestructuración y establece en forma detallada cómo se pueden promover esos acuerdos, cómo se negocian y celebran, su contenido y efectos, así como sus formas de terminación. El título II (arts. 5º a 40), que es el núcleo de la ley, regula la figura del acuerdo de reestructuración y establece en forma detallada cómo se pueden promover esos acuerdos, cómo se negocian y celebran, su contenido y efectos, así como sus formas de terminación.

12 Fls. 52 a 54.

13 Decreto 1134 de 1989 (mayo 30), “Por el cual se reglamenta la actividad de ahorro y crédito desarrollada por las cooperativas y se dictan normas para el ejercicio de la actividad financiera por parte de éstas”. “ART. 16.—Vigilancia exclusiva del Dancoop. Corresponderá al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, en forma exclusiva, la inspección y vigilancia de las cooperativas especializadas de ahorro y crédito y de las operaciones de ahorro y crédito que realicen las cooperativas multiactivas o integrales. || Para el ejercicio de tales funciones el jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas tendrá las mismas facultades con que cuenta el Superintendente Bancario con respecto a las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente, consagradas en la Ley 45 de 1923, en los decretos 2216 y 2217 de 1982, 1215 y 2906 de 1984, 1939 de 1986 y en las normas concordantes”. (Negrillas ajenas al texto original).

14 Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones.

15 El título II de la Ley 222 de 1995 contiene el “Régimen de procesos concursales”. Esta normativa estuvo fue aplicable hasta la entrada en vigencia de la Ley 1116 de 2006 (27 de diciembre), que ocurrió después de seis (6) meses de su promulgación.

16 Fl. 42 del expediente.

17 Fls. 58 a 70 del expediente.

18 Fls. 71 a 76 del expediente.

19 Fls. 77 a 90 del expediente.

20 Fls. 91 y 92.

21 Fls. 5 a 11 del cdno. anexo.

22 Fls. 12 a 16 del cdno. anexo.

23 A través de la Resolución número 0062 de 9 de marzo de 2000, expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria, se removió al liquidador de Coopropal y se designó uno en su reemplazo. El Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, Dansocial, ejerció las funciones de control, inspección y vigilancia atribuidas a la Superintendencia de la Economía Solidaria hasta el 27 de octubre de 1999, fecha en la que esta última entidad asumió legalmente dichas funciones de conformidad con lo previsto en la Resolución Nº 129 del 22 de octubre de 1999, publicada en el Diario Oficial 43.757 del 27 de octubre de 1999 (fls. 17 y 18 del cdno. anexo)

24 Fls. 190 a 193 del cdno. anexo.

25 Fls. 193 y 194 del cdno. anexo.

26 Fls. 202 y 203 del cdno. anexo.

27 En particular, en la Resolución 003 de 20 de enero de 2000, por medio de la cual se resuelve sobre las reclamaciones presentadas en el proceso de entre la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Productora de Papeles S.A. COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN, visible a fls. 19 a 132 del cdno. anexo.

28 Fls. 232 a 237 del cdno. anexo.

29 Fls. 1 a 22 del cdno. principal.

30 Por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras.

31 Fls. 23 a 50 del cdno. ppal.

32 En sustento de la resolución el liquidador transcribe apartes de un concepto de la Superintendencia de Sociedades sobre la Fiducia Mercantil, el cual, según se puede corroborar, hace parte de la obra titulada “Doctrina y Conceptos Jurídicos 2000” de dicha entidad.

33 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida en el proceso con radicación número 25000-23-27-000-2002-00591-01(15275), C.P. Ligia López Díaz.

34 Superintendencia de Sociedades, Doctrina y Conceptos Jurídicos 2000, Bogotá D.C.

35 Los artículos 2493 y 2508 del Código Civil prevén, respectivamente, que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca, y que la ley no reconoce otras causas de preferencia que las instituidas en dicho código.

36 Decreto 663 de 1993, artículo 293 numeral 1º.

37 Decreto 663 de 1993, artículo 116 literal h) (modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999).

38 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. La Fiducia mercantil y pública en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Tercera Edición. Bogotá. 2012.

39 “ART. 5º—Procedimiento liquidatorio. El procedimiento liquidatorio se desarrollará en las siguientes etapas: || 1. Emplazamiento. Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se disponga la liquidación, se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la entidad intervenida y a quienes tenga en su poder a cualquier título activos de la intervenida, para los fines de su devolución y cancelación. [...]”.

40 En el mismo sentido lo dispone el literal k) del artículo 1º del Decreto 2418 de 1999.

41 “5. Decisión sobre las reclamaciones. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al vencimiento del término para presentar objeciones, el liquidador decidirá sobre las reclamaciones presentadas oportunamente y las objeciones que se hayan formulado, mediante resolución motivada en la que se señalará: a) Los bienes que integran la masa de la liquidación y los que están excluidos de ella; b) Las reclamaciones aceptadas y rechazadas en relación con sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidación y el orden de restitución de conformidad con el numeral 2º del artículo 299 y el numeral 6º del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; [...]”.