Sentencia 2003-04929 de marzo 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 76001-23-31-000-2003-04929-01(17479)

Consejera Ponente (E):

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Proyectos de Infraestructura S.A., PISA

Demandado: Municipio de Tuluá

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil diez.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide sobre la legalidad de los actos administrativos por los que el municipio de Tuluá liquidó de aforo a PISA los impuestos de industria y comercio y avisos y tableros de 1997 e impuso sanciones por no declarar y por no registrarse como sujeto pasivo del mismo.  En concreto, precisa si las actividades que desarrolló PISA en el Municipio están gravadas con el impuesto de industria y comercio.

La Sala sólo se referirá al impuesto de industria y comercio, pues, los demás aspectos de la sentencia impugnada no fueron apelados por el municipio.

En sentencia del 9 de julio de 2009(5), reiterada en fallo de 24 de septiembre de 2009, Exp. 16494, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, proferidas en asuntos  similares al que aquí se analiza, la Sala precisó que las actividades de construcción, mantenimiento, conservación, explotación y operación de obras públicas ejecutadas en desarrollo de un contrato de concesión de obra pública, en estricto sentido y en su conjunto, son actividades de servicios gravadas con el impuesto de industria y comercio.

El artículo 32-4  de la Ley 80 de 1993 definió los contratos de concesión como aquellos que celebran “las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (negrilla fuera de texto).

A su vez, conforme al artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de actividades  industriales, comerciales y de servicios y los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que ejerzan tales actividades.

La base gravable del impuesto de industria y comercio es el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, con exclusión de las devoluciones, ingresos por venta de activos fijos, por exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios (art. 33 ibídem).

Por su parte, el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 define las actividades de servicios como:

“(…) las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas(6) actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casa de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho” (art. 199 ib.).

Así pues, la construcción de obras públicas por concesión es una actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio.

Pues bien, en el caso concreto, el objeto social de PISA es “(...) la construcción de obras públicas por el sistema de concesión, el desarrollo total o parcial, por cuenta propia o terceros, de construcción de obras públicas y privadas bajo cualquier otro sistema distinto al de concesión en bienes inmuebles cualquiera que sea su destinación, la gerencia de proyectos de construcción de obras públicas o privadas, la prestación de cualquier otro servicio de consultoría, de control, de supervisión, de vigilancia, de seguimiento y de asesoría en la coordinación de contratos de construcción de obras públicas o privadas y de proyectos de inversión pública o privada en bienes inmuebles cualquiera que sea su destinación“(7).

En desarrollo de su objeto social, PISA suscribió un contrato obra pública por el sistema de concesión con el departamento del Valle del Cauca para la construcción y mantenimiento de una nueva calzada, así como para el mantenimiento y mejoramiento de la calzada existente entre Buga - Tuluá - La Paila (fls. 3 y 4, cdno. 2).

Dado que la actora se dedica, en general, a la actividad de construcción, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la actividad de servicios.

A su vez, los ingresos de la demandante provenientes del ejercicio de las actividades de servicios, como la remuneración de los contratos de concesión, independientemente de la forma en que esta se pacte, pueden ser gravados con el impuesto de industria y comercio(8).

Al respecto, le asiste razón al municipio al sustentar que la actora  ejerció en Tuluá actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, dado que en desarrollo del contrato de concesión construyó una obra pública en dicho municipio.

Como en relación con el impuesto de industria y comercio, ese fue el único aspecto de la demanda que el tribunal analizó para anular los actos acusados, en aplicación del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo(9), la Sala debe estudiar los demás argumentos de la actora.

Uno de los planteamientos de la demandante fue la indebida determinación de la base gravable, porque el Municipio se limitó a tomar los ingresos de la declaración de renta sin constatar de dónde provenían.

Sobre el particular, la Sala precisa que, en efecto, en la liquidación de aforo (fls. 515 a 527) el municipio tomó los ingresos brutos reportados por la actora en la declaración de renta de 1997 (fl. 134, cdno. 2).  Y, luego de determinar la proporción de la vía que pasaba por su jurisdicción, que calculó en el 24.41%, aplicó dicho porcentaje al total de los ingresos brutos.  El resultado fue tomado como la base gravable del impuesto de industria y comercio (fl. 522, cdno. 2).

No obstante, los actos acusados no clasifican ni determinan el origen de los ingresos brutos de la actora.  Mucho menos hacen un estudio de donde se pueda concluir si son gravables o no con el impuesto de industria y comercio.  Tampoco se precisa si correspondían o no a ingresos derivados del contrato de concesión.

En efecto, los ingresos brutos reportados a la DIAN no necesariamente coinciden con los derivados de la remuneración pactada en el contrato de obra en la modalidad de concesión.

Además, de la Resolución 235, que resolvió la reconsideración, no se puede inferir si las actividades que se gravan son las derivadas del objeto social de la empresa, las del contrato de concesión de obra pública o la que se denomina “cesión de los derechos patrimoniales de los peajes”.

En consecuencia, no se puede concluir que la base tomada como gravable corresponde a los ingresos que se derivan de las actividades desarrolladas en ejercicio del objeto social de la empresa o de la remuneración pactada en el contrato de concesión o exclusivamente a los ingresos obtenidos por el recaudo del peaje(10). Lo anterior corrobora que hubo una indebida determinación de la base gravable.

De otra parte, con respecto a la actividad denominada: “cesión de los derechos patrimoniales de los peajes”, la Sala reitera que la instalación de una caseta de peaje en una vía pública no constituye, por sí mismo, una actividad de servicio. Tal actividad debe encuadrarse dentro del contrato de concesión y según el objeto social del contribuyente(11).

Al respecto, se reitera que en sentencia del 27 de septiembre de 2007, esta Sala, al citar un fallo del 29 de octubre de 1999, repitió lo siguiente(12):

“(...) la existencia de una caseta de peajes en jurisdicción de un determinado municipio no es en sí ninguna actividad de servicios, pues al igual que la administración de los peajes, no encuadran ni como una de las actividades enunciadas, ni como una actividad análoga a la misma, lo que se evidencia al tener en cuenta las actividades de servicio que se consideran gravadas.

Adicionalmente, la actividad de la actora en virtud del contrato de obra pública 1 del 30 de diciembre de 1993, en su calidad de concesionaria, es la de construir, conservar, mantener, explotar, y operar la segunda calzada de la vía que une a los municipios de Buga- Tuluá- La Palia, y la de rehabilitar, conservar mantener, explotar y operar la calzada ya existente que une los mismos municipios (fls. 124 y siguientes , cdno. ppal.), y su pago es a través de la cesión de los derechos patrimoniales de los peajes, hecha por el departamento del Valle del Cauca, en armonía con el Convenio Interadministrativo entre dicho ente territorial y el antiguo Fondo Vial Nacional, con sus modificaciones. (fls. 115 al 123, cdno. ppal.).

El recaudo  y la administración de peajes no es entonces la actividad de la actora, sino el pago por el cumplimiento del objeto del contrato, lo que corrobora que por ese hecho no podía considerarse que ejercía actividad de servicios en el municipio de San Pedro, Valle del Cauca.”

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada pero no porque la actividad realizada por la demandante no esté gravada con el impuesto de industria y comercio, sino porque las resoluciones demandadas no son claras en establecer la base gravable utilizada para el efecto.

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de agosto de 2008 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Proyectos de Infraestructura S.A., PISA contra el municipio de Tuluá (Valle).

RECONÓCESE personería a la abogada Angélica María Orozco como apoderada de la parte actora.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

(5) Expediente 16346, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(6) En Sentencia C-220 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “o análogas”, contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, dado que no viola el principio de legalidad del tributo y la analogía se refiere sólo a la determinación de otras actividades que por ser semejantes a las enunciadas, deben ser objeto del impuesto.

(7) Folio 3 reverso.

(8) Sentencias de 9 de julio y 24 de septiembre de 2009, expedientes 16346 y 16494, respectivamente, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(9) Contenido de la sentencia. Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art. 38. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.

(10) Sentencias de 9 de julio y 24 de septiembre de 2009, expedientes 16346 y 16494, respectivamente, C.P. Dr. Fernando Bastidas Bárcenas.

(11) Ibíd.

(12) Sentencia de 29 de octubre de 1999, Expediente 9557, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva.