Sentencia 2003-05136 de junio 23 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000-23-25-000-2003-05136-01(0130-09)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Elena Cabra de Navarro

Demandado: Caja de retiro de las fuerzas militares

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se circunscribe a dilucidar si el acto acusado por el cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro post-mortem y sustitución pensional a favor de la actora —cónyuge supérstite— condicionada a la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación reconocida, se ajustó a derecho.

Igualmente si la señora Elena Cabra de Navarro tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización, toda vez que su esposo laboró como músico de las bandas de guerra del Ejército Nacional. Igualmente, si es procedente el reintegro de las cuotas de afiliación y cotización a la caja de retiro de las fuerzas militares.

Acto acusado

Resolución 3547 de 24 de octubre de 2003 proferida por el subdirector administrativo (E) de la caja de retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro post-mortem y sustitución pensional del sargento segundo (r) del Ejército Nacional a favor de la actora en calidad de cónyuge supérstite; así como la extinción de la pensión civil.

De lo probado en el proceso

El señor Casimiro Navarro, prestó sus servicios como Músico en el Ministerio de Defensa Nacional por más de veinte años, por lo que se le reconoció y pago la pensión de jubilación por medio de la Resolución 8407 del 03 de diciembre de 1991, quien falleció el 4 de agosto de 2001 (fl. 186).

Mediante Resolución 1155 del 4 de abril de 2002 (fl. 18 a 20) el Ministerio de Defensa Nacional sustituyó la pensión anteriormente mencionada a favor de la señora Elena Cabra de Navarro, como cónyuge supérstite del causante (fl. 187).

El 17 de marzo de 2000, en ejercicio del derecho de petición, la parte actora solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares (fl. 124).

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 24 de enero de 2002, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, expedir la hoja de servicios militares, en el grado que le corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, incluyendo los tiempos dobles, y el servido como soldado, si los tuviere (fls. 224 a 236).

Con fundamento en el citado fallo, el comandante del Ejército Nacional expidió la hoja de servicios militares 10 del 25 de junio de 2002, la cual fue aprobada mediante Resolución 00105 de 5 de noviembre de 2002 (fl. 179).

Mediante Resolución 3547 de 24 de octubre de 2003, la caja de retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro post-mortem y sustitución pensional a favor de la cónyuge supérstite, a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación reconocida (fls. 51 a 57).

El Ministerio de Defensa Nacional extinguió el pago de la pensión de jubilación a la cónyuge supérstite del señor Casimiro Navarro por medio de Resolución 087 del 03 de febrero de 2004 a partir del 24 de enero de 2002 (fl. 246).

Mediante Resolución 0781 de 23 de marzo de 2004 el Ministerio de Defensa Nacional, adicionó la Resolución 3547 de 24 de octubre de 2003 en el sentido de establecer que el reconocimiento de la asignación de retiro post-mortem y de la sustitución pensional es a partir del 24 de enero de 2002 (fl. 251).

Mediante el recurso de apelación sustentado en esta instancia, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la parte actora sostuvo (fls. 336 a 340):

“(...).

De conformidad con lo dispuesto en el art 305 del Código de Procedimiento Civil me permito poner en conocimiento que mediante sentencia del 9 de abril de 2008, el Juzgado 15 Administrativo de Bogotá, anuló el acto administrativo expedido por el Ministerio de Defensa, Resolución 87 de 2004 que había señalado como fecha de extinción de la pensión civil el 24 de enero de 2004, y ordenó que tal extinción se diera a partir del 5 de noviembre de 1999, sentencia que está para cumplimiento ante dicho ministerio.

(...)”.

Dicha afirmación fue verificada en el sistema de consulta de la rama judicial, en donde se estableció que mediante sentencia de 9 de abril de 2008 el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, decidió:

“(...)

Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

Segundo. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0087 del 03 de febrero de 2004, expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional en cuanto ordenó la extinción por el Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, a partir del 24 de enero de 2002, la sustitución de jubilación, reconocida mediante Resolución 1155 de abril 4 de 2002, a favor de Elena Cabra de Navarro, con cédula de ciudadanía 2.336.181, en calidad de cónyuge supérstite del ex —especialista quinto del Ejército Nacional Casimiro Navarro (qepd), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Como consecuencia de la anterior Declaratoria de nulidad, ordenar que la extinción de la sustitución de pensión mensual de jubilación anteriormente mencionada tenga efectos a partir del 5 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), dado que opera la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 por cuanto la solicitud fue presentada el 5 de noviembre de 2003.

(...)”.

En la mencionada providencia se consideró que el reconocimiento de la asignación de retiro debió efectuarse a partir de la fecha en que el causante fue dado de baja, pero como la reclamación se hizo el 5 de noviembre de 2003, la extinción de la pensión de jubilación debía operar desde los 4 años anteriores a la fecha en que se elevó la petición, es decir, 5 de noviembre de 1999, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Así mismo, se constató que la anterior providencia fue recurrida por la entidad demandada, y mediante auto de 14 de agosto de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto.

Análisis

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia en el siguiente orden: 1. De la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro; 2. De la prima de actualización; 3. De los aportes a la caja de retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo establecido en los artículo 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990; y 4. De la indexación e intereses moratorios.

1. De la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro.

Dispone el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, que:

“Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público”. Resaltas fuera de texto.

(...)” (Se resalta).

Esta prohibición, derivada de la imposibilidad de asumir por el mismo riesgo y con el mismo tiempo de servicio dos prestaciones.

Es por virtud de la ley que se impide percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación y la asignación de retiro, pues, se reitera, ello implicaría percibir dos prestaciones con base en el mismo tiempo de servicio. Al respecto, en sentencia de esta subsección(3) de 15 de marzo de 2007, expediente 520-04, se sostuvo:

“(...).

De otra parte el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso:

(...) Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”.

De acuerdo con la normatividad en cita es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1985 pues la misma es incompatible con la asignación de retiro que se reconoce como consecuencia de la elaboración de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial.

(...)”.

2. De la prima de actualización.

El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 20 de la misma ley.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 28 los dos primeros y 29 el último, establecer una prima porcentual de actualización (prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Sin embargo, los decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente 11423, magistrada ponente Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública.

Sólo con ocasión de las mencionadas providencias el personal en retiro obtuvo el fundamento normativo idóneo para reclamar el reconocimiento de la prima de actualización. Por lo anterior, esta corporación ha manifestado en reiteradas oportunidades que para el personal en retiro la prescripción del derecho a percibir la citada prestación debe contarse a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias mencionadas. Al respecto, en sentencia de esta subsección de 12 de marzo de 2009, radicado interno 0374-2008, actor: Baldomero de Jesús Pérez Montoya, magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, se sostuvo:

“(...).

Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” expedida el 14 de agosto de 1997, y ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción de la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el Decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001.

(...)”.

Por otra parte, debe precisarse que la prima de actualización fue delimitada temporalmente, hasta cuando se expidiera por parte del Gobierno una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública. Dicha normatividad fue expedida mediante el Decreto 107 de 15 de enero de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones, razón por la cual, puede concluirse que, la prima de actualización tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995.

En el caso sub judice, como se mencionó en el acápite de hechos probados, a través de la sentencia de 9 de abril de 2008 el Juzgado Quince Administrativo de Bogotá, sección segunda estudió la legalidad de la Resolución 087 de 3 de febrero de 2004, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional había ordenado la extinción de la pensión de jubilación a partir del 24 de enero de 2004 y consecuencia declaró la nulidad del acto y ordenó la extinción de la prestación a partir del 5 de noviembre de 1999, razón por la cual, la mencionada fecha se tomará como referencia para efectos de estudiar las pretensiones de la demandante ya que este punto constituye cosa juzgada(4).

Teniendo en cuenta las fechas de ejecutoria de las mencionadas sentencias, el término de prescripción de la referida prestación corresponde al 19 de septiembre de 2001, respecto del reclamo para los años 1993 y 1994; y, 24 de noviembre de 2001, en torno a la solicitud de dicho concepto para el año 1995; y como la asignación de retiro en el presente caso se reconoció a partir del 5 de noviembre de 1999, la accionante no tiene derecho a devengar la prima de actualización, toda vez que la solicitud de tal emolumento la presentó el 5 de noviembre de 2003 (fl. 51).

Se reitera que el reconocimiento de la prima de actualización no puede hacerse con posterioridad al 31 de diciembre de 1995, porque la misma tuvo un carácter provisional y no permanente, al respecto esta Sección ha manifestado lo siguiente:

“Finalmente, la prima de actualización sólo fue reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995, es decir, tuvo carácter transitorio.

En efecto, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente, sino sólo vigencia limitada para los años indicados, esto se deduce con toda claridad del texto de cada uno de los decretos y de lo expresamente manifestado por la Ley 4ª de 1992, que sólo autorizó la nivelación por “las vigencias fiscales de 1993 a 1996”, situación que también es aplicable a los retirados.

De otra parte, a partir de la fijación de la escala salarial porcentual por el Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y, en virtud del principio de oscilación, aplicados a las asignaciones de retiro o pensiones de los retirados”.

Razón por la cual, la actora no tiene derecho al reconocimiento de la prima de actualización, porque el reconocimiento de la asignación de retiro es a partir del 5 de noviembre de 1999 y esta prestación no puede reconocerse con posterioridad al 31 de diciembre de 1995.

3. De los aportes a la caja de retiro de las Fuerzas Militares.

La entidad accionada, por medio del acto acusado, se reservó la posibilidad de iniciar las actuaciones administrativas necesarias encaminadas a obtener el pago de los aportes con destino a dicha entidad, como consecuencia de la asignación de retiro reconocida.

Al respecto, los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990 establecieron lo siguiente:

“(...).

“ART. 171.—Tiempo adicional para civiles escalafonados. A los civiles escalafonados o que se escalafonen como oficiales o suboficiales del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares, se les computar para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales el lapso que hayan servido como empleados civiles de tiempo completo en el ramo de la Defensa Nacional. En este caso los interesados deberán pagar a la caja de retiro de las Fuerzas Militares las cuotas correspondientes al tiempo que se les reconozca por servicios anteriores al escalafonamiento, de acuerdo a los sueldos básicos devengados y en la forma que el Ministerio de Defensa determine.

ART. 242.—Afiliacion y cotización de la caja de retiro de las fuerzas militares. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, contribuirán para el sostenimiento de la caja de retiro de las Fuerzas Militares con un treinta por ciento (30%) del primer sueldo básico, como cuota de afiliación, con una cuota mensual equivalente al ocho por ciento (8%) del respectivo sueldo básico.

(...)”.

Esta corporación, en sentencia del 15 de febrero de 2007, expediente 25000 23-25-000-2002-08471-01(6858-05), actor: Jesús Guillermo Escobedo Méndez, Consejero Ponente Ana Margarita Olaya Forero, señaló:

“(...) para efectos pensionales su tiempo laborado al servicio del Ministerio de Defensa Nacional es asimilado de músico a militar, lo que significa que al efectuarse dicho símil consecuentemente, se ostentan todos los derechos y deberes de los militares vinculados en el rango al cual es asimilado.

Es decir, que como resultado de la militarización de sus servicios a militar, simultáneamente deviene la aplicación de las normas ajustables para los miembros de las Fuerzas Militares.

En virtud de lo anterior, se concreta que el actor efectivamente debía pagar los aportes a que está obligado todo funcionario público a su respectiva caja, pero, ello no quiere decir que la entidad demandada tenía la facultad de suspender el pago de la asignación de retiro, hasta tanto se presentaran las copias de pago de esos aportes. No, porque en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente entonces es que en la liquidación de los respectivos valores se haga el descuento de la diferencia resultante entre los aportes que el actor realizó y los que realmente debía pagar.

(...)”.

Así las cosas, y de acuerdo a los razonamientos arriba esbozados, la Sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, excepto en lo tocante al numeral segundo de ella, que se modificará y en su lugar, se dispondrá ordenarle a la caja demandada, a realizar la liquidación de rigor, y efectuar el descuento de la diferencia resultante entre los aportes que el actor realizó y los que realmente debía pagar”.

Esta subsección(5) no comparte la anterior preceptiva y, considera, que no existe fundamento jurídico para ordenar el descuento de aportes por las siguientes razones:

1. Como ya lo indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1752, número único: 11001-03-06-000-2006-000-58-00-1752, del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, las pensiones de los servidores del Estado, en principio se concibieron como recompensas por los servicios prestados y que, por tal razón, estaban exentos del sistema de aportes que ahora conocemos. En efecto así discurrió esta corporación:

“I. Régimen pensional aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

1. Antecedentes constitucionales y legales.

La Constitución de 1886, en su artículo 62 establecía en materia de pensiones a cargo del tesoro público, lo siguiente:

“ART. 62.—La ley determinará (...) las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público (...)”.

Con fundamento en dicho artículo, el Congreso expidió la Ley 50 de 1886, según la cual, toda pensión del tesoro público era por su naturaleza una “recompensa de grandes o largos servicios a la patria”(6), la cual se otorgó a los militares de la independencia por servicios prestados a la causa(7) y a algunos los funcionarios públicos, entre ellos, los congresistas y los docentes(8).

Por tratarse de un sistema de recompensas por servicios prestados, es claro, que en vigencia de esta ley el reconocimiento de las pensiones del sector oficial no estuvo sujeto al pago de aportes en efectivo por parte del servidor público, y ellas estaban a cargo del tesoro público.

En concordancia con lo anterior, la Ley 167 de 1941 al regular las reclamaciones por servicios prestados a la patria, asimiló los conceptos de recompensa, pensión y jubilación, con el fin de establecer el procedimiento para su reconocimiento, decisiones que eran revisables por el Consejo de Estado, en tanto, imponían obligaciones pecuniarias a cargo del tesoro público(9).

Así las cosas, se tiene que fueron los militares los primeros servidores que gozaron de los beneficios de un esquema de seguridad social basado en un sistema de recompensas, en el cual se tenía en cuenta, la naturaleza de la actividad y los riesgos inherentes a la misma y no los aportes que estos hicieran para alcanzar el derecho a obtener una pensión.

Paulatinamente, este tipo de beneficios se extendió al personal civil del Ministerio de Guerra, hoy Ministerio de Defensa Nacional, prueba de ello, es que la ley 6ª de 1945 preveía en su artículo 26 que “las condiciones de trabajo, prestaciones y garantías para empleados y obreros del ramo de la guerra se regularán exclusivamente por las disposiciones de dicho ramo”.

En relación con el régimen de personal y prestacional aplicable al personal civil de la Policía Nacional, encuentra la Sala que en las leyes 74 de 1945 y 72 de 1947 se empezó a reconocerles el derecho a gozar de algunas prerrogativas especiales, al considerarlos para algunos efectos prestacionales como personal uniformado(10).

Sin embargo, fue a partir de la expedición del Decreto Ley 2339 de 1971 que se incorporó en un solo estatuto el régimen aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se les otorgó el derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación por la prestación de servicios continuos o discontinuos a cargo del tesoro público”.

Luego de la anterior reseña histórica concluyó que:

“En vigencia de la Constitución de 1886, era viable establecer pensiones y prestaciones que total o parcialmente fueran asumidas por el tesoro público, teniendo en cuenta, únicamente, el servicio prestado que hacían parte de regímenes especiales o de excepción y se conservaron aún en vigencia de las leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966, a partir de las cuales, se inició en Colombia la organización del sistema de seguridad social basado en el régimen de aportes(11), cuyo desmonte gradual ha obedecido a diversas causas, entre otras, a la crisis financiera del sistema pensional, que llevó al legislador en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a limitar el campo de aplicación de los mismos y, en el Acto Legislativo 1 de 2005 a elevar a rango constitucional la obligación de garantizar la sostenibilidad financiera de dicho sistema.

En consecuencia, es claro para la Sala que el régimen pensional de cobija a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no genera en cabeza de los mismos obligación alguna de cotizar al sistema, por tanto, el pasivo pensional que se genera por concepto de los servicios prestados a dichas entidades debe financiarse con cargo a los recursos presupuestales que se aprueben para ese efecto.

(...)”.

En el presente asunto se trata de una pensión otorgada a partir de la asimilación de un tiempo prestado por un empleado civil, pero que, a términos del artículo 1º de la Ley 103 de 1912(12), se asimila sólo para efectos prestacionales(13).

Este beneficio prestacional para los miembros de las bandas de música del Ejército no puede interpretarse aisladamente del momento histórico en que fue concebido como una dádiva, una recompensa por los servicios prestados. Los referidos aportes a la caja de retiro de las Fuerzas Militares en el caso de los Músicos a quienes se les militarizaron sus servicios, no encuentran sustento en la Ley 103 de 1912, la cual les otorgó el pluricitado beneficio prestacional como una recompensa.

2. Los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990 no regulan el supuesto de hecho contenido en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, pues ellos se refieren, en el primer caso, artículo 171, a los civiles escalafonados; y, en el segundo, artículo 242, a los oficiales y suboficiales activos.

No hay lugar a que la caja de retiro de las Fuerzas Militares ordene los descuentos por aportes de que tratan los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990, pues a ellos sólo estaban obligados los militares en servicio activo y civiles escalafonados, y el causante no ostentó ninguna de dichas calidades.

3. En el presente asunto, conviene señalar, además, que no resulta razonable ordenar el descuento de los aportes a quien durante la prestación de sus servicios como empleado civil no se beneficio de las condiciones especiales de ser Militar, pues lo cierto es que el demandante prestó sus servicios como empleado civil, exento de aportes, en donde sólo al terminar su labor se le asimiló a militar, para efectos prestacionales según se indicó anteriormente.

En conclusión, el reconocimiento de su condición de militar asimilado no da lugar al pago de los aportes, por la simple razón de que nunca se causaron porque no estuvo en servicio activo como en tal condición.

Como arriba se señaló, esta subsección en sentencia de 22 de octubre de 2009 expediente 0084-08 – Actor: María Ana Julia Fonseca Infante, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, concluyó:

“(...).

Lo antes dicho, sin perjuicio de que la caja de sueldos de retiro de las Fuerzas Militares, pueda solicitar una compensación, bono o similares al Ministerio de Defensa Nacional por el hecho de que el causante materialmente prestó sus servicios como empleado civil a dicha entidad del orden nacional, la que asumía directamente el pago de las prestaciones de sus empleados, pero esta circunstancia, se reitera, debe definirse entre ellas y no es objeto de debate en el presente asunto.

Por lo expuesto in extenso, no hay lugar a que la caja de retiro de las Fuerzas Militares ordene los descuentos por aportes de que tratan los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990, por lo cual, se decretará la nulidad parcial de la Resolución 163 de 28 de enero de 2004, en cuanto la entidad accionada se reservó la facultad de efectuar las referidas deducciones.

(...)”.

4. De la indexación e intereses moratorios.

Finalmente, en torno a la petición de la actora encaminada a obtener el pago de intereses moratorios y la indexación de la diferencias prestacionales adeudadas, se ordenará que el pago de las diferencias resultantes de la asignación de retiro decretada y la pensión de jubilación reconocida, que resulten a favor de la actora se ajusten en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

Índice final

R= Rh x ------------------------

Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha en que se reconoce la asignación de retiro, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En cuanto a la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios sobre la suma mencionada, la jurisprudencia de esta corporación ha manifestado que en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles. Por lo cual, esta pretensión se negará(14).

Por ende, el proveído impugnado será revocado y, en su lugar, decretará la nulidad parcial de la Resolución 3547 de 24 de octubre de 2003 y, en consecuencia, 1) se ordenará el reconocimiento de la asignación de retiro a partir del 5 de noviembre de 1999, 2) se ordenará a la entidad accionada no efectuar los descuentos por aportes en virtud del reconocimiento de la asignación de retiro; y, 3) se denegarán las demás pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Revócase parcialmente la sentencia de 11 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó las súplicas de la demanda. En su lugar se dispone:

Declárase la nulidad parcial de la Resolución 3547 de 24 de octubre de 2003 suscrita por el director general de la caja de retiro de las Fuerzas Militares. En consecuencia,

Condénase a la caja de retiro de las Fuerzas Militares a reconocer la asignación de retiro post-mortem que le fue sustituida a la demandante, a partir del 5 de noviembre de 1999.

Condénase a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocerle y pagarle a la señora Elena Cabra de Navarro las diferencias causadas entre la asignación de retiro reconocida y sustituida y pensión de jubilación que devengaba la actora, de forma actualizada de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia.

Ordénase a la entidad accionada no efectuar los descuentos por aportes en virtud del reconocimiento de la asignación de retiro.

Niéganse las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

Confírmase el proveído impugnado en cuanto declaró la nulidad parcial del acto demandado que dispuso el pago de los aportes de seguridad social correspondiente al tiempo de servicios asimilado y reconocido al tiempo de servicio militar, ordenando devolver tales sumas actualizadas si se hubiesen cancelado o descontado.

A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(3) Magistrado Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(4) Sentencia de 22 de octubre de 2009 Sección Segunda Subsección “B” Expediente 0084-08, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(5) Sentencia de 22 de octubre de 2009 Sección Segunda Subsección “B” Expediente 0084-08, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(6) Artículo 5º de la Ley 50 de 1886. Concordancias. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1718 de 2006.

(7) Ley 50 de 1886. Artículo 18.

(8) Arenas, Monsalve, Gerardo. El Derecho Colombiano a la Seguridad Social. Primera Edición. 2006. Editorial Legis.

(9) Ley 167 de 1941. Artículo. 164.

(10) Ley 72 de 1947. Artículos 7º y 13.

(11) Arenas, Monsalve, Gerardo. El Derecho Colombiano a la Seguridad Social. Primera Edición. 2006. Ed. Legis.

(12) “Los miembros de las bandas de música del ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la nación o de los departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907 (...)”.

(13) Sobre este tópico, en sentencia de esta corporación, Sección Segunda, de 18 de julio de 1995, Consejero Ponente doctor Diego Younes Moreno, radicado 5894, actor: Santos Antonio López, se consideró:” 1) En cuanto a lo que el actor denomina como militarización de los servicios civiles prestado en la banda de música del Ejército Nacional, y que técnicamente se ha denominado como “asimilación a militares de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional”, conviene señalar que tanto la Sala Plena, como esta Sala, han sostenido la vigencia actual del artículo 1º de la Ley 103 de 1912.

En efecto, mediante fallo de 20 de agosto de 1993, expediente 5625, con ponencia del doctor Diego Younes Moreno, la Sala dijo al respecto:

“(...)”.

“3) Como la discrepancia entre el actor y el Ministerio de Defensa Nacional, se basa únicamente en el alcance que tiene la asimilación a militares de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, deberá examinarse la norma correspondiente y lo que al respecto ha dicho la jurisprudencia:

Ley 103 de 1912. Artículo 1º.

“Los miembros de las bandas de música del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuviere al servicio de la República, en las bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Nación Colombiana”.

4) Sobre el particular la Sala Plena del Consejo de Estado en fallo de 18 de septiembre de 1979, expediente 10035, con ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo, dijo:

“(...)”.

“Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales transmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”.

5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de agosto de 1973, con ponencia del doctor Eduardo Aguilar Vélez, en uno cuyos apartes dijo:

“Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de 1912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser transmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende también a las personas que se reputaban militares.

(...)”.

Más recientemente, en sentencia de la Subsección B, Sección Segunda de esta corporación, de 3 de mayo de 2007, Consejo Ponente doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 0340-04, actor: Miguel Salazar Lizarazo, se argumentó: “Sobre este punto no existe en la actualidad ninguna controversia pues la jurisprudencia reiterada de la corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales”.

(14) Al respecto, ver la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 30 de agosto de 2007; Consejero Ponente doctor Alonso Vargas Rincón; radicado interno 9710-05; actor: Sigifredo Quintero Cantillo.