Sentencia 2003-04499/20209 de mayo 26 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 05001 23 31 000 2003 04499-01

Núm. Interno: 20209

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: UAE Aeronáutica Civil

Demandado: Municipio de Rionegro

Bogotá, D.C. veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, la Sala decidirá si se ajustan a derecho la Resolución AJE-02-215 del 28 de octubre de 2002, dictada por el Subsecretario de Rentas del Municipio de Rionegro, mediante la que se impuso sanción a la AEROCIVIL por no declarar el impuesto de industria y comercio en dicho municipio en el año gravable 2000, y la Resolución AJE-SH-2003-001 del 13 de agosto de 2003, dictada por el Secretario de Rentas del Municipio de Rionegro, que decidió en forma negativa el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior.

En concreto, la Sala determinará si los actos administrativos demandados adolecen de nulidad por violación a normas superiores, en tanto, a juicio del demandante, gravan como actividad de servicios la actividad desempeñada en ejercicio de una función pública.

El municipio de Rionegro sostiene que en concordancia con el artículo 294 de la CP., la ley no ha otorgado tratamientos especiales y preferenciales a ninguna entidad, que les permita sustraerse de sus obligaciones frente a los tributos territoriales.

Conforme con los supuestos planteados, corresponde a la Sala resolver el siguiente:

3.1. Problema jurídico.

¿La UAE Aeronáutica Civil ejecuta actividades mercantiles [prestación de servicios] en el municipio de Rionegro, susceptibles de ser gravadas con el impuesto de industria y comercio?

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala, en primer lugar, hará un recuento de las normas que rigen el impuesto de industria y comercio. Luego, estudiará la naturaleza jurídica de la UAE Aeronáutica Civil, para, posteriormente, abordar el caso concreto.

3.2. Generalidades del impuesto de industria y comercio. Sujetos pasivos. Reiteración de jurisprudencia(1). 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio grava todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en los municipios, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

En consonancia con lo anterior, salvo que existan tratamientos preferenciales respecto de determinados sujetos o entidades, las entidades públicas son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, independientemente de su naturaleza jurídica. Esto porque el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 no hace ninguna distinción respecto de las personas jurídicas que desarrollan las actividades gravadas con el aludido tributo.

Sobre el particular, esta Sala en la sentencia del 6 de mayo de 2004(2), sostuvo:

“En relación con los sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio, ha sostenido la Sección en reiteradas oportunidades, que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público y tampoco determinar si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio o actividad desarrollada, debido a que el hecho gravado, por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, lo constituye el ejercicio o realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios, y por cuanto la ley para el efecto, no hace ninguna distinción respecto de las personas jurídicas que las realizan.

De manera que para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto, debe examinarse el origen de sus ingresos, y solo si estos provienen habitual u ocasionalmente del ejercicio de alguna de aquellas actividades, podrá configurarse la realización de la materia imponible que causa la obligación tributaria en cabeza de quien la ejecuta como sujeto pasivo, a menos que la Ley consagre un tratamiento preferencial respecto de determinados sujetos o entidades”(3).

A lo anterior se suma que el hecho generador del impuesto de industria y comercio es la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios en la jurisdicción del municipio, circunstancia indiferente de si quien ejecuta ese tipo de actividades persigue lucro(4).

Ahora bien, para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, la jurisprudencia de esta sección ha sostenido que es pertinente examinar el origen de los ingresos. De esta manera, sólo si esos ingresos provienen habitual u ocasionalmente del ejercicio de alguna de las actividades gravadas, podrá configurarse el hecho generador en cabeza de quien la ejecuta, a menos que la ley establezca un tratamiento preferencial respecto de determinados sujetos o entidades(5).

De otra parte, el artículo 21 del Acuerdo 84 de 1999 del Concejo Municipal de Rionegro establece que son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho y las entidades oficiales o públicas que realicen el hecho generador de la obligación tributaria(6). De esta manera, según el acuerdo, las entidades públicas serían, en principio, sujetos pasivos del impuesto.

A continuación, la Sala aludirá a la naturaleza jurídica de la AEROCIVIL, a efectos de establecer si es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Rionegro.

De la naturaleza jurídica de la UAE Aeronáutica Civil. Reiteración de jurisprudencia(7). Caso concreto.

El artículo 67 del Decreto 2171 de 1992 ordenó la fusión entre el Fondo Aeronáutico Nacional y el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. Como resultado se creó la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL, cuyo régimen, para el periodo gravable en discusión, se encontraba previsto en el Decreto 2724 de 1993(8).

La AEROCIVIL hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Sector Público, igual que los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional, entre otras entidades(9).

El artículo 1º del Decreto 2724 de 1993 dispuso que la AEROCIVIL es una entidad especializada, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Al ser una unidad administrativa especial, y dado que no existe norma alguna que fije un tratamiento especial en relación con el impuesto de industria y comercio, debería concluirse que la AEROCIVIL es sujeto pasivo del citado impuesto si realiza actividades gravadas, independientemente de si en el ejercicio de las mismas persigue o no ánimo de lucro(10).

Sin embargo, para verificar si la AEROCIVIL es sujeto pasivo respecto de la actividad de servicios, esta Sección, en la sentencia del 6 de agosto de 2009, con ponencia del magistrado Héctor J. Romero Díaz, se hicieron las siguientes precisiones:

“El artículo 36 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 199 del Código de Régimen Municipal, señala las actividades de servicios que se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio, así:

‘ART. 36.—Son actividades de servicio las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas(11) actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casa de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho’.

Conforme al artículo 2º del Decreto 2724 de 1993 LA AEROCIVIL es la autoridad en materia aeronáutica en todo el territorio nacional y le compete: i) regular, administrar, vigilar y controlar el uso del espacio aéreo colombiano por parte de la aviación civil, y coordinar las relaciones de ésta con la aviación de Estado, mediante la formulación y desarrollo de planes, estrategias, políticas, normas y procedimientos sobre la materia; ii) prestar servicios aeronáuticos y, con carácter exclusivo, desarrollar y operar la infraestructura requerida para que la navegación en el espacio aéreo colombiano se efectúe con seguridad; iii) reglamentar y supervisar la infraestructura aeroportuaria del país; iv) administrar directa o indirectamente los aeropuertos de su propiedad o los de propiedad de la Nación.; v) autorizar y vigilar la construcción de aeródromos, actividad que continuarán desarrollando las entidades territoriales, las asociaciones de éstas o el sector privado.

Dentro de las funciones de AEROCIVIL se encuentran: i) prestar los servicios aeronáuticos necesarios para garantizar la operación segura y eficaz del transporte aéreo y velar por la seguridad aérea (D. 2724/93, art. 5º, [4]); ii) fijar, recaudar y cobrar las tasas, tarifas y derechos que se generan por la prestación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios, o los que se generen por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial y llevar su registro (D. 2724/93, art. 5º, [13]).

A su vez, forman parte de sus ingresos las sumas, valores o bienes que reciba por la prestación de servicios de cualquier naturaleza, tales como las comunicaciones aeronáuticas, protección al vuelo o por las operaciones que realice en cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas (D. 2724/93, art. 4º, [4]); al igual que los provenientes de los permisos de operación, matrículas de aeronaves y licencias del personal de vuelo, así como los que provengan de autorizaciones para construcción y operación de aeródromos (D. 2724/93, art. 5º, [8]).

Por su parte, la Ley 105 de 1993, por la cual se dictaron disposiciones básicas sobre el transporte, señala que las funciones relativas al transporte aéreo son ejercidas por la AEROCIVIL como entidad especializada adscrita al Ministerio de Transporte (art. 47), cuya función prioritaria es “el mejoramiento de la infraestructura aeroportuaria y el establecimiento de ayudas de aeronavegación requeridas para los aeropuertos a donde se desplacen la aviación general y las escuelas de aviación” (art. 48 [ par. 1º])”.

Entonces, en concordancia con la normativa que rige la AEROCIVIL y de acuerdo con lo dicho por esta Sala, es evidente que las funciones a cargo de la entidad son públicas y pertenecientes a la función administrativa, como: administrar, regular, vigilar y controlar el uso del espacio aéreo colombiano. Cuando se alude a que la AEROCIVIL presta “los servicios aeronáuticos” necesarios para garantizar la operación segura y eficaz del transporte aéreo y velar por la seguridad aérea, mediante la administración directa o indirecta de los aeropuertos de su propiedad o de la Nación(12), en realidad, son funciones públicas de control y seguridad aérea que se materializan en una especie de servicios aeronáuticos, pero propios de la autoridad estatal que encarna la AEROCIVIL.

En este punto, es preciso diferenciar entre las dos grandes actividades que envuelven el papel del ejecutivo y de su andamiaje, la administración del Estado(13): “la primera es la que se expresa a través de los actos administrativos —actividad formal o jurídica— y se conoce como función pública administrativa. La segunda, la que se expresa en la ejecución, aplicación y desarrollo de la Constitución, las leyes y los actos administrativos —la actividad prestacional, material o técnica—, compartida con los particulares, y que se conoce como servicio público.

La actividad formal o jurídica se concreta cuando la administración debe dictar ciertos actos jurídicos en orden a cumplir la Constitución y la ley. La administración, como poder ejecutivo, por una parte, puede crear normas complementarias a las contenidas en la ley. Eso es lo que grosso modo se conoce como el poder o la facultad reglamentaria. Pero la administración también se erige como un árbitro, un gestor, un gran gerente del interés público, en el juego que entabla con los variados intereses privados. Incluso interviene directamente en el juego de los meros intereses privados como cuando aplica una norma a un caso litigioso entre particulares.

De modo que el desarrollo y la ejecución formal o jurídica tanto de la Constitución como de la ley vienen a ser lo que se conoce como la función pública administrativa. Esta emana de la misma soberanía estatal y se encuentra al mismo nivel que la función pública legislativa y la función pública judicial. En aplicación de la Constitución y la ley, el gobierno puede reglamentar, esto es, expedir un acto administrativo general en cualquiera de los sectores de la administración.

El segundo camino que por lo general toma la actividad administrativa del Estado es lo que se conoce como la actividad prestacional o material. La ejecución, la aplicación, el desarrollo de la Constitución y de la ley no resultan completos si esos mandatos no se traducen en auténticos estados de satisfacción de necesidades de interés general. Ya en el mundo de la actividad material, los ciudadanos no buscan solo los actos administrativos, que son dados por la función pública administrativa. Buscan cosas (bienes y servicios) para satisfacer las necesidades sociales: hospitales, carreteras, escuelas, alimentos, acueductos, estadios, etc. Lo interesante de esta actividad, que se conoce como actividad prestacional, material o técnica, es que dicha actividad se comparte con los particulares y el Estado desempeña su papel en subsidio del papel protagónico a cargo de la iniciativa privada y la libre industria y comercio.

De hecho, el artículo 365 de la Constitución dice que el Estado podrá prestar servicios públicos, pero que, en principio, la prestación de esos servicios estaría en manos de particulares e incluso de comunidades organizadas. En consecuencia, la organización de empresas públicas o mixtas de prestación de servicios es uno de los caminos que tiene el Estado para ejecutar y desarrollar materialmente la Constitución y la ley, pero estas actividades las comparte con los particulares, que también pueden dedicarse a ese mismo objetivo. Así, Estado y particulares competirían en el mercado bajo unas leyes y normas con ciertas especificidades y matices, que es el régimen jurídico especial.

Ahora bien, el Estado puede reservarse ciertas actividades de servicio para sí por razones estratégicas. Habrá, en consecuencia, ciertos bienes, ciertos servicios, ciertas actividades prestacionales que nunca podrán ser trasferidas a los particulares, sin perjuicio de que estos puedan colaborar en el desarrollo de tales: la explotación del agua para consumo masivo y domiciliario, la seguridad pública, la explotación de monopolios rentísticos, la actividad aeronáutica, etc.

Nótese entonces que la llamada actividad administrativa del Estado es la que nos conduce, por un lado, al mundo de la función pública administrativa y nos abre la puerta para entender un poco el fenómeno del servicio público, pero en el entendido de que tanto el Estado como los particulares están en condiciones de organizar actividades empresariales tendientes a la satisfacción de grandes necesidades sociales11”.

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-037 de 2003(14), dijo:

“Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado”.

Como consecuencia de la disertación anterior, queda claro que la actividad desarrollada por la AEROCIVIL, pese a que contiene actividades prestacionales de servicio, se ejecuta en el marco de una función pública: administrar el espacio aéreo. Además, es de esas actividades cuya ejecución y desarrollo se reserva de manera exclusiva al Estado.

La jurisprudencia de esta Sala, citada con antelación, ha sido reiterativa en sostener que las actividades que desarrolla la AEROCIVIL son ejecutadas en ejercicio de una función pública. De tal forma que la prestación de los servicios aeronáuticos, indispensables para garantizar el correcto funcionamiento del transporte aéreo del país, no encuadra en ninguna de las actividades del artículo 36 de la Ley 14 de 1983, ni es análoga a las allí descritas. Por lo tanto, no se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio, dado que, se reitera, corresponde al cumplimiento de funciones públicas de tipo administrativo.

En el mismo sentido, las actividades referentes a comunicaciones aeronáuticas, protección al vuelo, permisos de operación, matrículas de aeronaves, licencias del personal de vuelo, autorizaciones para construcción de operación de aeródromos, y, en general, los servicios aeroportuarios prestados por la entidad, aun cuando generen contraprestaciones económicas, corresponden a actividades administrativas que no son generadoras del tributo. Así también lo ha sostenido esta Sala(15).

En este caso, el municipio de Rionegro practicó a la actora liquidación de aforo y le impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año 2000, por la prestación de servicios aeronáuticos y aeroportuarios en dicho municipio, servicios que, según ha precisado la Sala, no están gravados con el impuesto en mención.

Por todo lo anterior, se reitera que la AEROCIVIL no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la prestación de servicios aeronáuticos y aeroportuarios, dado que corresponden al ejercicio de las funciones públicas que le fueron atribuidas por ley. En consecuencia, no estaba obligada a declarar industria y comercio por el período en discusión, por lo que no era procedente la sanción por no declarar.

Así, al no estar obligada a presentar declaración, carece de sustento jurídico la sanción por no declarar impuesta por el Municipio en los actos acusados. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado en el numeral 3.1.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la UAE Aeronáutica Civil contra el Municipio de Rionegro.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

1 Entre otras, ver sentencias de 22 de febrero de 2007, expediente 14592, C.P, Ligia López Díaz; de 17 de septiembre de 2003, expediente 13301 C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

2 Sentencia del 6 de mayo de 2004, expediente 13345. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

3 Sentencias del 19 de abril de 1996, Exp.7433, abril 14 de 2000. Exp. 9352. C.P. German Ayala Mantilla, 26 de mayo de 2000, Exp. 9993 C.P. Daniel Manrique, febrero 22 de 2002, Exp.12297. C.P. María Inés Ortiz Barbosa, entre otras.

4 Entre otras, ver sentencias de 12 de noviembre de 2003. Exp. 13340, C.P. Germán Ayala Mantilla; de 17 de septiembre de 2003. Exp. 13301, C. P. María Inés Ortiz Barbosa; de 13 de noviembre de 2003. Exp. 13276, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 28 de junio de 2007. Exp. 15437. C. P, María Inés Ortiz Barbosa.

5 Entre otras, ver sentencias de 22 de febrero de 2002. Exp.12297. C.P. María Inés Ortiz Barbosa, y de 12 de noviembre de 2003. Exp. 13340, C.P. Germán Ayala Mantilla.

6 http://rionegro.gov.co/rsc/acuerdos/1999/acu_084_1999.pdf visto en línea el 3 de mayo de 2016.

7 Sentencias de 22 de febrero de 2007, expediente 14592, C.P, doctora Ligia López Díaz y de 26 de abril de 2007, exp. 14409, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

8 Derogado por el Decreto 260 de 2004

9 Artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

10 Sentencia de 28 de junio de 2007, exp. 15437. C. P, doctora María Inés Ortiz Barbosa.

11 En Sentencia C-220 de 1996 la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “análogas” de los artículos 36 de la Ley 14 de 1983 y 199 del Decreto 1333 de 1986, dado que las actividades análogas a las determinadas en la norma, que serían objeto del pago del impuesto de industria y comercio, son claramente determinables, “pues ha de tratarse de servicios que guarden similitud o semejanza con los citados en dicha disposición”.

12 Sentencia de 28 de junio de 2007, exp. 15437. C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa

13 Bastidas Bárcenas, Hugo. La Actividad Administrativa, la función pública y los servicios públicos. Revista de Derecho y Economía 41. Universidad Externado de Colombia. Enero – junio 2014. Págs. 51-65.

14 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

15 Ibídem.